国内Android定制手机系统中的版权困境及其应对*

刘 勇

（重庆工商大学法学院，重庆400067）

国内Android定制手机系统中的版权困境及其应对*

刘 勇

（重庆工商大学法学院，重庆400067）

Android操作系统作为占据国内市场份额最大的一套移动智能终端操作系统，以其开源性获得了国内众多手机系统开发企业的青睐。但是，具体分析Android系统各组成部分的版权机制，可以发现国内企业在对这样一款开源操作系统进行定制时仍面临着诸多版权问题，如开源协议的法律效力不甚明确、手机系统自身存在的版权瑕疵、追责困难等。针对上述问题，我国应当从立法上对开源软件权利义务关系进行规范，同时引导国内手机系统开发企业建立相应的行业协会，真正走上自主研发智能手机操作系统的道路。

智能手机；开源软件；版权

一、引 言

随着3G网络的不断发展和4G网络的商业化运营，消费者越来越趋向于以智能化操作系统为载体进行移动网络体验。以往，由于没有自主核心技术，国内手机厂商往往需要向微软公司、诺基亚公司等拥有手机操作系统版权的公司缴纳一定数量的版权费，才可使用其系统生产智能终端。随着Android系统作为谷歌公司的一项开源项目发布，终端制造商终于可以自由使用Android进行智能手机的生产和销售，大大降低了中国手机制造厂商进入智能手机生产领域的门槛。据工业和信息化部电信研究院于2013年2月在《移动互联网白皮书》发布的数据：至2012年底，以Android为手机操作系统的终端在国内增量市场中已占到86．4%［1］。为使Android系统这一舶来品更符合中国人的使用习惯，我国开始衍生出一批基于Android深度定制的国产化系统，一般手机用户将这些系统的刷写包称为ROM（read only memory）。目前国内主流互联网企业均推出了自己的第三方ROM，如MIUI、乐蛙、百度云等，以期在移动开源软件领域占据一席之地。但是，谷歌公司在Android系统中设置的复杂版权机制可能使得国内企业在对Android进行修改和再发布的过程中面临诸多版权问题。

二、简析Android系统各部分版权机制

与一般计算机软件不同，操作系统往往由不同部分协调组成。以Android为例，其主要由应用程序层、中间件层（包含核心库文件、应用程序框架等）、Linux内核驱动层三部分组成。谷歌公司为了让Android系统在开源的情形下仍能良好的商业化，对Android系统的各部分使用了不同的许可协议。

（一）涉及GPL许可证的Linux内核层

由于Android操作系统内核本身是在Linux内核层上开发而来，而Linux内核采用的GPL（general public license）许可证限制所有基于此许可证发布的源代码，对其进行修改或衍生发布时，都必须公开并且以相似的许可证发布，所以Android的内核层就同样需要以GPL许可证公开再发布。而这一限制对于终端制造商来说是十分不利的。因为终端系统的硬件驱动程序一般是集成于内核之中，公布了内核代码就意味着硬件驱动程序将被公开，这无异于把终端的硬件参数公之于众。对于企业来说，非常容易导致商业秘密的泄漏和商业竞争的失败。

为了推广Android与企业合作，帮助终端制造商消除这些顾虑，谷歌公司为Android系统在Linux内核的使用上进行了修改。其创建一个userspace区域作为Android系统的一部分，使userspace与Linux内核共同支撑Android的运行。同时，userspace部分则是基于非必须开源发布的A-pache许可证，通过这样一个中间层组件，谷歌公司将原本应放置于Linux内核中的硬件驱动程序剥离出来放入userspace之中，随后通过修改Linux内核源代码，在Linux内核上开放一个接口，使userspace中的驱动程序可以通过这个接口与Linux内核进行交互操作。如此，谷歌公司只需将其使用的Linux内核和对这个内核修改后创建的接口开源，就可以在不违反GPL许可的情形下防止硬件驱动的开源，消除商业公司的顾虑。

（二）涉及Apache许可协议的Android系统平台

除了在Linux内核上使用的GPL许可证，谷歌公司对于自己开发的在内核之上的Android平台（主要指中间件层中的核心库文件、虚拟机、Android运行环境等等），则是通过Apache许可发布。

