网络视野下合理使用制度的研究

钟晓媚

技术与版权关系密切，随着模拟技术的发展，录像制品、录制设备与录制技术等随之进入著作权的视野。现代社会在网络与数字技术的支撑下，传播速度快，传播成本低廉，传播范围、信息开放，著作权的权利客体、权利内容与权利行使的方式也在不断变化发展。那么，著作权人的利益是不是也随之得到扩张呢？答案是否定的。著作权法采取的是二元价值体制，既要保护著作权人的利益，也承担着鼓励作品的创作与传播、促进科学文化事业繁荣发展的职能。有权利必然有限制。著作权是法律赋予作者或其他权利人的垄断性利益，如果不对其进行相应限制，则可能导致权利人无视公众利益，侵蚀公共领域资源。对著作权人利益进行限制的重要工具即是立足于社会公众利益的合理使用制度。

一、合理使用制度概述

合理使用是指著作权人以外的人在法律规定的条件下，可以不经著作权人许可，不向著作权人支付报酬而使用作品的情形。虽然不需征得著作权人的同意自由免费使用其作品，但是不代表这种自由使用是无任何限制的，这种使用仍然需要遵守一定的规则，如应当指明作者的姓名、作品的名称、作品的出处等等。合理使用制度起源于英美的判例法，它是作为平衡作品创作者、传播者与使用者之间利益的工具。著作权法通过给予作品著作权利人的法定垄断利益，促进科学文化繁荣，从而提高全民的科学文化素养。从这里可以看出，著作权法是以保护著作权人的私人利益为手段，以促进公共利益的增长为终极目的。因此，利益平衡原则始终贯穿于著作权的立法与实践，而合理使用制度是其直接的产物。

（一）合理使用制度的性质

合理使用制度的性质在学界还没有达成一致的认识。但总的来说一共有3种学说，即 “权利限制说”、“侵权阻却说”和“使用者权利说”。权利限制说关注权利本身，认为合理使用制度是一种从公共利益的角度出发，对著作权的一种限制。侵权阻却说则首先假定合理使用行为是一种违法行为，但基于法律的特别规定，可以作为侵权的违法阻却事由。使用者权利说着眼于权利的交互性，认为合理使用这类行为既不是对著作权的限制，也不是对著作权的侵害，相反它是使用者的一种权利。吴汉东教授在其所著的《著作权合理使用制度的研究》中，指出合理使用不具有侵害性，不具有形式上的违反性，因此谈不上阻却违法之事由，从而否定了侵权阻却说。而使用者权利说认为合理使用是使用者的一种权利，根据民法的基本原理，权利主体应是特定，义务主体则可以是不特定的众人。但是，如果运用使用者权利说的观点，则恰恰相反，其合理使用权的主体是作为社会公众的大多数人，而义务主体却是著作权人，这种观点与民法的基本原理相悖。因此，权利限制说则更符合著作权法的立法目的，也符合大多数国家将合理使用制度规定在“权利的限制与例外”这一条目之下的做法。有权利必然有限制，著作权人在享有著作权法所赋予其一系列控制其作品的专有权利同时，也必然受到一定的法律限制，即根据著作权法的二元价值中社会公共利益，让作为使用者的社会公众能以合理恰当的方式接触受著作权保护的作品，从中获得所需的思想与表达。这也是知识产品具有私有性与公共性所决定的，任何一部作品都不可能是创作者凭空臆造，都是在借鉴前人作品的基础上进行创新，即使是原创性很高的作品，也同样需要学习他人的思想，否则，则会陷入重复创作中，无法推动社会文明前进。因此，合理使用制度一方面保证社会公众作为使用者可以接近著作权作品，另一方面也可以让版权人不将公共资源圈为己有，留给社会公众足够的空间。

