旧货翻新销售中商标侵权判定的是与非——以商标权用尽原则的适用为分析中心*

李晓秋，吴 罡

（1．重庆大学法学院，重庆400030；2．中南财经政法大学法学博士后科研流动站，湖北武汉430073）

旧货翻新销售中商标侵权判定的是与非
——以商标权用尽原则的适用为分析中心*

李晓秋1，2，吴 罡1

（1．重庆大学法学院，重庆400030；2．中南财经政法大学法学博士后科研流动站，湖北武汉430073）

伴随旧货的商业化翻新销售市场快速发展的同时，侵犯商标权和专利权等诸多法律纠纷也由此滋生。商标权用尽原则能否作为旧货翻新销售行为判定侵权的抗辩理由，理论界和实务界尚未达成一致。理性辨识旧货翻新销售行为是否侵犯商标专用权，事涉商标权利人、旧货翻新销售者、消费者的利益。在倡导节约资源、保护环境以促进循环经济发展的背景下，我国司法实践应以利益衡平原则为指导，秉持二维基本向度，借鉴他国经验，对于保持原产品同一性并充分披露详情的翻新销售行为适用商标权用尽原则，将其认定为侵犯商标权行为的例外。

旧货翻新销售；商标侵权；商标权用尽原则；“Champion”案；基本向度

旧货①理论界和实务界对于“旧货”的称谓呈现多样化，比如“废旧物资”、“废旧产品”、“二手货”等。在“十一五”资源综合利用指导意见中对废旧物资的定义为：在性能、规格和款式等方面已经达不到该物品应当达到的要求，但其具有使用价值或价值的属性是明显的，是再生资源的一部分。GB／T20861《废弃产品回收利用术语》中对废弃产品的定义为：产品的拥有者不再使用且已经丢弃或放弃的产品，以及在生产、运输、销售、使用过程中产生的不合格产品、报废产品和过期产品等。GB／T21667《二手货品质鉴定通则》中对二手货的定义为：具有部分或全部原有使用价值，转手他人，可再使用的物品。标准化研究学者、中国标准化研究院资源与环境分院常务副院长林翎将废旧产品定义为：产品的拥有者不再使用具有部分或全部原有使用价值，转手他人，可再使用的产品，或在一定时间或一定地点已无法使用而被丢弃的产品，以及在生产、运输、销售、使用过程中产生的不合格产品、报废产品和过期产品。参见林翎：《废旧产品回收利用标准化发展》，中国标准出版社，2010年出版，第1页。我国原贸易部、公安部1998年发布了《旧货流通管理办法》，其中对“旧货”进行了如下界定：它是指已经进入生产消费和生活消费领域，处于储备、使用和闲置状态，保持部分或者全部原有使用价值的物品。流通是商业流通的一种重要组成部分，在国民经济发展过程中具有重要作用。它不仅能体现物尽其用、满足不同层次的消费需求，也符合减量化、再利用、资源化的循环经济发展的需要②参见《中华人民共和国循环经济促进法》第2条。。以旧货的翻新③我国原贸易部、公安部1998年发布的《旧货流通管理办法》的第25条规定：旧货企业可以采用购销、代理、租赁、易货或者与生产、流通企业联合收旧卖新等方式开展业务，也可以对旧货进行加工修理、改制翻新和二次包装。这说明“旧货翻新”属于政府鼓励的业务。针对“旧货翻新”的内涵，中国旧货业协会2002年发布的《翻新旧货张贴统一标识办法》（试行）的通知将其界定为“指对所收购的旧货进行整理、维修、加工、翻新，提升旧货价值和使用价值的工作。”销售为例，它在我国已经形成了一条完整的产业链，前景诱人。但近年来，随着“如皋市印刷机械厂诉轶德公司侵犯商标专用权纠纷”案①“如皋市印刷机械厂诉轶德公司侵犯商标专用权纠纷案”，具体案情参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第10期，第35页。、“诺基亚公司诉深圳市富鑫盛贸易有限公司侵犯商标专用权”案②具体案情详见广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法民三初字第421号民事判决书。等系列案件的出现，旧货翻新销售引发的商标权纠纷、产品质量纠纷等法律问题引起了社会各界的极大关注。这些个案的判决结果，不仅关系到案件双方当事人的利益，而且关系着广大消费者的利益，除此之外，还将影响到我国旧货行业的生存和发展。就旧货翻新销售中能否适用商标权用尽原则作为商标侵权判定的抗辩理由而言，2013年8月29日修订完成、2014年5月1日正式实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）对此依然保持了“缄默”，这意味着我国司法实践面临的挑战还将存续。基于此，笔者拟通过对目前旧货翻新销售中商标权用尽原则的适用之争的介绍，解读商标权用尽原则的内涵，厘析商标权用尽原则在旧货翻新销售中适用的基本向度，以便为我国的相关司法实践提供一些参考意见。

