浅谈平等就业权法律保护

吴天培

(上海大学 法学院，上海 200444)

平等就业权是西方人权思想和平等理论在就业方面的体现。国际劳工组织通过的《同工同酬公约》、《就业和职业歧视公约》对平等就业权进行了全面而细致的规定。我国法律也对平等就业权做了规定。根据我国《劳动法》第12条，平等就业权包含三层含义：任何公民平等享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等受到限制；在应聘同一职位时，任何公民都应平等参与竞争，不应存在特权和歧视；这种平等是机会上的平等，并非实质上的平等，根据不同的职位要求，可以存在偏好。[1]

平等权是公民的基本人权，保障就业平等是一项社会义务。受历史因素、社会因素的影响，我国对于平等就业权的研究起步较晚，发展较慢。20世纪90年代，市场经济的发展和法治意识的提高，为平等就业观念的发展提供了土壤，平等就业权这个概念慢慢走进了人们的视野。但是，由于人民对于平等就业理解不深刻，实践中很少被人提起。近些年，由于受国际经济局势、我国社会发展状况等各方面因素的影响，劳动力市场供大于求，就业形势严峻，就业不平等的现象时有发生，用人单位差别对待应聘者的情况比比皆是，平等就业权再次引起了社会和学界的关注。研究平等就业权有如下价值。第一，有助于保障人权。人权的实质内容和目标是生存和发展，而劳动就业权是公民生存发展的基础，社会中的任何一个个体都要通过劳动就业来获得其赖以生存的物质生活条件。[2]保障平等就业权促进了人权的保障。第二，有助于我国完善相关立法。对于平等就业权的法律保护，我国相关的法律有《劳动法》和《就业促进法》，但其规定相对笼统，可操作性不强，很多情况当事人无法直接适用；相对于立法，我国现在更多的是通过国家政策来对就业进行调控，对平等就业权的研究，也可促进我国在该领域的立法进度。

一、我国平等就业权法律保护现存问题

平等就业立法缺失。目前我国在立法上对平等就业权的规定，主要集中在《劳动法》和《就业促进法》，但是这些规定却未能完成立法者赋予其保障劳动者平等就业权的使命，原因是多方面的，主要有以下几点：第一，我国虽加入了《同工同酬公约》和《消除就业和职业歧视公约》，这些公约关于平等就业和歧视方面的规定详细、科学、系统，但在我国司法实践当中，并没有援引这些国际条约作为法律依据；[3]第二，现有国内立法规定不够具体，缺乏可操作性，对于就业平等权、就业歧视等基本概念没有界定，对于就业歧视等违反平等原则的法律后果，也没有具体详细的规定，而只是“可以向人民法院提起诉讼”，无法在实践中起到应有的作用；第三，行政机关制定的法规、规章，本身就有歧视性规定或者导致了就业不平等，比如2010年北京律协出台的《北京市律师协会关于调整申请实习人员相关申请材料的通知》，要求申请律师实习需将人事档案存放在北京市所属人才市场，直接导致了地域性的就业歧视。

户籍制度的影响。1958年我国出台的《户口登记条例》，宣告了我国二元户籍制度的开始，确实有效地控制了人口的流动，但却为我国改革开放以后的经济发展带来了许多弊端。[4]户籍制度带来了相应的住房、医疗、养老、就业、教育的匹配措施，不同户籍之间的权利差别被逐渐扩大，尤其是城乡之间、本地人和外地人之间，歧视现象严重。许多用人单位把外地劳动者排除在外，特别是在北京、上海等一线城市，户籍歧视情况尤为严重。

救济制度不完善。我国立法对于平等就业权的规定缺乏可操作性，对于政府机关和企事业单位歧视性的做法缺乏惩治，这就导致对违反平等就业原则的现象无法有效救济。比如A公司在招聘员工时要求上海户籍，甲不服提起诉讼，法院依据有关法律规定，判决A公司败诉，自此再无后话。至于A公司是否真的不会继续歧视行为，是否受到行政处罚，是否对甲进行民事赔偿，我国法律都没有规定。据统计，在我国就业市场上，90%的招聘广告都含有性别、地域、身高等歧视性要求，其原因就是用人单位违法成本太低，甚至不需要任何成本。另外，我国没有设置专门的反就业歧视机构。目前我国处理就业问题的职责，分散在各级行政机关劳动主管部门和一些其他的专门机关之间，责任不清，涉及具体问题时，容易相互推诿。

行政监督不力。我国目前平等就业状况堪忧，行政监督不力，主要表现在两个方面：第一，由于法制观念薄弱、官本位思想严重等各方面因素的影响，劳动监察部门的工作人员在开展工作的过程中，经常出现对劳动者的诉求不够重视，服务意识不强的现象；第二，我国现行的法律法规虽明确了劳动监察部门的工作职责，但是却缺失了对工作人员不履行职责的惩罚规定和有效制约。

二、完善平等就业权法律保护的建议

首先，完善立法。我国在平等就业权保障方面，立法滞后严重，对此，我们可以借鉴法国、加拿大、美国等国家的立法，出台我国自己的反就业歧视的法律。第一，应当对就业平等权、就业歧视等基本概念予以界定，还应当包含平等就业权的权利主体、义务主体。第二，对歧视的分类和认定标准做科学的界定，区分于因为岗位的特殊要求而产生的合理的偏好，并规定较为详尽的法律后果。第三，参照国外较为先进的立法，对残疾人、妇女等弱势群体的平等就业权做出特殊的保护性规定。第四，我国现行法律法规、规章中存在着许多歧视性规定，在制定新的法律的同时，要对这些歧视性规定进行清理，使法律从内部达成统一。

其次，完善救济制度。在立法完善方面，具体规定对就业歧视的用人单位所应承担的法律后果，在有法可依的前提下，可以建立专门机构来担负平等就业权的救济职能。目前我国相对应的救济形式主要是通过诉讼和劳动争议仲裁进行的，鉴于法院受职权束缚，在实践中，很多时候不能发挥其应有的作用，而劳动仲裁又受承办仲裁员个人对法律法规的理解影响很大，因此，应当建立更丰富的救济方式，比如可参照美国的平等就业协会模式，建立独立的保护平等就业权的社团组织，代表劳动者为劳动者争取权益；或者建立平等就业权保护的法律援助机制，鉴于劳动者在就业歧视纠纷中本来就处于弱势地位，可以通过各级政府劳动主管部门设立法律援助机构，对满足条件的劳动者予以法律援助。

最后，加强行政监督。权力需要制度来制约，我国目前掌握平等就业保护方面执法权的主要是各级人民政府劳动主管部门，如不对其进行监督，容易出现执行机关不作为的现象。第一，应当转变观念，使“执法为民”的理念深入每个执法人员心里，改变以往的官僚作风。第二，应当加强内部监督，在平等就业权保障领域，建立重大行政处罚备案制度，以此对执法人员进行警示和指引。第三，建立完善外部监督。平等就业权的保障，关系到每一名劳动者的切身利益，应当建立投诉机制，对执行机关不履行职权进行投诉，另外可以通过设立相应的社会团体，对执行机关进行监督。通过这样三个措施，即可以从执行人员自身、执行机关内部、全社会的多个层面加强行政监督，从而保障劳动者的平等就业权。

参考文献：

[1]薛长礼.劳动权论[D].长春：吉林大学，2006.

[2]张卫东.平等就业权初论[J].政治与法，2006(2).

[3]李雄.论平等就业权的界定[J].河北法学，2008(6).

[4]喻术红.反就业歧视法律问题之比较研究[J].中国法学，2005(1).