（二）合理使用制度的立法模式

在适用合理使用制度时，主要有2种不同的立法模式作为司法实践中判定该行为是否成立的依据。一种以美国《版权法》107条为代表的“因素主义”立法模式，其没有规定构成合理使用的具体情形，而是将某行为是否构成合理使用应考虑如下4个因素：（1）使用的目的和性质，即使用是否为商业目的；（2）被使用作品的性质，即作品是具有高度原创性的，还是包含大量公有领域的材料；（3）被使用部分的数量和质量，即被使用的部分占原作的比例及重要程度；（4）对作品市场的潜在影响，即使用是否会影响原作的市场销路。另一种则是以英国、西班牙、德国、日本等国家为代表的“规则主义”的立法模式。这种模式具体规定构成合理使用行为的几种具体情形，为法官判定合理使用行为提供明确的指引，同时，也准确划分了合理使用行为与侵权行为的界限，使行为人使用著作权作品的行为更具有可预测性。这二种模式各有千秋，也各有弊端。“因素主义”因其自身的弹性标准给予法官较大的自由裁量权，因此具体案件必须具体地进行分析，同时，该立法模式能顺应时代的变化，更具灵活性，但是其弊端在于没有一个统一的评判标准，导致会出现“同案不同判”的可能性。而“规则主义”填补“因素主义”的不足之处，但是显得僵硬地适用法律，当因技术的发展出现新的使用作品方式时，往往无法将其纳入合理使用的范畴，因此使得一些合理使用的行为在他人眼中成为了侵权行为，造成著作权人的利益与公共利益逐渐失衡。

我国的著作权法第22条规定的合理使用制度列举了12种具体情形，可以说我国目前采取的也是“规则主义”的立法模式，通过这有限的12种情形来判定一项使用著作权作品的行为是否是合理使用行为。

（三）合理使用制度与“三步检验法”的关系

《著作权法实施条例》第21条引用了“三步检验法”，它与合理使用是一种什么关系呢？“三步检验法”即“三步检验标准”最初出现在《伯尔尼公约》，然后TRIPS协定、WCT和WPPT又将其进一步确认。《伯尔尼公约》第9条第2款：“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故危害作者的合法权益。”其他国际条约的规定也与此类似。“三步检验法”在国际条约中都是规定在“权利与限制”项目下，即其从一开始并不是作为检验一行为是否构成合理使用的标准，而是作为对著作权的限制而存在的。对著作权的限制除了合理使用外，还有法定许可、强制许可等。因此，“三步检验法”除了可以判定一行为是否构成合理使用外，其主要是用来判定使用不经著作权人同意的已发表的作品的行为是否可以构成对著作权的限制，即“三步检验法”应作为著作权限制的指导原则，而不应缩小其使用范围来判定合理使用行为是否成立。

在2014年6月发布的著作权法修订草案送审稿（下文简称“送审稿”）中，第43条规定了合理使用制度，对原著作权法的合理使用制度稍作修改，增加了第13项“其他情形”作为兜底条款，并且将之前《著作权法实施条例》中“三步检验法”作为判定合理使用行为是否成立的标准。该条所规定的合理使用制度较之前法律规定更具弹性，并没有把合理使用作品的行为局限在所列举的12种具体情形中，第13项“其他情形”的规定也给因技术的进步新出现的利用作品的行为是否构成合理使用留下足够的空间。但是，仍然没有理清“三步检验法”与合理使用、著作权限制的关系，将“三步检验法”的适用范围限缩在合理使用制度中，相较于《著作权法实施条例》，有倒退之嫌。

笔者认为，在重塑合理使用制度时，可以采上述二种立法模式所长，以“三步检验法”作为对著作权限制的指导原则规定判定合理使用的考虑因素，如使用的目的与性质，对作品潜在市场的影响大小等，再详细规定可以适用合理使用制度的具体情形，以此达到明确性与灵活性并存的目的。