一、商标权用尽原则的内涵解读

（一）商标权用尽原则的界定

商标权用尽原则（Doctrine of Exhaustion of Trademark Rights），又称商标权穷竭（耗尽）原则、首次销售原则（first-sale rule），它是知识产权用尽原则③一般认为，知识产权用尽原则是知识产权领域一项特有的原则，并因适用对象的不同而各有不同。它是指特定的专利权产品、商标权产品和版权作品等知识产品若经权利主体以合法的方式移转物权，则权利主体对该特定知识产品原所享有的全部或一部分支配权即告用尽，达到“物尽其用”的目的。在商标法上的具体体现，该原则旨在确保商品在商业流通渠道中的自由度，特别是狭义的商业流通环节中④在中国，流通业又分泛义、广义与狭义三种，根据需要选定。狭义的流通业就只包括零售业、批发业、物流业。广义的流通业包括零售业、批发业、物流业、餐饮业、旅游业。泛义的流通业除上述五大范围外，还包括酒店业、休闲娱乐业、拍卖业、典当业、旧货业、专卖业。。关于其定义，学界尚未有一致的表述，有学者曾描述为“这个被人们奉为原则的东西，其具体内容至今尚未被界定清楚或准确，甚至存在着法律逻辑上的不严密，进而导致用其解释具体行为时的矛盾和冲突”［1］。知识产权法学者张玉敏教授、王法强博士指出，“商标权用尽原则是指附有其商标的商品经商标权人同意投放市场后，他人得任意转销该商品，商标权人无权禁止。商标权用尽原则的规范目的在于保证商品的自由流通，维护市场的正常运行，它是一个具有特定含义的概念，仅仅表明商标权人不得借口自己的商标权控制合法投入市场的附有自己商标的商品在市场上的流通”［2］。有的学者认为，商标权用尽原则指的是“商标权产品如经商标权人或经其同意的许可人以合法的方式销售或转让，权利人就不再享有商标权，无权禁止他人在市场上再次销售或使用该产品”［3］。还有的认为，“在商标权领域，权利穷竭是指合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品商标权人应无权阻止”［4］。在笔者看来，前述定义表述虽有不同，但内涵差别并不大，都重在强调商品经商标权人或许可使用人合法售出后，商标权人的控制权用尽，不再对该商品享有权利，买受人可自由处分该商品，商标权人不得随意干涉。

（二）商标权用尽原则产生的机理——利益衡平机制

商标权用尽原则与专利权用尽原则、著作权用尽原则一样，其产生并非随着知识产权的产生而产生。它是随着知识产权法的发展、完善以及社会价值观的变化而产生的。商标权是民事主体对其经营或者创造的工商业标识依法所享有的专有权，是一种无形财产权，它的产生和发展经历了一个从“特权”到“法权”的过程，这种“法权”天然是一种垄断性权利的特质，并具有向外扩张的趋势。因此，商标权人在实现自己的私人利益时可能与公共利益目标相矛盾，从而就表现为一种利益冲突和对立，需要对商标权加以限制，确保利益的衡平。法理学家博登海默认为：“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种衡平。”［5］在市场中，商标权人行使商标权，一般表现为在其商品或者服务中使用其商标标识以与他人商品或服务相区别，并阻止他人使用相同或相似的标识。带有商标的产品已经过商标权人许可并在市场流通，如允许商标权人继续限制他人使用或销售该产品，就偏离了商标法的立法目的，减损社会公众的利益。所以，商标权用尽原则实际上是商品所有人的权利对商标权的一种限制，它是法律实现对商标权人与竞争者和公共利益进行调整的途径。该原则不仅保护商标权人的正当利益，而且是其利益扩张以及垄断状态的一种界限，更是一种适用的标准，其产生有合理性和正当性。正如知识产权法学者吴汉东教授所言：“知识产权法应确立两个基本法律观：一是私权神圣……二是利益衡平。依民法精神要求，当事人之间、权利义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。在这里，私权神圣，强调的是权利保护；利益衡平，主张的是权利限制。两者的关系并非是绝对对立的，而是共存于知识产权的制度设计中。”［6］

