论抵押权的实现

张雪阳

(抚顺职业技术学院 国际交流办公室，辽宁 抚顺 113122)

一、抵押权实现概述

1.抵押权实现的意义

抵押权的实现一般分为两个步骤，抵押权的变价程序和抵押权人的优先受偿程序[1]。抵押权的变价是抵押权实现的前提，只有将抵押物变成货币资产才能清偿债权，而抵押权人的优先受偿则是抵押权实现的核心目的，抵押权设定的初衷就在于抵押权人在债务人不能清偿到期债务时可以优先于普通债权人获得可流通的货币资产[2]。

2.我国抵押权实现的要件

(1)抵押权有效存在

动产抵押权的成立在于有效抵押合同的成立，不动产抵押权的成立在于抵押权的登记，只有在抵押权存在的情况下才谈得上抵押权的实现。此外，抵押合同作为从合同也受主合同的制约，当主合同不成立时则抵押合同当然无效。

(2)债权人不履行合同义务或出现约定情形

不履行合同义务是指债务人不能按期履行合同或履行的合同不符合法定或约定要求，无论债务人是拒绝履行债务还是迟延履行债务，债权人都可以依照抵押合同，行使抵押权；当债务人只就合同已经履行的部分而拒绝履行其他部分时，抵押权人仍可以针对未履行的部分行使抵押权的优先受偿权。此外，我们还要强调，债权人行使的抵押权必须是建立在非债权人原因的基础之上，若债务人如期按照合同要求履行了合同，而债权人因个人原因拒绝债务人的给付行为，债权人不可以行使抵押权。

抵押权债务的履行期限是根据主合同的履行期限决定的，债务人是否如期履行债务的期限取决于主合同的期限，在主合同到期之前，债权人不能优先受偿抵押物。若抵押权人在主债务到期之前要求行使抵押权，则债务人可以依照合同对抗抵押权人的请求。当然，也不能完全否定在履行期限届满前抵押权可以实现的情况，民法作为私法要充分尊重合同双方的约定意思，当出现债务人和债权人约定抵押权实现的情形时，债权人可针对抵押物优先受偿。

(3)在法定期限内行使

为了保护交易的稳定性，我国《物权法》要求，债权人必须在一定期限内行使抵押权，若因抵押权人的原因导致在抵押权到期之日起两年内，债权人怠于行使抵押权则人民法院不予保护。针对这两年期间是否是除斥期间的问题我国学界有着不同的观点。梁慧星教授认为抵押权人自抵押物所担保的债权的诉讼时效到期后，抵押权消灭。明确指出两年属于除斥期间[3]。王利明教授认为，债权人在担保物权诉讼时效届满后，债权人不明或债权人主张抵押权的，则债务人可以向当地有关机关申请公示催告程序，公示催告届满则根据法院的除权判决抵押权消灭[4]。

3.国外立法关于抵押权实现要件的规定

(1)美国法律的相关规定

美国《统一法典》规定，抵押权实现的条件在于违约，当事人既可以将债务人拒绝履行或逾期履行约定为违约，也可以约定其他情形，如当债务人出现破产的情形或未经债权人允许转移带有债权人利益的标的物，因债务人原因损毁担保物，转移担保物等[5]。美国法律的相关规定充分体现了私法当事人自治的特点，当债权人和债务人之间约定的情形出现时，债权人均可以请求实现抵押权。

(2)《魁北克民法典》、美洲国家组织《动产担保交易示范法》及欧盟《动产担保交易示范法》

这三个法典的共同之处在于除要求违约这一条件以外，还有一定的程序性要件的要求。在《魁北克民法典》中，第五章第二节及第三节明确规定了抵押权实现的实质要件和程序要件。《魁北克民法典》作为大陆法系和英美法系相结合的法典，在此问题上受英美法系的影响更多。在抵押权实现的问题上要求必须以占有并管理抵押物以获得清偿，由自己或法院拍卖抵押物或折价变卖抵押物而获得抵押权的实现。