Apache许可协议（apache license）是由Apache开源软件基金会设立的，由于Apache协议对于开源软件商业使用的友好性，其被多数商业公司所接受。谷歌公司为了促进Android的发展能够吸引更多商业公司的参与因而选择了这一协议。A-pache协议许可他人对软件进行修改后再发布是否必须开源并无要求。因此，在Apache许可下的系统平台，终端厂商在对自己设备进行修改适配后，在标明修改来源的商标、协议、专利声明等内容的情形下可以选择不开放源代码。通过这种许可形式，厂商就可以自由选择是否开源，从而有效地保护了自身的商业利益和商业秘密。

当然，对于在Android内核和平台上运行的各类第三方软件，如电话、短信、浏览器等软件则无任何限制，软件厂商可以根据企业需求自行决定。

三、基于Android国产定制系统中潜在的版权风险

面对开源软件带给ROM企业的诸多便利，我们仍应注意，开源软件只是一种自由软件，不是免费软件，更不是放弃版权。开源许可证一般承诺版权人放弃著作权财产权利，但使用者必须尊重版权人的人身权，尤其是发表权、署名权、修改权与保护作品完整权。国内ROM企业在对Android进行定制时，必须尊重谷歌公司的版权及Android系统涉及到的相关知识产权，减少自身在对开源软件进行使用、修改或再发布时可能遇到的法律风险。

（一）开源许可协议本身存在的法律风险

开源协议本身存在着无担保的特性，无论是在GPL许可条款还是在Apache许可条款中，都明确作出了无担保义务的表述。与传统商业软件相比，无担保的约定一方面免除了原始代码享有者的产品瑕疵责任，将产品在使用中的质量缺陷风险转移给了消费者和国内的ROM定制企业；另一方面，从对于版权人的角度来看，也免除了第三人对在先权利人的著作权侵犯法律责任。如根据GPL协议第3版第15、16条规定，“在法律允许范围内，对程序没有担保”，并且“除非有法律或书面协议，任何人按许可协议对程序的修改与发布均不对其受到的损失负有责任”［2］。在Apache许可协议第二版中的第7条、第8条也作出了类似“担保否认”与“责任免除”的规定①该协议尚无官方中文版本，英文原版协议可以参见http：／／www．apache．org／licenses／LICENSE-2．0。。对于国内手机ROM的开发企业而言，其一般会从代码托管平台取得某一型号手机的原生Android系统代码。若该型号的手机属于谷歌公司官方的AOSP项目，鉴于谷歌公司的代码控制和管理能力，一般在其代码中潜在的可能引起手机终端产品缺陷的风险较小；若该型号手机没有参与AOSP项目或在项目中的代码版本过低时，国内手机ROM生产企业往往会根据国外第三方机构的系统代码进行修改定制。而这一类代码的质量良莠不齐，一旦其中含有可能对手机硬件造成损坏的代码甚至恶意病毒时，国内的ROM定制企业对这类系统源码定制后就会对手机用户产生产品责任。根据开源协议的无担保约定，被许可人需承担所有必要的服务、修复和改正的费用。国内的ROM企业作为被许可人，在对用户赔偿后是无法对源代码的发布者进行追偿的，这种无担保的特别约定增加了国内ROM定制企业及国内手机用户的产品缺陷风险。另一方面，对发布源代码的在先权利人而言，对其源代码进行修改后的在后修改者，可能对其修改后的软件申请专利，并通过所获得的专利权来对抗原版权人的著作权［3］。在此种情形下，从著作权角度而言，开源许可协议赋予了在后修改者自由修改在先权利人发布的代码的权利，因此是合乎开源协议的约定，只要在后修改者按照许可协议的约定保留在先权利人的信息，在先权利人就不能主张在后修改者的版权责任；从专利法的角度来看，由于开源协议仅仅是涉及著作权的权利约定，且在后修改者未侵犯在先权利人的情形下，在先权利人无法对在后修改者的申请专利权提出异议，也无法主张软件商业化运营后，在后修改者对在先权利人进行补偿或赔偿。这无疑不利于保护原版权人的智力成果，也有悖于版权法基于“版权激励”机制的立法初衷，长远来看是不利于开源产业发展的。