（三）商标权用尽原则适用的条件

作为一种权利限制机制，商标权用尽原则体现了对商标专用权的限制，但这种机制的建立并不是他人用来损害商标权人商誉和利益的工具。为了防止滥用此原则给商标权利人带来不必要的限制和损害，应设定适用条件，确立适用范围的边界。根据商标权用尽原则的意蕴，适用商标权用尽原则一般应符合以下四个条件：一是商标权合法存在，即商标是合法取得的，商品出让人对该商标享有权利，是合法的商标权人或许可使用人。二是商品是经商标权人自己或者经其许可的他人投入流通领域。如果商品首次投入流通领域时未经商标权人同意，那将严重地损害商标权人的利益，不能适用商标权用尽原则。三是他人再销售时并未破坏商标与商品之间的对应关系。商标的基本功能在于其识别性，能够区别商品的来源，经营者期冀该商标能使消费者在众多的的商品中识别出该商品，购买该商品，并能保持对该商标的忠诚度和粘附度。如果他人再次销售时，切断了商标与商品之间的联系，比如销售者实施反向假冒的行为，就会导致消费者无法辨认该商品的真正来源，阻断商标功能的正常发挥，损害商标权人和社会公众的利益。比如我国《商标法》第57条第1款第5项规定：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，属侵犯注册商标专用权。换句话说，该行为不会导致商标权用尽原则的适用。四是商品状态或性质未发生变化。如果带有商标的商品经商标权人首次出售后，其状态发生了变化，诸如出现了损坏、变质等情形，在二次销售中如将会使消费者误认为商标权人的商品质量低劣，这将损害商标权人的商誉，不应适用商标权用尽原则。正如《欧共体理事会商标指令》（Council Regulation（EC）No 207／2009 of 26 February 2009 on the Community Trade Mark）①该指令取代了1993年制定并于2009年废除的《欧共体理事会商标指令》（Council Regulation（EC）No 40／94 of20 December 1993 on the Community Trade Mark）。第13条第1款首先规定了“共同体范围内的商标权用尽原则”：在共同体范围内，商标权人或经其授权者将带有该商标的商品投放市场后，商标赋予商标权人的权利不得用来禁止他人在该商标上继续使用该商标。第2款则规定：商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量有变化或损坏的，上述第1款不适用②See Council Regulation（EC）No 207／2009 of26 February 2009 on the Community Trade Mark，Article 13．Available at：http：／／eur-lex．europa．eu／legal-content／EN／TXT／？qid＝1403836017459＆uri＝CELEX：02009R0207-20130701．。

二、肯定抑或否定：商标权用尽原则在旧货翻新销售中适用的争议

近年来，随着循环经济理念的引入，包括旧货翻新销售等在内的旧货二级市场的快速发展，关于商标权用尽原则能否适用于广义的商业流通环节，无论是国际国内，均未能达成一致的意见。比如，国际保护知识产权协会（International Association for the Protection of Intellectual Property，简称AIPPI）曾在2008年9月10日的波士顿代表大会上就广受热切关注的产品回收利用（recycling）和修复（repair）中的知识产权权利穷竭问题（exhaustion of IPRs in cases of recycling and repair of goods）公布了Q205决议。针对二次流通中的商标权穷竭，国际保护知识产权协会认为，商标商品的维修和小调整不构成商标侵权，对于商品重要部件的变更和复制构成侵权，循环利用如果是在首次投放市场后发生改变或受损害的产品权人可以基于法律原因反对本商标产品的商业化③Yearbook 2008／III，pages 467-468，Congress Boston，6-11 September2008，Resolution Question Q205 Exhaustion of IPRs in cases of recycling or repair of goods．https：／／www．aippi．org／download／commitees／205／RS205English．pdf．。但是国际保护知识产权协会的共识并不能统一各国存在的分歧和论争，暂时还未形成指导性的示范立法或条款，该方案目前尚处于未决状态①The status of Q205 is dissolved．Available at：https：／／www．aippi．org／？sel＝questions＆sub＝listingcommittees＆viewQ＝205＃205．。在我国，针对旧货翻新销售中是否适用商标权用尽原则，也存在“肯定”和“否定”两种观点。