二、抵押权实现的途径

抵押权通过什么途径来解决是维护抵押权人利益和保证债权债务关系顺利得以履行的关键所在，根据现有的法律法规，抵押权的实现主要分为公力救济和私力救济两种方式。

1.抵押权实现之立法例

抵押权实现途径主要分为两种，一是以大陆法系为代表的公力救济，主要是指抵押权的实现必须通过法院经过一定程序强制执行才能够得以救济；二是以英美法系为代表的私力救济，主要是指权利人以自力占有抵押物为实现抵押权的形式。

(1)公力救济之立法例

公力救济模式又称司法保护主义，是通过国家专门的司法程序保护民事权利的手段，其主要内容是民事诉讼和强制执行[6]。抵押权实现的公力救济主要是指当债务人不履行义务或出现抵押权实现的约定情形下，抵押权人只能通过司法机关用判决的方式实现债权，这种方式主要应用于大陆法系国家[7]。

《法国民法典》在抵押权实现途径上未做出明确的规定，然而，我们可以从条文中得出其公力救济的本质。在“不动产扣押与债权人之间的顺位”一编中可以看出，债权人的不动产及其附属部分，债务人对不动产的用益物权可以向法院申请强制扣押，强制出卖的不动产，只能依据官方的公证书，在确定债权到期的情况下，债权人可以通过向法院申请强制执行的方式得以实现，在抵押权人自力解决的问题上，法律并没有直接允许的条文，所以这里可以将《法国民法典》归到公力救济的范围。

《意大利民法典》中在债权的强制执行中规定，在债务人不清偿到期债务的情况下，债权人可以直接请求强制取得债务人财产，第三人财产为债务人提供担保的情况下，债权人可要求强制执行第三人的财产[7]。至此我们可以看出，当抵押权不能得以实现时，抵押权人可以请求公立机关强制执行抵押权，为公力救济的做法。

至此我们可以总结公力救济的共同点，即在未能实现抵押权的情况下，只有通过公立机关的强制救济以求抵押权的实现，虽然这种模式并没有否定抵押权实现的自主协商方式，但这不意味着可以采取自力救济的方式，因其发生所有权的转移还是要通过公立机关的判决和决定。

(2)私力救济之立法例

自力救济为当事人自救模式，是指当主债权诉讼时效届满，债务人不清偿到期债务或出现抵押权实现的约定情形时，抵押权人可以充分利用自己的权利和资源捍卫自己的权利。这种立法模式主要存在于美国、英国和中东欧国家中。

《美国统一商法典》规定，在不违背和平和保护债权及第三人的基础上，当债务人不履行合法到期债务，或出现约定的抵押权实现的条件时，债权人可以直接占有抵押物，可以保留抵押物的占有以实现债权，也可以将抵押物拍卖、变卖以保护自己的债权实现，而不用向公立机关寻求帮助，中东欧国家都是采用此种制度[6]。

英国的取消回赎权(forcelosure)是抵押权实现私力救济的典型模式，曾经广泛用于司法实践。它是指抵押人在不履行到期债务时，抵押权人确定的享有抵押物的所有权，但此种方式因损害抵押人的利益，很快淹没在历史的潮流中。

可以看出，私力救济是指在抵押权可以实现的情形下，抵押权人可以直接取得抵押物的占有权或使用权，而不用再寻求公立机关的救济，其享有的占有权和使用权优先于抵押人的所有权。

(3)两种立法例之评析

公力救济的特点在于确定性和权力的推动力，在于抵押权实现上具有强制执行力，但这样一来就加大了司法成本和社会成本，造成问题解决的成本高、效率低。

私力救济的特点在于灵活性，在效率上远远高于公力救济，抵押权人无需经过公力救济途径就可以直接实现抵押权，但缺点在于这样债权人根据自己的意愿处分财产会对第三人和抵押人的合法权益构成威胁，不利于社会稳定。