二、合理使用制度在网络环境下遭到的冲击

传统的合理使用制度作为著作权法的调节器，一直维持着著作权人与社会公众的利益平衡。不过，先前的利益平衡状态在互联网与数字技术的迅速发展下逐渐失衡，互联网的开放性与互联性使得作品传播的成本低廉与快速，只要拥有一台联网的计算机，只需轻轻点击鼠标，你所需的信息即可出现在你面前，有人甚至说互联网世界即是盗版的天堂，加强著作权的保护的呼声不断出现。而数字技术则是以另一种方式加剧这种失衡状态，数字技术改变作品的表达方式与载体，新型的作品种类不断涌现，存储作品的固定物也从纸质走向无纸化时代，一个小小的U盘就可以容纳几十G的内容，云时代更甚如此。在数字化技术下，一些传统的专有权也发出了要变革的呼声，最为典型莫过于复制权，这里似乎也看到著作权人权利扩张的曙光。技术的发展的确推动著作权人的权利不断地冲破原来的枷锁，得到扩张，在版权的发展历史上，表演权即是如此，从现场表演逐步扩展到机械表演。在原本的利益平衡上，天秤也渐渐地向著作权人倾斜。著作权人权利不断扩张，从另一个方面看则是社会公众作为使用者的利益在不断地缩小，即社会公众接触和使用作品的方式虽然也出现新的方式，但是很容易纳入著作权人控制作品的范畴，合理使用制度在没有新的调整方案出现前，已不能适应网络环境，因此引发强化与弱化合理使用制度之争，甚至有学者提出应废除该制度在网络环境下的适用。

强化合理使用制度即是主张对著作权人权利进行更多限制，被称为“数字时代英雄”的劳伦斯·莱斯即是主张扩张合理使用的适用范围，他认为在因特网之中逐步产生了一个资源的公共领域，在这个区域，人们交流的纽带不再是任何的经济或是法律程式，而是资源的共享。根据他的观点，人们应该共享因特网的公共资源的成果，因此需要强化合理使用制度以更好地接近作品，获得所需的信息，而不是让著作权人将公共资源归为私有。而与此相反的则是弱化合理使用，即扩张著作权人的权利，甚至主张废除网络环境下的合理使用制度，以此为代表的有荷兰阿姆斯特丹大学知识产权法教授赫尔曼·柯恩·捷奥拉姆、美国电子前沿基金会的创始人巴罗、日本的中山信弘等。中山信弘认为，在网络平台上权利人很难维护其权利，这种困难被形象的描述为从一条信息开始，像网眼一样出现了无数根绳子，权利人无法知道绳子的另一端系向何方，在权利人那里，即使想主张某种权利的存在，但对绳子另一端的真实却无法支配。因此根据其所说，在网络环境下，权利人无法得知或者很难知道侵权人有多少以及他们的具体情况，无法有效维护自身的权利，使用者获得作品相比于前网络时代更加容易快捷，所以应该扩张版权人的权利，压缩合理使用的空间。

在互联网与数字技术的冲击下，传统的合理使用制度已无法适应现今的环境背景，无法继续起到平衡著作权人与社会公众利益的作用。著作权人为维护自身的权益所采取的私力救济如采取技术保护措施将合理使用作品的行为人与侵权人一并排除在接触作品的大门之外，其他的私人复制行为、临时复制、数字图书馆、远程教育等都对合理使用制度提出新的挑战。那么，合理使用制度在现今网络环境下是否仍有存在的必要呢？答案是肯定的，并且笔者认为既然版权人的权利随着技术的发展在不断扩张，那么，对其限制也应随之扩大，即合理使用制度也应该同时扩张，这样才能形成新的平衡，而这种新的平衡将是一个更高层次更复杂的动态下的平衡。著作权人的权利得到丰富，证明其享有更多的垄断利益，如果此时仍不对合理制度进行变革或者对其进行限缩乃至取消，则等于加强巩固权利人的垄断利益，社会公众无法在网络背景下合法获取其本应享有信息知情权与获得信息的自由，因为作为使用者的他们连接触作品都无法实现或者随时处于被控侵权的不安状态中，无法实现法律的公平公正。技术本应是中立的，不能因技术的快速发展反而让公众无法享受科技带来的成果，这与著作权法的促进社会文化事业的发展目的背道而驰。享有多大的权利就该接受相应范围内的限制。在互联网与数字技术环境下应适应时代的潮流重构相关的合理使用制度，这是一个动态平衡的过程。