持“肯定论”者认为，根据商标权用尽原则，因为商标的指代功能和识别功能在首次销售时已经发挥了作用，商标权人已经从中得到了合法利益，所以，基于不能重复取得同一种利益的原则，一旦商标权人出售其带有商标的商品后，商标权人对于该商品即失去了控制权。也就是说，商品经过一次销售后，其随后的流通状态，即使是进行二次销售，商标权人都没有控制的权利，也不能从中获取利益。简而言之，对于旧货翻新销售行为而言，旧货在被翻销人回收受理之前，是经商标权人或者其授权者许可、合法进入流通领域的，那么翻销人的翻销行为即使会造成混淆可能性的出现，只要按照《中华人民共和国循环经济促进法》（以下简称《循环经济促进法》）的规定，在显著位置标明为再利用产品，就可保留或使用原产品注册商标对外销售，无须原产品商标权利人许可，翻销人也可以以商标权人对该翻销商品的商标权用尽原则来作为抗辩理由，从而认定翻销人的翻销行为不属于侵权行为，属于侵权的例外［7］。

持“否定论”者以旧手机翻新为例，首先肯认“旧机翻新”具有违法性，认为该行为产生了三个层面的危害结果：就原手机生产公司而言，其应有的市场份额被翻新销售人的组装机所挤占和替代，其良好商誉可能因为“售后混淆”而产生无形损害；就消费者而言，其因为信赖手机商标标识而误认购买，虽然商品组件均源自原手机公司，但与同样的新品相比却质量低下，而且没有正常的维修服务和质量保障；市场秩序受到了破坏，产生了不正当竞争。据此，对于商品经过某种程度的消费后再次回到流通领域，其内容发生改变（此变彼）时，以及回到流通领域后的商品的内容没有发生变化但性质发生了变化后，均不再适用商标权穷竭原则［8］。深圳市中级人民法院在“诺基亚公司诉深圳某贸易公司侵犯商标专用权”案的判决中指出，“被告未经原告的许可，销售带有系争商标的旧手机，或即便其销售的是原告旧手机的翻新机，同样也是对原告注册商标专用权的侵犯，也会对原告商标造成不良影响，损害了商标权人的利益”［9］。这一理由即明确否决了商标权用尽原则的适用。

笔者认为，“肯定论”和“否定论”既有合理性，也存在不足。肯定论者的研究虽然从翻销行业存在的客观性、循环经济发展的必要性诠释了商标权用尽原则适用的合理性，但忽略了翻销行业细分的必要性，未对翻新技术做出认真的界分，扩展了商标权用尽原则适用的范围，过分偏重于旧货产业的发展，可能损害商标权人的利益。持“否定论”的学者径直将“翻新销售”定性为非法行为，悖离客观现实，割裂了循环经济的内在机理，过分关注商标权人的利益，恐不利于旧货市场的进一步发展。因此，对于旧货翻新销售行为的商标侵权判定是否援引商标权用尽原则，任何片面的回答都不能说服对方，它需要更加全面的剖析和客观的审视。

三、商标权用尽原则在旧物翻新销售中适用的比较法启示：美国样本

关于在旧货翻新销售中如何认定侵犯商标权侵权这一问题，特别是商标权用尽原则能否作为侵权认定的抗辩理由，其他国家也都发生过，但结论并不相同［10］。商标权用尽原则首先由美国司法机关提出，随后得到许多大陆法系国家的援引和国际条约的关注［11］。所以，对于商标权用尽原则在旧物翻新销售行为中可否适用，美国已在很多判例中做过探讨，积累了丰富的经验，值得借鉴。