越来越多的学者赞同私力救济的实现方式，他们认为，抵押权作为物权属于私法上的权利，应充分尊重抵押权人的意愿，使其在合理的范围内自己做出物权变动的选择，抵押权人可以在直接享有抵押物的所有权和对抵押物进行拍卖变卖等方式中做出选择。抵押权的本质在于抵押物的支配权和折价权，而折价权作为基础权利应当充分发挥其自由意志而不是作为救济性权利存在[8]。

而另外一部分学者支持抵押权进行公力救济的理论。笔者也支持这一说法，虽然私力救济可以很好地保护抵押权人的自由意识，但过于自由的意识会导致债权人因主观上的利弊衡量损害抵押人和合法第三人的利益，不利于社会稳定。所以当抵押权人取得抵押物后欲对其进行拍卖和变卖，应当以合理方式通知债务人，以促进债务人主动履行债务。而抵押权人在实现债权时应当将抵押财产处理的方式、费用等相关事宜告知抵押人和次抵押人。这就导致了自力救济受不损害债务人和第三人权利的限制越来越明显，导致私力救济的范围越来越窄。

承认主体享有权利，并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。在通常情况下，实现这种状态必须请求国家的帮助[9]。虽然抵押权体现的是变价权和优先受偿权，但这并不意味着抵押权的实现不受到公立机关的干预，当然也不能得出抵押权实现是私力救济的结论。所以笔者认为，这里应当坚持公力救济的方式。

2.我国抵押权实现途径的现状和改善

我国采取的是以公力救济为主的方式，同时尊重当事人意愿允许协商解决。《担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定指出，抵押权人和抵押人应当先进行协商，而当协商不能达成一致意见时应当向法院提起诉讼。法院应当根据主债权对抵押权进行充分的确认，抵押权人才可以获得对抵押财产处理的合法依据。而因我国抵押权的设定是不转移抵押物所有权的，所以当抵押权人主张实现抵押权时，抵押物的占有人仍然是抵押人，抵押权人对财产进行拍卖变卖的难度则会增加，因而增加了诉讼成本，其过程中产生的诉讼费用、律师费用增加了抵押权人的负担，也使得法律效率更加低下。

《物权法》规定抵押权人可以直接请求法院处分抵押财产，这在原来单纯的诉讼程序上迈出了一大步，新修改的《民事诉讼法》也为该法条的诉讼程序提供了诉讼法上的支持，增加了担保物权实现的非讼程序，在很大程度上节省了诉讼资源，加快了担保物权实现的效率，完善了我国抵押权实现的途径。

三、抵押权实现之方式

抵押权的实现方式是指将抵押财产折价变成货币资产的法定方式，抵押财产的折价变价过程是抵押权人优先受偿的前提，而不同的折价变价方式对抵押人和抵押权人的价值会有所不同，所以抵押权的实现方式对抵押权中的当事人有着重要的意义。

从比较法学的角度上来看，不同国家抵押权的实现方式是不完全相同的，在以公力救济为代表的《德国民法典》中，强制执行是其最主要的实现方式，具体来说主要有三种，即强制拍卖、强制执行和审判上的登记。强制拍卖主要针对于抵押物本身，强制执行是针对抵押物上的用益物权，而审判上的登记在实务中很少应用，这里不做更多赘述[7]。

在瑞士民法典中，抵押权的实现方式主要有官方估价和公开拍卖的方式[10]。在日本民法典中抵押权的实现方式与民事诉讼法中的民事执行程序相同[11]。

在我国台湾地区主要有三种抵押权实现方式，即法院强制拍卖的方式、抵押权人与抵押人签订合约获得抵押物所有权的方式和其他方式[12]。

而在英美法系国家抵押权的实现方式因其是自力救济为主的性质，其抵押权的实现方式是多种多样的，主要有公开拍卖、担保物接管、担保权人取消回赎权和占有抵押物并以其孳息清偿债务等方式[13]。