三、合理使用制度在网络环境下的困境解读

（一）合理使用与技术保护措施

当版权人的权益受到侵害时，其只能在事后请求法律保护，这种救济的滞后性，往往需要较长的时间才能弥补权利人所受的损害，同时，由于如今互联网传播信息之快，范围之广，损害后果无法预料，并且互联网营造的是一个虚拟的世界，对于侵权人真实身份往往很难寻找，并且侵权主体不像以往的侵权主体那样只有一个或几个，数量多的特点使得这种事后救济方法难以更好地保障权利人的利益。因此，现在的版权人采取的一般是“法律+技术保护措施+合同”的方法对权利进行复合保护。技术保护措施是一种防范于未然的事前私力救济方法，各国法律和国际公约都对此有明确规定。我国目前著作权法第47条第6款将故意避开或破解其作为一种侵权行为。而《信息网络传播权条例》第26条则对技术保护措施进行定义：技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。简言之，“技术措施”是指著作权人有在其作品中加入某种技术手段，阻止未经许可的用户接触、使用作品。总的来说，技术保护措施分为2种——访问控制措施和保护版权人权利措施。著作权人采取技术保护措施虽说可以保护其享有版权的作品，达到事前打击侵权行为的效果，不过，目前看来，权利人有滥用该技术措施的趋势，特别是将一些已过保护期的作品和属于公有领域的作品，将其转化为数字化形式后施加技术保护措施；有些权利人还将破坏技术保护措施的后果延及该行为人的其他财产。著作权人采取该措施虽说可以排除侵权人的接触与使用，但同时也将合理使用者即广大的公众也排除在外，就目前我国著作权法的规定，除法律有例外规定外，故意规避技术措施即属侵权行为。这里似乎隐含了一个前提，即权利人采取技术保护措施保护了一种权利，有些学者称这种权利为“接触权”。但是就目前著作权法而言，没有“接触权”一说。这就导致了一个悖论：故意避开和破坏技术保护措施构成侵权，那究竟侵犯的是什么权利呢？在法律没有规定“接触权”的情况下，那这种规定就无法理基础。按照立法者的思路，那么合理使用制度是否适用于技术保护措施呢？如果不适用，那么一旦著作权人对作品数字化后采取技术保护措施，社会公众作为合理使用者无法接触该数字作品，则合理使用制度在数字环境下就形同虚设。立法者也意识到该问题，因此在《信息网络传播权条例》中规定了四种可以规避技术措施的情形。而著作权法送审稿中第71条也规定了五种可以避开技术保护措施，但不构成侵犯权利人权利的情形，比《信息网络传播权条例》中还增加了“进行加密研究或者计算机程序反向工程研究”这一项，似乎向前迈进了一步。

笔者认为，有以下几点值得考虑：第一，对已经进入公有领域的作品仍然采取技术保护措施，限制社会公众使用的，对其进行规避不应属于侵权行为，因为这是社会的公共资源，不允许任何人将其私有化。第二，对访问控制措施与版权保护措施应区别对待，故意避开访问控制措施不属于侵权行为，因为该措施不直接保护一系列专有权，而且目前也没有访问权或者接触权的存在，因此，对其规避应属其他违法行为。并且并不是所有的访问控制措施都可以受到著作权法保护，只有防止用户避开该措施即可直接实施侵权的访问控制措施和确保只有付费用户才可以阅读浏览该作品或者运行该计算机软件的访问控制措施才能得到法律的保护。第三，单纯用于实现将作品与其他产品（如软件）“捆绑”或实现与版权保护无直接关系的商业营销策略的（如区域控制）“接触控制措施”，不宜受到保护。第四，将合理使用的具体情形与法律规定可以避开技术保护措施的情形对比，可以发现二者是交叉关系，即某些情形下的合理使用行为人是不能避开著作权人在该作品上所采取的技术保护措施，那么他们连作品都无法接近，又如可以对其进行合理利用呢？同时，作为合理使用主体的社会公众大多都不具有专业计算机知识，因而对如何避开技术措施也一无所知，而根据目前法律规定故意提供向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，属于侵权行为。这里可以看出在数字技术与互联网的环境下，立法者更倾向于保护著作权人的利益，权利人甚至可以对已过保护期的作品或公有领域的作品采取技术保护措施，同样可以受到法律的保护。为了恢复在网络环境下这种逐渐失衡的状态，立法者应考虑到不在可以免责避开技术保护措施之列的合理使用行为人接触作品的困难，将两个条款进行融合，即合理使用制度同样适用于技术保护措施。同时，采取措施的著作权人应该在作品有效期满后主动无偿向社会公开该避开技术，并且在以明示的方式告知该作品已采取技术保护措施，和规定技术措施采取不当的法律责任。