在美国法院处理的案件中，1947年联邦最高法院审理的“查普林（Champion）火花塞公司诉桑多斯”案②Champion Spark Plug Co．v．Sanders et al．，331 U．S．125（1947）．无疑对后来相类似案件的审理产生了深远的影响，它至今仍被很多法院所引用，而且在商标法的教课书中几乎成为必不可少的案例［12］。在该案中，一审被告桑多斯等（被申诉人）回收使用过的“查普林”牌的火花塞，并对其进行修理，同时将“Champion”一词贴在火花塞的包装箱上，并注明了该火花塞的型号等。除此之外，被告还在包装上注上“精加工火花塞，质量可靠”，以及“精加工翻新火花塞”等，每个箱子中有若干小盒分装每个火花塞，每个小盒子上也注明了该火花塞是经过翻新的产品，但被告并没有在包装上注明自己的姓名和地址。对于被告的这一翻销行为，原告认为其商标权受到了侵害，以商标侵权和不正当竞争为诉因在联邦地区法院提起诉讼。地区法院判桑多斯等人侵犯了原告的商标权，并禁止被告继续出售经过翻新的火花塞，除非被告做到以下四点：（1）从其产品的包装上除去“Champion”商标和型号说明；（2）将火花塞重新涂上灰、棕、橙黄或绿色油漆；（3）在火花塞上压印“经修复”的字样并涂上白色油漆；（4）在产品的包装箱上注明该火花塞原产于原告，后经被告修复翻新的字样。

由于地区法院只适用了禁令救济而不同意原告要求的利润赔偿，原告就此向第八巡回上诉法院提出上诉。上诉法院认为，一审被告桑多斯等人的行为不但构成了商标侵权，而且也构成了不正当竞争行为。但在适用救济的问题上法院不但没有同意原告提出的利润赔偿要求，反而认为初审法院对被告的四点要求过于苛刻，因此对该四点要求作了如下修改：（1）被告不必将“Champion”商标和型号说明从修复后的火花塞上除去；（2）被告必须将“经修复”的字样压印在火花塞上，并且这种注明必须是永久性的；（3）取消地区法院所作的第四点要求。

但本案的上诉人认为上诉法院对初审法院判决中的修改是错误的，因为上诉法院在第一项修改中允许被告继续使用“Champion”这一商标，这一点等于对原告受到侵犯的商标不予法律保护。据此，上诉人向最高法院提出了申诉，该申诉请求被最高法院接受，并于1947年对该案进行了审理。最高法院认为，一审被告的行为会给产品的用户造成错觉，这一点是不容怀疑的，因此上诉法院的决定（即被告行为构成商标侵权和不正当竞争）是正确的。但对于被告是否可以继续使用“Champion”这一商标问题，最高法院法官道格拉斯（William Q．Douglas）作了精辟的阐释。他认为，本案所涉及的火花塞属于二手货，尽管是用过的，但毕竟还是“Champion”牌火花塞。从质量上看，用过的火花塞不会达到新火花塞的水平，不过这一点同用过的“福特”（Ford）牌汽车没有什么本质的区别。我们总不能因为一辆“福特”牌汽车由于对其阀门重新组装或者换了一个活塞环就责其必须把“福特”商标从汽车上除去，否则就不能出售。他还引用了1924年在“Coty”案中当时最高法院大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，Jr．）说过的一段话：“一件商标给予其所有人的排他权只能用来保护其产品的声誉，以防止他人的产品利用该商标。在一件标志的使用方式并没有欺骗公众的情况下，该标志还达不到不许别人用来出售真实产品的神圣地步。”①Prestonettes，Inc．，v．Coty，44 S．Ct．350（1924）．

所以，道格拉斯认为，如果对旧产品的修复过于彻底而从根本上改变了原物的特征，则使用原商标可能会有不妥（尽管可能注明了“修复”）。但本案的情况并非如此，被告对旧火花塞的修理并非赋予该火花塞新的设计，只不过在质量上修复的火花塞不及新的火花塞，但这一点是所有二手货的特点。实际上该火花塞的价格也低于新火花塞。只要是作为修理过的产品出售，不欺骗公众，产品本身质量的优劣并非关键。从实际情况看，被告可能会从利用原告的“Champion”商标中得到一些好处。但只要被告的作法不损害原告的利益，可以适用商标穷竭理论，因为这种使用是允许的。上诉法院所规定的必要注明已足以使本案原告得到应有的保护。以此，最高法院维持了上诉法院的决定。