此外，我国当前的著作权法律体系中，没有对这类开源许可的效力进行明确界定，而且许可协议的内容与我国著作权法上规定的著作权许可使用合同或转让合同规定的必要要件也不一致。基于其是平等主体之间作出的有关著作权利义务关系设立、变更与终止的协议，可以将其认定为一般格式合同。开源协议的上述免责条款对于在后修改发布者责任的排除就不免违反了我国《合同法》第50条之规定，可能导致许可协议该条款的无效，进而对开源许可的履行产生分歧。并且，由于著作权法对开源协议的定位不明，在后的修改发布人对许可协议的违反实际上承担的是违约责任，一旦行为人违反了许可协议，则著作权人无法主张精神损害赔偿等基于侵权产生的法律责任。就目前国内定制版ROM而言，为了使更多机型能够使用其推出的系统，扩大市场份额，诸如MIUI、乐蛙等均推出了Patch ROM计划，即将经过定制的ROM开源，使网络上的热心开发者能够对不同机型适配或移植，从而达到让其他机型使用该ROM的目的。但是，开发者对某一终端进行的源码修改和再发布却无法经过ROM企业的审核，一方面，可能被植入恶意病毒软件对定制企业的商誉进行侵害；另一方面，可能导致该企业的版权成果泄漏或被恶意利用，破坏市场竞争关系。

（二）版权瑕疵的风险

在开源软件的原始版权人之外，对源代码进行修改和再发布的贡献者数量也非常庞大。对于手机这样的移动终端，开发人员对代码的优化、精减等操作更甚。如果在先开发人员未能标明出处，则在后开发者无法辨别该段代码是否存在权利瑕疵。对于ROM企业而言，若其操作系统的代码中被混淆了含有权利瑕疵的代码段，则面临着侵权风险。同时，国内定制版ROM多是基于Android的修改和再发布而来，而谷歌公司对于Android系统的版权是否存在瑕疵同样影响着国内定制企业有无侵权行为的界定。2010年8月，甲骨文公司起诉谷歌，认为Android系统侵犯了其大量有关Java的版权和专利权［4］。随后，苹果公司、微软公司纷纷以相关知识产权被侵犯为由起诉三星、HTC等基于Android系统的智能手机制造商。国内的ROM定制企业目前也开始纷纷参与到终端设备制造或向设备制造商提供系统支持的服务上来，如果Android系统或者定制企业所修改的系统本身存在版权瑕疵，则定制企业也将面临较大版权风险。

（三）侵权主体众多导致难以追责

开源软件的兴起离不开互联网的发展，互联网参与者众多、传播速度快以及获取资料便捷的特点既促进了Android系统在普通民众间的普及，但同时也使版权人在追究侵权责任人时变得困难。国内ROM定制企业为使自身的系统能占据最大份额，方便网络参与者对企业自身没有适配到的机型进行适配，纷纷推出了Patch Rom的开源计划，如小米、乐蛙、魔趣等公司均在第三方代码托管网站公开发布了自身系统的源代码，任何网络参与者均可通过代码托管网站获得这些定制版ROM的源代码并进行修改、编译和再发布，一旦这些网络参与者不遵守开源许可协议的规定或实施了其他侵害企业版权的行为，企业自身很难去追究具体的某一个行为人的责任。一方面，由于网络参与者数量大、匿名程度高，较难确定具体的行为人；另一方面，如果行为人本身修改的就是版权存在瑕疵的作品，则真正责任人难以确定。并且，即使找到了某一具体的责任人，对其赔偿数额也很难予以确定。手机操作系统存在着核心功能与辅助功能的区分，行为人也许仅改动了很少一部分的代码就会造成对企业严重的损害，也可能改动了大部分代码，但由于核心框架未有太大变化，对企业的影响微乎其微。而如何辨识代码改动对企业造成的损害，这对企业自身以及法院都提出了非常高的要求。

