问题与挑战：论人民法院对规范性文件的附带审查

万 旭

(四川大学 法学院， 成都 610225)

一、背景：人民法院对规范性文件的附带审查即将成为制度现实

2013年12月31日，《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》正式公布并公开征集意见。草案第五条颇为引人注目，其规定了人民法院对规范性文件的附带审查权——“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。人民法院在审理行政案件中，发现……规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理”[1]。按照草案说明，之所以规定人民法院对规范性文件的附带审查制度，是由于“实践中，有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是地方政府及其部门制定的规范性文件中越权错位等规定造成的”[2]，所以对规范性文件进行附带审查是从根本上减少此类违法具体行政行为的有效路径。

草案拟创设的这一制度具有如下特点：

第一，审查模式的附带性。一方面，草案并非将规范性文件合法性问题独立纳入行政诉讼之受案范围，其审查只能在针对具体行政行为之诉讼中附带进行；另一方面，人民法院不能依职权主动开启对规范性文件之审查，而必须以公民、法人或其他组织的明确申请作为行权前件。

第二，审查对象和处理方式的有限性。就审查对象而言，限于规章以下的规范性文件，即一般所言的“红头文件”；就处理方式而言，在发现规范性文件不合法后，人民法院不得将其作为认定具体行政行为合法的依据，但不得径行宣告其无效，而须将其移送有权机关依法处理。

第三，审查内容的特殊性。人民法院对规范性文件之审查，仅针对其合法性问题，而不涉及其内容的合理性问题。但是比之具体行政行为，规范性文件有其特殊性。其合法性包括程序合法性与实体合法性，前者指其制定主体、制定程序合法，后者指其具体内容不与宪法和上位规范性文件相抵触。就实体合法性而言，规范性文件与上位规范性文件相抵触之内容，往往也是不合理的内容。

按照草案说明，如此规定“符合我国宪法和法律有关人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则，也有利于纠正相关规范性文件的违法问题”[2]。从这一表述中可以看到，这一制度变迁面临两方面压力，一方面是“变”的压力，即为适应于全面深化改革的要求，创设这一制度势在必行；另一方面是“缓”的压力，即现有的规范性文件审查体制要求此一创制必须是有节制的。下文就从这两方面展开，分析创设人民法院对规范性文件附带审查制度所面临或带来的种种问题和挑战。在此基础上我们会论证草案拟定之方案的相对合理性，并提出一些深化改革的建议。

二、 时势压力带来的问题与挑战：不得不变与必然要变

制度的变迁来源于三方面的压力——观念(意识形态)、政治制度和社会经济(1)。

在观念层面，“依法治国”已经变得根深蒂固而且在内涵上得到深化，“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”[3]已经成为全社会的共识。对于最广大的人民群众而言，法治中国就意味着切身的利益不受不法行为的损害，意味着在具体的案件纠纷中得到公正的对待，意味着对个案正义的高度重视和认同。于是，人民法院的重要性凸显，公正高效权威的人民司法为大众所期待。具体到行政诉讼中，人民法院对规范性文件的审查就成为制度变革之必然，唯有如此，司法才能合乎民众期待与改革共识。

在政治制度层面，虽然长期以来我国形成了“人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则”[2]，但是这一套体系在对各级(特别是规章以下)规范性文件的合法性控制方面却显得操作性不强。时到如今，根源于规范性文件制定问题的行政违法行为大量存在，而不同行政主体制定的规范性文件在内容上相互抵触的现象也层出不穷[4]。与此同时，原有的将规范性文件之合法性审查排除在外的行政诉讼制度设计,在这些乱象面前也显得很不“给力”。中央在全面深化改革的总体方案中，也已经明确提出要“完善规范性文件、重大决策合法性审查机制”。这个背景下，创设人民法院对规范性文件的合法性审查机制，已是大势所趋。

在社会经济层面，随着市场化的不断深入，国家对于社会经济事务的调整愈发走向以宏观调控为主，以至于很早就有学者注意到“市场化越深入，抽象行政行为就愈多，而且对公民、法人及其他组织的具体权益的影响就愈大”[4]。在这种情况下，往往出现的情况是，虽然具体行政行为对个人的合法权益影响很大，但其却有着相应的“依据”，换言之“合法”。这个时候，原有的无视抽象行政行为的行政诉讼制度的救济功能就大为压缩。再者，规范性文件影响面广大，如果一律以其辐射下的具体行政行为导致的案件进行个案处理，将耗费大量的诉讼资源，实在是舍本逐末。

总而言之，自1989年(即现行行政诉讼法生效时)以来，我国在观念、制度和社会经济若干层面发生的深刻变化，使得行政诉讼制度必须发生变迁，而人民法院对规范性文件之审查，是这一制度变迁的必然内容。