美国第九巡回上诉法院也认为，如果修理的实质是把原始商品的商标标注到一个构造完全不同的商品上，那么这就是商标侵权行为②Karl Storz Endoscopy-America，Inc．v．Surgical Technologies，Inc．，285 F．3d 848（9th Cir．2002）．。这可以体现在另一个典型案例“宝路华（Bulova）手表公司诉阿勒顿公司”案③BulovaWatch Co．v．Allerton Co．，216 F．Supp．875（1963）．中，被告把原告所生产的表的运行程序装到了另一个新的表中，并在新表的表面使用了原告的Bulova标志。法院认为，这个新表并没有达到构成一只“Bulova”表的条件，所以当被告在没有得到授权的情况下重新组装带有原告商标的商品并售卖该商品时，其侵犯了原告的商标权。

从上述美国案例提及的观点，我们可以得知：对于商标权用尽原则可否适用于旧货翻新销售，美国司法实践中主流观点区分商品是否进行实质性改动，若无，则运用商标权用尽原则认定销售行为合法。如果其实质上已经是成为了一个不同于原始商品的“新”商品，显然其再售时不能适用商标权穷竭原则，其仍需受到商标权的限制［13］。除此之外，还要在翻新销售的旧货上充分披露详情，避免消费者产生混淆。

四、商标权用尽原则在我国旧货翻新销售中适用的基本向度

当前，自然资源的枯竭、生态环境的破坏和废物处置成本的上升使得企业、社会和环境的可持续发展面临严峻挑战，旧货翻新销售能够创造显著的经济效益、社会效益和生态效益。作为国际态势的旧货翻新销售，比较有影响的企业有美国卡特彼勒公司（机械零件的再制造）、德国大众汽车公司（发动机的再制造）、国际商业机器公司（计算机翻新）、富士施乐公司（复印机和打印机的再制造）、思科公司（交换机的翻新），这些企业都具有一个共同的特点：既从事新产品制造又从事旧货翻新。实际上，由于旧货数量巨大、增长迅猛，且部分旧货具有潜在的、长期的危害性，国家也鼓励旧货特别是电子产品的翻新，以符合经济和社会的可持续发展需要。然而，何谓“翻新”“翻新”与“修理、修复以及再造”有什么区别与联系，相关的法律法规甚或相应的政策文件中并未对此加以界定，理论界和实务界也表述不一①百度百科将“翻新”定义为：它是指产品从原厂生产出来以后，经过使用，有了一定的磨损，性能各方面跟原厂刚生产出来的时候有差距，经过特殊的加工，使它的外表或者性能恢复到接近原厂刚生产出来的状态。参见http：／／baike．baidu．com／view／558244．htm？fr＝aladdin．还有人提出，翻新产品分为四种：原新货、拆机货、散新货和翻新货。参见腾博：《揭秘电子元件翻新，游走在道德边缘的灰色生意》，载于《大众投资指南》，2013年第9期，第14页。，这就必然导致部分旧货翻新销售行为偏离正常轨道，引发商标侵权等法律纠纷。笔者认为，翻新是一种特殊工艺（工序），其目的是使尚有使用价值的旧货产品的外观或者性能恢复到原厂生产出来的状态，比如对旧货进行打磨、除尘之类的普通清理行为、对旧货进行修理或者修复，但它区别于产品的再造行为。针对不同的旧货产品，翻新工艺（工序）并不相同，翻新程度也不相同。考虑到翻新行为的复杂性，针对旧货翻新销售是否适用商标权用尽原则，本文借鉴美国司法实践的做法，提出我国司法实践中应秉持以下二维向度。

