我国预期违约制度存在的缺陷与对策

李亚文

一、预期违约制度概述

（一）预期违约的内涵

预期违约一词来源于英美法系，是指如果合同一方在订立合同后和规定的履行时间之前，通过语言或行为表明其不准备履行合同，且这种不履行的义务是实质性的，那么就构成预期违约。传统的法律规定中，只有合同当事人一方在规定的履约时间内未完成约定，才承担违约责任。为缓解由此带来的不利后果，英国通过两个判例，即霍切斯特诉德拉图尔案和辛格夫人诉辛格案，分别确认了明示预期违约和默示预期违约两种基本形式［1］。

（二）预期违约的构成要件

明示预期违约的构成要件：第一，时间必须是合同成立后履行期前。第二，当事人要作出无任何含糊的意思表示。第三，违约当事人是对合同重要内容的明确表示了不履行。第四，没有其他正当理由。

默示预期违约的构成要件：第一，预见到另一当事人将不履行合同。第二，当事人对自己的预见负举证责任。第三，要求违约方是对合同主要义务的不履行。第四，违约方不能在合理的期限内提供充分的保证。

我国《合同法》在第94条第2款和第108条中有关于预期违约的相关规定，使得非违约方能够在获得救济的时间上更加提前，从而消除之后受损的可能性。原本非违约方为了之后的履行已经进行了前期投入，或者在对方违约后不得不继续履行，或者在等待履行期到来而丧失了与他人进行交易的机会，这些都对自己造成了损失，通过预期违约制度可以进行补偿。

二、对预期违约制度的比较法研究

（一）《美国统一商法典》的相关规定

《美国统一商法典》首次将预期违约制度明文写进法典之中，认定明示预期违约是一方当事人表示拒不履行尚未到期的合同义务，而这种毁约行为对于另一方而言会发生重大合同价值损害。其救济方法规定如下：如果任何一方在合同义务尚未到期的情况下毁弃合同，受损方可以首先在合理时间内等待对方履行义务，第二步再寻求违约救济。非违约方可以承认对方的明示毁约，并行使求偿权；或者无视违约方的选择，继续保持合同的效力。当事人必须是等到合同实际履行期到来后，区分不同情况，根据实际违约得到救济。

但是，为了避免对预期违约规则的滥用，美国的法官对于非违约方提供证据的要求是比较高的。比如，违约方的言行必须是明确的、没有任何含糊的意思。还规定在一方毁弃合同的情况下，原毁弃方可以撤回对合同的毁弃，除非受害方已经提起了诉讼，或者因信赖合同的毁弃而实质性改变了自己的地位，或者向违约方明确地表明接受该毁弃。

（二）《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定

《联合国国际货物销售合同公约》（下称“CISG公约”）借鉴了英美法预期违约制度的基本框架，但同时吸收了大陆法“不安抗辩”的相关规定，而形成了现在特有的“根本性预期违约”和“非根本性预期违约”制度。

CISG公约第71条规定构成 “非根本性预期违约”的要求：预期违约的事由发生在合同订立之后，并且需要有预期违约方在履行能力和信用方面存在瑕疵，以至不能履行合同主要义务的确切事实。中止履行义务的一方不论是在货物发运之前还是之后，都必须立即通知对方当事人。但是，如果对方当事人对履行义务提供了充分的保证，那么就得继续履行。公约确认了当事人在发生规定事件时可以中止履行的权力。

CISG公约第72条中关于 “根本性预期违约”的规定：要有一方当事人将根本违约的事实，且该事实必须反映其有明确、肯定、彻底不履约的态度。此时，预期违约已经构成根本性违反合同，非违约方可以宣告合同无效。

三、我国预期违约制度存在的缺陷与争议

我国《合同法》第94条第2款和第108条中有预期违约的相关规定，但与英美法相比，这些规定显得比较粗糙，没有形成一个完善的制度，建立完善的预期违约制度是十分必要的。

（一）我国合同法中预期违约行为的认定存在困难

《合同法》第108条仅笼统地规定了一个合同违约的救济条款，非违约方可以在履行期限届满前要求违约方承担违约责任。从预期违约制度上看，没有规定违约方应承担的具体责任形式。我们只能借助法律逻辑推论：预期违约方承担的只是违约责任［2］。

（二）合同法中预期违约与不安抗辩权适用上的争议

关于我国 《合同法》是否制定了预期违约的条款，曾经引发了学者的争论。有的学者认为不安抗辩权制度已经可以很好地起到预期违约制度所具备的作用，再单独制定反而画蛇添足。有的认为在我国已经存在的拒绝履行制度、不安抗辩权、同时履行制度下，预期违约所针对的问题已经可以得到适当的救济。在规定不安抗辩权的行使条件时，应该参照英美法中预期违约的有关判断标准，以便实际操作［3］。上述观点有一定道理，但仍值得商榷。虽然预期违约制度和不安抗辩权在价值上是一致的，但是从救济方式上看，限于不安的非违约方既需要有不安抗辩权来免除自己不履行合同的责任，又需要有办法在必要的时候要求对方赔偿或者解除合同，即一个是防守的权利，一个是进攻的权利，都应该保留。