（四）缺乏统一的集体管理组织和相关行业标准

在日渐增长的智能手机销量驱动下，国内研发手机操作系统的企业的数量也不断增多，从大型科技公司到小型个人工作室，都纷纷面向用户推出自己的系统。但由于缺乏统一的版权管理组织和相关行业标准、协会，国内手机操作系统企业的发展良莠不齐，推出的手机操作系统质量和功能也是千差万别，这不仅容易对国内消费者造成损害，同时也不利于国内企业走出国门。

手机操作系统不同于一般软件，其可以直接控制手机硬件设备。手机操作系统标准的缺失导致有的企业不进行严格的审核就向市场推出ROM，极易造成手机硬件的损害。此外，某些企业为快速获取利润，在手机操作系统中夹带含有病毒或侵犯用户隐私的软件，侵犯了用户的合法权益。对于ROM定制企业之间，由于没有相关行业协会和版权集体管理组织的介入，在源代码开放的条件下可以互相抄袭竞争企业的功能，造成操作系统功能的高度同质化，缺乏了定制的特色，使企业之间恶性竞争加剧。

同时，Android系统虽然是开源的，但其核心技术仍掌握在谷歌公司手里。某一手机操作系统所拥有的应用数量、开发者的热情程度等等此类系统生态环境对操作系统的发展影响是非常大的。目前，国内企业仍在一定程度上遭受谷歌公司的商业歧视，如通过“延迟代码的共享时间、制约终端企业的选择”①有相关新闻指出，阿里巴巴集团研发的阿里云系统或成为手机操作系统新国标。参见网易新闻《工信部力挺国产手机操作系统阿里云或成新国标》，http：／／tech．163．com／13／0305／07／8P6EOK6Q00094MOK．html。等手段压制国内ROM企业的发展。而若成立了行业协会，不仅更有利于追究行为人的侵权责任，同时可以在与谷歌、微软等国际公司进行版权谈判时，更有力度。

（五）其他版权风险

国内ROM企业除面临上述版权风险外，还可能遇到其他版权问题。如Android原生内核是不支持国内TD-SCDMA这种3G制式的，为了让国内手机终端能够使用这种3G制式，ROM企业就必须对Android内核进行修改，这就要求ROM企业必须依GPL协议对其定制后的内核公开发布；同时，谷歌公司为Android系统开发的谷歌应用（gapps）是谷歌公司的私有软件，在定制ROM时，要对这些应用再发布则必须取得谷歌公司的授权，否则是不能包含在ROM中的；此外，在国内定制ROM的主题功能中，其使用的部分图片元素可能侵犯了第三人的版权，而对用户自己安装的软件图标进行修改，也可能侵犯了软件公司的著作权。

四、国内Android定制系统中的版权保护

（一）从立法层面对开源许可协议明确定位

我国著作权法目前对开源软件的保护尚处于空白，针对开源软件协议的效力以及使用开源软件产生的诸多法律关系尚没有统一的法律规制。对开源软件的保护和促进其发展是国际社会对待开源软件的普遍态度。我国当前开源软件的数量和开发研究人员均呈现不断增长的趋势，应当尽快对其做到有法可依，建立良好的开源软件的法治发展环境，规范开源软件版权人的人身权、财产权，明确界定各类开源许可协议的法律地位、效力等问题。同时，对开源软件在后修改者的权利义务关系亦应当明确规定，正确区分原著作权人和修改人的权利义务关系，确立以符合开源软件自身发展为导向的保护标准。此外，对于开源软件对其使用者可能造成的权益侵害，应当明确著作权人的责任及各著作权人应当承担的范围，但鉴于开源软件的使用者未进行付费且其拥有足够的自由度选择是否使用，因而立法不应以普通侵权为标准要求开源软件的著作权人承担责任，而更多应以使用前的提醒或告知义务作为是否担责的主要标准。