三、现有体制带来的问题与挑战：把握变迁的幅度

所有的制度变迁都是建立在过往历史的积淀之上，这意味着过往的积淀是制度变迁的基础，也意味着过往的积淀规定了制度变迁的幅度与频率。正因为如此，草案说明中表明的本次修法的几个原则就包括了“坚持我国行政诉讼制度的基本原则，维护行政权依法行使和公民、法人和其他组织寻求司法救济渠道畅通的平衡，保障人民法院依法独立行使审判权；坚持从实际出发，循序渐进，逐步完善”[2]。从历史的眼光看待本文所讨论的制度变迁，必须注意到：(1)在此之前，我国已经有了一套由宪法和法律明文规定的规范性文件合法性审查体制；(2)(2)当前的制度变迁是为了应对原有体制的问题，对其进行完善，而不是加以取代。这就要求新制度在设计上必须有所兼顾，有所节制。

首先，在审查模式上，必须考虑到新制度对原有规范性文件审查体制的冲击。第一，是独立审查还是附带审查？前者意味着将规范性文件之合法性问题单列为行政诉讼受案范围。如若这般，就意味着人民法院成为人民代表大会和人民政府之外，具有规范性文件审查权限的又一主体。这样就使得人民法院在职能上转化为类似于美国法院那样具备司法审查权。但这种转变在我国的环境下并不现实，因为法院独立的司法审查权须以司法权、行政权及立法权的相互独立为前提，但是在我国人民代表大会制度下，人民法院不独立于全国人大，其与人民政府的关系也不是截然分立的。比较而言，附带审查模式使得规范文件合法性审查依附于具体行政行为合法性争议，也就不会和原有审查体制正面冲突。第二，依职权审查还是依申请审查？原有审查体制运行有审查权机关主动审查，是因为制度目的在于维护规范体系内部秩序，附带审查模式下，制度目的在于确认具体行政行为依据之合法性以判定前者之合法性进而确认行政相对人之权益状况。在这种情况下，行政相对人是有充足动力提出审查申请的。毋宁说，依申请审查更加节省司法资源，也使得规范性文件具有“推定的合法性”进而尊重了法制权威。由此可见，草案拟定的“附带+依申请”的审查模式具有合理性。

其次，在审查对象上要有所兼顾。对此的考量须建立在确定附带审查模式的基础上。进言之，对规范性文件合法性之审查，是为了判定争议之具体行政行为的合法性而作的准备。于是在逻辑上，只有能够直接作为具体行政行为依据之规范性文件可能成为人民法院审查的对象。一般而言，行政法规或部门规章的内容都较为原则，往往为下位规范所细化才具操作性，于是具体行政行为的直接依据往往是规章以下的规范性文件。人民法院如果绕过这些下位规范直接审查行政法规或者规章，即不具正当性，也由于距离争议具体行政行为过远而不便于操作。这可以部分解释为什么草案拟将审查对象限定在行政法规和规章以外规范性文件。但是仅此并不能使解释完满，因为毕竟也存在相对具体，足以直接成为具体行政行为依据的行政法规或规章条文。这里就必须注意到，法院对规范性文件的审查能力受制于其相对独立的程度。行政法规制定主体是国务院，规章的制定主体是国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民政府，而当前司法改革背景下，人民法院对于行政机关的去“司法地方化”只能到省一级。(3)于是，草案拟定的审查对象，基本上也是可期待人民法院公正加以审查的规范性文件范围。

再次，在审查后的处理方式上要有所限定。按照附带审查的制度逻辑，法院对“红头文件”的审查只是为了确认争议之具体行政行为的直接依据是否合法进而确认前者的合法性，而不是为了维护规范体系内部秩序。于是当确认受审规范性文件不合法后，法院唯一合适的做法只能是在“不将其作为具体行政行为合法之依据的同时，移送有权机关依法处理”。只有这样，才能划分清楚新旧两种审查制度的界限，进而实现两套制度的良好衔接。

最后，在审查范围上要有所注意。如前所述，规范性文件在实体内容上存在合法性问题和合理性问题的交叉。这种交叉其实就意味着审查者的裁量权，其可能通过法律解释的方法与技巧，在合法性名义下对规范性文件内容的合理性加以评价甚至修正。这种情况在各国的司法审查实践中多少都有体现(4)。但是在我国却存在疑问。因为按照草案拟定的方案，人民法院无权宣告其认为不合法之规范性文件无效，或对其加以修正。即便其认为该规范性文件内容不合理(不合法)，也只能移送给有权机关，而有权机关在对该规范性文件内容加以审查后，有可能并不认为其与上位规范抵触。换言之，人民法院基于内容审查来认定规范性文件不合法的“成功率”是很不确定的，这可能导致实践中法院对规范性文件的实体审查动力不足。