（一）原产品同一性的翻新销售

保持原产品同一性，即是指在进行翻新旧货产品时，翻新商并未对原商标商品的大部分或者主要部件进行翻修，不属于基础性翻修和实质性翻新，而仅属于一种非根本性翻新和非实质性翻新。换句话说，对于经过翻新的旧货而言，其在根本上与原始商品相同，保持了同一性。这样的同一性确保了原商标权人与商品之间的联系依然存在，能够实现商标的功能。在商品贸易发达时代，生产者与消费者高度隔离，消费者对于生产者的辨认、对于产品的追奉仰赖商标媒介［14］。所以，生产者为了得到消费者对于该商标的忠诚，其有效途径即是注重产品质量稳定。为避免欺诈消费者，法律也通常规定商标权人控制标有其标识商品的质量。当然，在商品投入流通后，商品的性能、品质等会因使用、消耗而发生固有变化，所以商标的保证功能并非绝对要求保证经商标权人授权后流通于市的商品与流通于市前的商品的质量一致。正如道格拉斯法官所言：“从质量上看，用过的火花塞不会达到新火花塞的水平。”所以，旧货经过使用，必然存在损耗，其品质肯定不及新品，但旧货同样有权继续使用其商标，用以指示商品来源。剔除该标识，反而会损害该标识指示该商品来源的功能。诚然，带有该商标的商品状态或性质发生变化时，本身并不能适用商标权用尽原则，但其适用该原则的例外条件是“将会使消费者误认为商标权人的商品质量低劣”。然而，对旧货进行非实质性翻新，即非对该商品的关键部件、内在构造等足以对产品质量产生实质性影响的替换、修理等，其商品质量并不会发生大的变化，再次销售不会割裂商标权人和商品的联系，不会使消费者误认为商标权人的商品质量低劣［15］。换言之，原产品同一性的翻新销售不会对旧货本身的固有品质和声誉产生损害，在某种程度上，甚至补缺了旧货的瑕疵，它同时也延续发挥了商标的指示功能，不会使消费者产生混淆，不会损害商标权人利益。依此视角，可以说，原产品同一性的翻新销售可以适用商标权用尽原则。

（二）充分披露详情的翻新销售

美国联邦最高法院在“查普林（Champion）火花塞公司诉桑多斯等”案中已经清楚表明，“当商标产品经过修理或修复时，只要商品被修理或使用过的状态是清楚的、明确的，并且是以永久标记的形式标记于商品上的，那么商品商标可以保留在商品上”。简而言之，如果翻销人能够在翻销时清楚地向消费者表明翻修的事实，不隐瞒该产品经过翻新处理，原来的商标的使用并没有发挥商标指示商品或者服务来源的功能，也没有恶意抢夺商标权人的商誉的目的，不会使相关消费者误认为使用者与商标权人存在特殊的关系［16］。既然理智的消费者不会产生混淆，商标权人的合法利益没有受到损害，那么此时的翻新销售行为是可以适用商标权穷竭原则，法律不应对翻新销售行为具有苛责性。

事实上，带有商标的新品针对的消费者群体和购买翻新销售的真品旧货的消费者群体并不重合，消费者所倚重的选购目标和意向可以分离。而在合法的旧货市场，其特定的经营场所本身就告知消费者，其销售的商品非新品；加之非常明显的事实是，翻新销售旧货的价格较之新品差距较大，消费者不会将其与新品混淆；再者，翻新销售商在出售包括电器电子产品等旧货时，负有在翻新销售产品的显著位置标明“旧货”的法律义务。《循环经济促进法》第40条规定：“销售的再制造产品和翻新产品的质量必须符合国家规定的标准，并在显著位置标识为再制造产品或者翻新产品”，以及中华人民共和国商务部2013年3月专门针对旧电器电子产品的流通发布的《旧电器电子产品流通管理办法》第11条：“待售的旧电器电子产品应在显著位置标识为旧货”、第12条：“经营者销售旧电器电子产品时，应当向购买者明示产品质量性能状况、主要部件维修、翻新等有关情况。严禁经营者以翻新产品冒充新产品出售。”这些规定表明，翻新销售商不得故意隐瞒或编造虚假事实，比如不在显著位置标明“旧货”或者“翻新产品”、去除原商标、去除原商标加贴其他商标等，这些行为都属于违法行为，应承担相应的民事责任、行政责任，甚至刑事法律责任①《循环经济促进法》第56条：“违反本法规定，有下列行为之一的，由地方人民政府工商行政管理部门责令限期改正，可以处五千元以上五万元以下的罚款；逾期不改正的，依法吊销营业执照；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）销售没有再利用产品标识的再利用电器电子产品的；（二）销售没有再制造或者翻新产品标识的再制造或者翻新产品的。”第57条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《旧电器电子产品流通管理办法》第20条：“经营者违反本办法第9条、第11条、第12条、第13条、第18条规定的，由法律、行政法规规定的有关部门依法处理；法律法规未作规定的，由县级以上地方商务主管部门责令改正；逾期不改正的，可处二千元以上一万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。毋庸置疑，旧货的翻新销售已经受到我国政府、企业、社会公众等越来越多的关注。在旧货的翻新销售中，它涉及到翻销者、商标权人和消费者等多方利益，简单否定或者简单肯定商标权用尽原则对其的适用均不尽妥当，会破坏作为一种利益衡平机制的商标权用尽原则的功能发挥，也悖离了循环经济社会的实践。在旧货翻新销售中，翻销者如能保持原产品的同一性、向消费者充分披露翻销详情，他可以以商标权用尽原则作为商标侵权认定的抗辩理由，这符合商标法的意旨，为促进自由贸易及衡平各方利益产生积极作用［17］，也符合我国建设资源节约型、环境友好型社会的需要，二者不分轩轾。