技术保护措施是把双刃剑，著作权人可以用来抵抗侵权人的行为，一旦尺度把握不当，就成为攻击合理使用作品者的武器，因此，立法者应对此持谨慎态度。

（二）合理使用与私人复制

《信息网络传播权保护条例》第26条关于合理使用制度的规定，没有将私人复制行为囊括其中。而在目前著作权法第22条第1款却明确规定：“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”是属于合理使用行为，这里的使用包括了复制。在著作权法送审稿中也将“为个人学习、研究，复制他人已经发表作品的片段”纳入合理使用的范畴。首先说明一点，这里的复制仅指永久复制，而不包括在浏览网页或者网络传输过程中所产生的临时复制，因为临时复制并不产生永久固定在有形载体上的效果，也不是行为人所刻意追求，仅是计算机运作和网络传输过程中自动进行的技术过程，并且就目前而言并无多大的经济价值，因此，既然临时复制不属于复制权，也无合理使用适用而言。

而私人复制目前充斥着我们的网络生活，只需轻轻点击鼠标右键便可实现，并且将享有版权的作品从网络服务器或者他人计算机中下载到本地计算机或者通过网络向其他计算机用户发送作品，或者微博微信上的一个转发行为都涉及到复制，都属于复制权规制的行为，那么以私人为目的的复制可否构成合理使用行为呢？而根据著作权法送审稿，其将个人复制的行为仅限于个人学习与研究，而排除了个人欣赏，笔者认为这可能是因为个人为了欣赏的目的而复制作品，例如下载电影作品等，会损害作品的潜在市场，这在目前是大量存在的现象，因此将其排除。但是，并非所有的私人复制行为都可能损害版权人的权益，而且私人复制在很多时候还是社会公众合理使用作品的必要前提。

如何正确对待私人复制与合理使用的关系，笔者认为可以吸收国际条约和美国版权法的经验，增加合理使用的原则性条款，具体行为具体分析，私人复制是否构成合理使用时考虑该复制行为的目的（必须是非营利的目的）、行为的后续结果（不能侵害著作权人享有的其他合法权利）、该行为对作品潜在市场可能造成的影响（没有造成或者较少程度地造成该作品的市场销售量减少）等，对于一些以私人复制为名却将复制下来的作品放到网上传播等侵害他人信息网络传播权的行为不能适用合理使用，应以侵权行为追究其法律责任。

四、结语

合理使用制度是利益平衡原则在著作权法中的具体体现，该制度在互联网与数字技术的环境下遭到了比以往技术发展更大的冲击，技术保护措施、私人复制以及本文并未述及的网络合同、付费制度、数字图书馆、远程教育等都与合理使用息息相关。而笔者主要以网络为视角，以技术保护措施和私人复制为出发点详述合理使用制度所遇到的困境，并进而提出自己的一些意见，这足以表明笔者并不赞同在网络环境下应弱化或者取消合理使用制度，相反，应适应时代的步伐，对其进行适度地革新，从而恢复网络下著作权人与社会公众的利益的平衡，促进社会文化生活的丰富多彩，在鼓励创作与传播的同时，也让社会公众共享知识成果。

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