（三）预期违约救济方式规定不合理

如前文所述，预期违约制度应该区分明示预期违约和默示预期违约，才能体系完整、结构科学。但是，我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。可见，我国并不区分明示还是默示预期违约，直接概括为应承担违约责任，从而忽略了默示预期违约具有的“由非违约方中止履行”到“要求对方提供担保”，直至最后“到期无担保则解除合同”这样科学的层次性。

同时，我国《合同法》第94条第2款规定非违约方可以直接解除合同。这种救济方式十分极端，很容易被滥用，对非违约方造成不公，应该被严格限制。

四、完善我国合同法预期违约制度的对策

我国 《合同法》虽然引入了预期违约制度的名称，但对预期违约制度的具体内容的分析和引入并不充分，导致在实践操作中更多要依靠司法解释。

（一）对预期违约制度的法律条文进行系统化

《合同法》中关于预期违约和实际违约的法条是放在同一章中规定的，容易造成适用上的混淆。可借鉴《美国统一商法典》的经验，单独制定法律条文，在法条上分别规定 “明示预期违约”和 “默示预期违约”，并且尽可能细化其构成要件。对于明示预期违约，在《合同法》第108条中的“当事人一方不履行合同义务”应当明确为“主要债务”。还可借鉴“当事人没有法定事由，明确表示拒绝履行合同义务”，从而防止非违约方随意地判定违约方的行为。对于默示预期违约的要件，更应该具体化，如“当事人以自己行为表明其不履行”，应该列举出具体“行为”是什么。

（二）厘清其与不安抗辩权的关系

在实践中，预期违约制度和不安抗辩权存在着众多交叉，也有学者提出应该将其中之一从合同法中删除［4］。但不安抗辩权只是赋予非违约方“防守的权利”，非违约方处于消极状态，并不利于全面有效地阻止自身损失的发生。另外，当先履行方已经履行完毕，后履行方违约时，也不能用预期违约制度对先履行一方予以保护，因此《合同法》中仅有预期违约制度也是不完善的，二者皆不可缺，它们相互配合，可以更加完善合同违约法律救济制度。

也有学者认为可以直接将不安抗辩权作为默示预期违约的判断条件之一，这样可以把两种制度融合起来，形成一种前后相继的衔接。例如，对默示预期违约的判定，除了“以自己的行为表示不履行合同义务”外，还可以包括不安抗辩权制度中所规定的情形，但这不代表凡是符合不安抗辩权标准的事由都是默示预期违约［5］。可以如此设想：非违约方有证据表明有适用不安抗辩权的情形时，非违约方可以中止履行，并要求对方提供担保，若对方在合理期限内不能提供，则构成默示预期违约。

（三）完善预期违约救济方式

《合同法》中有关预期违约制度的规定，有的位于“合同的权利义务终止”一章的第94条，有的却在“违约责任”中的第108条，这样极易使权利人对同一违约责任救济方法产生混淆［6］。当然，预期违约本身就是违约的一种情况，可将其放入“违约责任”一章中，要注意和实际违约进行区分。

根据《合同法》第94条第2款规定，只要合同一方以其行为表明不履行合同主要债务的，对方就可解除合同。这样的救济方式明显给予非违约方过大的权限，理应受到限制。非约方在解除合同之前，应该先要求预期违约方提供担保，同时采取中止履行，并且尽到通知的义务。只有对方拒绝提供担保，非违约方才可以解除合同。

（四）增设“撤回权”

参照《美国统一商法典》的相关规定，增加明示预期违约方的“撤回权”，使该制度更加完善。在预期违约方做出预期违约的表示之后，随着客观情况的变化，原来的违约方愿意继续履行合同，本着合同效率和便于市场交易的原则，法律应该赋予其反悔的机会。当然，对这种“撤回权”必须加以时间、方式等各种条件的限制，防止权利滥用。

[1]黄雀艳.试论CIGS中的预期违约制度及其对我国的影响[J].重庆科技学院学报：社会科学版，2011（10）.

[2]何辛.探讨合同法预期违约制度在适用范围上的不足[J].法制与社会，2012（1）.

[3]李永军.合同法[M].北京：法律出版社，2005：676.

[4]王富洲.论合同法删除预期违约制度之必要性[J].甘肃社会科学，2007（3）.

[5]张驰.论预期违约制度的完善[J].现代商业工贸，2010（18）.

[6]李叶欣.论预期违约制度[D].北京：中国政法大学，2008.