四、对草案拟定方案的进一步评价

上述的分析表明，在双重压力下，草案拟定的人民法院对规范性文件合法性审查的制度方案是具有相对合理性的。尽管如此，还是有一些问题值得进一步探讨。

第一，这里的审查机制是否是人民法院逐步拥有违宪审查权限的契机？

对此笔者的认识相对保守。因为综观美国、德国、日本、韩国以至于台湾地区的违宪审查机制，不论其他方面的制度差异，审查主体都同时具备宣告受审规范性文件违宪(无效)的权力。而草案拟创制的审查机制下，人民法院对自认不合法的规范性文件能做的反应相对就非常有限；换言之，可以认为新的审查体制就规范性文件的效力判定问题，建立了一个司法向立法、行政进行“输送”的机制，司法只是开启了规范性文件效力否定的可能性，而最终决定权则在司法之外。由此而言，即便随着审判权独立行使的进一步落实，人民法院可审查的规范性文件位阶进一步提高，其也不会演化成类似于前述其他法域的违宪审查机制。更有可能的，是建立起一套司法向全国人民代表大会及其常务委员会进行“输送”的符合中国特色的违宪审查机制。

第二，有关人民法院审查规范性文件合法性的具体操作“细则”应当由谁制定？

从目前看来，未来修正后的行政诉讼法依然会沿袭“大而化之”的立法特色。就规范性文件审查而言，大量更加细致但必不可少的规范需要加以明确。笔者认为，具体细则由全国人大常委会以立法解释的方式加以明确为佳，这样既可以确保审查机制的权威性和正当性，也为以后该制度的逐步扩展打下基础。相比之下，考虑到我国审判权与立法权、行政权的特殊关系，由最高人民法院制定司法解释，或者发布指导性案例都不是较佳选择。

第三，有无可能赋予检察机关要求法院在特定行政诉讼中对规范性文件加以审查的权力，或者允许公民、法人或其他组织向检察院申请尤其要求法院对规范性文件加以审查？

就现在看来，检察权在三大诉讼制度中的扩张是一个总体趋势(5)。在草案中，参照民事诉讼法，细化了检察机关对行政诉讼的监督(6)。笔者认为，人民检察院是宪法确认的法律监督机关，赋予其要求人民法院对规范性文件加以审查的权力不存在合宪性方面的障碍，而且可能成为公民、法人或其他组织申请规范性文件审查之诉讼权利的有效补充。只要在制度设计上把握好分寸，不出现对审判权、立法权、公民、法人及其他组织权益的过度干涉，这一设想是完全可行的。在具体方案上，笔者认为，可以首先将规范性文件合法性存疑纳入检察院的抗诉事由。同时将此列为提出检察建议的事由也并非不可，对此有两套方案可选，其一是沿袭现有的检察建议仅针对审判人员违法行为而提出的定位，这就要求在制度上规定审判人员有向参与诉讼的公民、法人及其他组织告知、释明其有权申请对规范性文件进行合法性审查之权利的义务；其二是对检察建议的适用范围加以扩张，允许检察院在认为争议之具体行政行为所依据的规范性文件合法性存疑时，径行提出检察建议。相比之下，最后一种方案似更能有效、及时地发挥作用。

注释：

(1)这一结论受金观涛、刘青峰关于社会变迁理论的启发。参见：金观涛、刘青峰.开放中的变迁——再论中国社会超稳定结构[M]．北京:法律出版社,2011.14。

(2)对原有审查体制的分析，参见杨士林.抽象行政行为不宜纳入行政诉讼受案范围[J]．济南大学学报：社会科学版, 2010,(1)。

(3)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施”。对这一决定内容以及“司法地方化问题”的专门分析，参见何帆.夯实依法独立公正行使审判权的制度基础[N]．人民法院报, 2013-11-17(1)。

(4)典型的例证是美国，参见[美]博西格诺.法律之门：法律过程导论[M]．北京：华夏出版社，2002：6。

(5)检察权在三大诉讼中的扩张，参见万毅.刑诉法修改对检察制度若干理念的重塑[N]．检察日报, 2012-10-22(3)；汤维建.民诉法修改中检察监督权的完善[N]．检察日报, 2011-5-23(3)；祁菲.行政诉讼法修改与检察制度的完善[N]．检察日报, 2013-2-8(3)。

(6)参见《行政诉讼法修正案(草案)》第四十七条。

参考文献：

[1]《行政诉讼法修正案(草案)》全文[EB/OL]．(2013-12-31)[2014-2-7]．http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2013-12/31/content_1822188.htm.

[2]关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》的说明[EB/OL]．(2013-12-31)[2014-2-7]．http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2013-12/31/content_1822189.htm.

[3]中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[EB/OL]．(2013-11-15)[2014-2-7]．http://www.cq.xinhuanet.com/2013-11/15/c_118164603.htm.

[4]程宗璋.部分抽象行政行为具有可诉性之管见[J]．行政论坛, 1998,(4)：23-25.