（二）建立相应的版权集体管理组织、行业协会与行业标准

由于开源软件的公开性质，任何组织、个人往往能够非常轻松获取到开源ROM的代码文件，如果仅以企业自身的力量去打击恶意侵权行为，一方面，会分散企业研发的精力；另一方面，企业亦难以鉴别侵权行为和寻找侵权主体。建立版权集体管理组织可以将分散的各国产定制ROM版权进行集中管理，有助于及时甄别侵权行为，维护企业的版权权利。相对于谷歌、微软、三星等业界巨擘，我国开发国产定制Android系统的企业力量相对较弱，通过引导智能手机操作系统行业协会的建立，可以联合国内各ROM企业同谷歌公司、国外政府和消费市场进行谈判，尽量消除谷歌等国外企业对我国企业的商业歧视行为，促进定制ROM更好的发展，打破国外市场贸易壁垒［5］。同时，行业协会可以聚集优势力量，减少国内企业的恶性竞争，促进国内ROM定制企业的国家化发展。如今智能手机已经成为一个快速消费的行业，普通消费者对ROM的选择往往以他人的评判为标准，而这种标准往往带有非常强烈的主观色彩，由国家设立智能手机操作系统的标准能够保证国内ROM行业的整体发展水平，有效维护各ROM企业和消费者的合法权益。

（三）增强版权意识，研发自主手机操作系统

开源系统能够帮助我们以更小的交易成本来研究他人的开发成果，然而不同于传统版权的强控制，开源软件必须推进更强的保护来产生新的知识产权，并且也只可能在版权合同被尊重和认可时才能产出结果［6］。开源软件行业能够帮助我国借鉴与吸收国外先进技术经验，促进我国计算机产业的快速发展，但其发展必须建立在尊重开源软件知识产权的前提下。伴随当前智能手机市场在我国的高速发展，我国手机用户的本土使用习惯角度以及国家安全的需要都要求加快我国自主手机操作系统的建设。目前我国已有企业推出COS、960 OS等国产操作系统，但从其开发文档可以看出，这类操作系统虽一定程度摆脱了Android系统的影子，但在内核的开发、用户界面的设计等方面离真正的自主创新仍有一定距离。我国手机系统制造企业应当通过认真研究和分析开源的Android系统代码，在借鉴经验的基础上真正自主研发出属于我国的手机操作系统。

［1］ 工业和信息化部电信研究院．移动互联网白皮书（2013年）［EB／OL］．（2013-03-01）［2013-12-10］．http：／／www．miit．gov．cn／n11293472／n11293832／n15214847／n15218338／15475181．html．

［2］ Free Software Foundation，Inc．GNU General Public License［EB／OL］．（2007-06-29）［2013-12-11］．http：／／www．gnu．org／licenses／gpl．htm l．

［3］ 张平，马晓．共享智慧——开源软件知识产权问题解析［M］．北京：北京大学出版社，2005：51-57．

［4］ 马宁，高丽娜．Oracle诉Google版权案解读——兼评对Android开源政策的影响［J］．中国版权，2013（3）：50-53．

［5］ 沈勇．操作系统视角下的智能手机企业专利战略研究［D］．湘潭：湘潭大学，2012：33-35．

［6］ 迈克尔·A·艾因霍恩．媒体、技术和版权：经济与法律的融合［M］．赵启杉，译．北京：北京大学出版社，2012：240-241．

Study on the Obstacle of Copyright in Chinese Custom Android System

LIU Yong
（School of Law，Chongqing Technology and Business University，Chongqing 400067，China）

As the largest share of China’s smart phonemarket，Android operating system is popular amongmany Chinese enterprises which develop the phone system because of its openness．However，through analyzing parts of Android’s copyright，domestic enterprises will facemany obstacles of copyright in the course of customizing local Android system．In order to solve these obstacles，our country should regulate the right and obligations of open-source software from the perspective of legislation and guide the domestic developmententerprise set up correlative guild to embark the road of independent smart phone system research and development．

smart phone；open-source software；copyright

DF523．1

A

1673-8268（2014）05-0039-05

（编辑：刘仲秋）

10．3969／j．issn．1673-8268．2014．05．009

2014-03-17

刘 勇（1990-），男，新疆阿克苏人，2012级硕士研究生，主要从事社会服务法律制度研究。