［1］ 李祖明．析商标权利穷竭原则——兼谈反向假冒的定性［J］．人民司法，2009（19）：91．

［2］ 张玉敏，王法强．论商标反向假冒的性质——兼谈商标的使用权［J］．知识产权，2004（1）：32．

［3］ 马强．商标权权利穷竭研究［J］．现代法学，2000（1）：84．

［4］ 张永艾．商标权穷竭原则质疑［J］．政法论丛，2004（1）：22．

［5］ E·博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：115．

［6］ 吴汉东．知识产权的多元属性及其研究范式［J］．中国社会科学，2011（5）：40．

［7］ 胡平．浅谈如何界定经营者翻新旧手机后再销售行为［N］．中国工商报，2007-09-27（B03）．

［8］ 袁博，黄伯青．“旧物翻新”行为之刑法规制［N］．人民法院报，2012-04-25（6）．

［9］ 祝建军．“旧手机换新壳”侵犯注册商标专用权［J］．中华商标，2009（11）：68．

［10］李士林．回收利用中的商标权穷竭［J］．云南大学学报：法学版，2010（1）：40．

［11］任军民．我国专利权权利用尽原则的理论体系［J］．法学研究，2006（6）：39．

［12］叶春燕．真假之间——“二手货”贸易中的商标保护［J］．国际贸易，1997（12）：27．

［13］DAVID H，VANESSA I，PLYMOUTH N．Report Q205 in the name of the United States Group［EB／OL］．［2014-05-02］．https：／／www．aippi．org／download／commitees／205／GR205usa．pdf．

［14］常琳．文化创意产业及知识产权法律保护模式探析［J］．重庆交通大学学报：社会科学版，2012（4）：34-37．

［15］魏大海．旧货翻新再销售商标侵权之裁判［J］．中华商标，2013（9）：74．

［16］李雨峰，刁青山．商标指示性使用研究［J］．法律适用，2012（11）：88．

［17］杨源哲，杨振洪．商品状况改变后的权利穷竭问题研究［J］．知识产权，2014（1）：43．

The Right and the W rong for Identifying Trademark Infringement of Renovated and Resold Goods：Focusing on Analyzing How to App ly the Doctrine of Exhaustion of Trademark Right

LIXiaoqiu1，2，WU Gang1
（1．Law School of Chongqing University，Chongqing 400030，China；2．Postdoctoral Center for Legal Studies，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）

With the commercial renovated and resold goodsmarket developing rapidly，trademark infringements and patent infringements and other legal disputes are arising．Whether the doctrine of exhaustion of trademark right can be adopted as a defense，the theorists and practice experts are not going to share the same opinion．Considering the legal interests of resellers’and trademark owners’aswell as the consumers’，it is significant to justify reasonably the renovating and reselling goods．In the background of advocating to save resources and protectenvironment for promoting the development of Circular Economy，Chinese judges should apply the doctrine of exhaustion of trademark rightwith the direction of the principle of balance of interest，adhering the basic two－dimension，to identify the behaviors including the businessmen of engaged in the occupation to renovate and resell goods not changing the substantial parts of the original products aswell as disclosing the information fully，as non－infringing trademark right act．

renovated and resold goods；trademark infringement；doctrine of exhaustion of trademark right；“Champion”

D923．43

A

1673-8268（2014）06-0030-08

（编辑：刘仲秋）

10．3969／j．issn．1673-8268．2014．06．006

2014-06-29

李晓秋（1972-），女，重庆人，教授，法学博士后，博士生导师，主要从事知识产权法、侵权法、网络法研究；吴 罡（1987-），男，安徽安庆人，硕士研究生，主要从事知识产权法研究。

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