从我国的《民法通则》、《担保法》和《物权法》等相关法律中我们可以看出，我国的抵押权实现方式主要有拍卖、变卖和折价三种方式。拍卖是最常用的实现方式，因在拍卖的同时可以保障抵押物的价值，对抵押权人、抵押人和第三人的利益都有很好的维护，但因其条件较为苛刻和繁琐，导致抵押物折合货币资本的效率较低。折价与私力救济的方式较为相似，是指抵押权人和抵押人签订协议，将抵押物的所有权转移给抵押权人，省去了竞价拍卖的方式，提高了抵押权实现的效率，若抵押权人和抵押人在协商过程中没有达成共识，且不愿意支付拍卖费用，则可以用较为折中的变卖方式。在抵押物实现方式的选择上，抵押权人和抵押人可以协商决定。

1.抵押权实现方式之拍卖

拍卖是指当债务人不履行合同或债务人和债权人约定的情形出现时，抵押权人可以向法院或专门机构申请公开竞价以实现自己的抵押权，因拍卖最大限度地保证了抵押物的实际价值，成为了在我国最为常用的抵押权实现方式。

(1)关于拍卖主体的选择

对拍卖的主体是法院还是专门机构的选择上，《德国民法典》规定，不动产的拍卖应当由法院承担，同时也给了抵押权人自行选择的权利，当抵押权人选择其他机构拍卖的方式时，法院可以委托其他专门机构进行拍卖，其行为受到法院的管理和监督[14]。

在我国的法律相关规定中，《担保法》并没有对拍卖机构做出明确要求，《物权法》规定，当债务人不履行合同或出现可以实现抵押权约定情形时，抵押权人可以申请法院强制执行抵押物，这里可以总结为拍卖主体为法院。而在《拍卖法》中和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第46条等规定，人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖[15]。而在现行的条件下，无论是法院还是专门机构实施拍卖都有自己的弊端。

法院作为司法机关，其作用应当是施行司法审判工作，而拍卖作为有强烈利益化的活动，若法院作为拍卖主体会对法院的党风廉政建设产生不利影响。而若法院将拍卖委托给专门机构，势必会产生高昂的委托费用，增加拍卖成本，而法院在委托机构的选择上也会导致拍卖机构的不良竞争，对执行的公信力和权威性构成威胁。

综合上述观点，笔者认为应当将拍卖主体限定在法院，且应当出台相关的法律规定，规范拍卖程序。这样一来不仅可以减少拍卖的成本支出、简化拍卖程序，从而有利于抵押权的实现和市场运转，并且可以避免拍卖机构的不当竞争，从而降低市场风险，在规范的拍卖程序下应当加强社会各个方面对法院行为的监督，保证法院的中立性和权威性。

(2)关于拍卖的法律效力

首先，对抵押权人的效力。在抵押物拍卖后抵押权人获得对抵押物优先受偿的权利，应当首先对抵押权人的债权进行清偿。在我国相关法律中，若抵押权人和抵押人没有对抵押财产的清偿顺序做出约定，则按照实现抵押权的费用、主债权的利息和主债权的顺序依次获得清偿。我国法律规定抵押权人和抵押人根据自身意愿选择的权利，若双方没有明确约定，才按照法律解释的顺序清偿。在享有优先抵押受偿权的债权人和普通债权人的选择上，我国《担保法》规定，在拍卖以划拨方式取得的土地时，应当先缴纳相应的土地出让金，抵押权人相对于普通债权人优先受偿。《税收征管法》的相关规定也是要求拍卖金应当先缴纳相应的税款，才能优先受偿。

关于抵押权的消灭，我国法律规定，当抵押权人优先受偿抵押权后，抵押权归于消灭状态，未完全清偿的其他债权成为无担保的普通债权，而对于抵押物上存在其他用益物权和担保债权是否消灭的问题，我国法律有不同的规定。按照最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 31 条第 1款的规定，抵押物上设定的优先受偿权因拍卖的实行而归于消灭，抵押权人和抵押人另有约定的除外。而根据该法第2条的规定，用益物权不因抵押物的拍卖受到影响。而对于抵押债权来说，抵押物的拍卖价金不够清偿全部债权或仅够支付拍卖费用的情况下，在抵押权人申请拍卖时，应当告知抵押权人，由抵押权人决定是否拍卖以受清偿。

其次，对抵押人的效力。在抵押物拍卖开始之后，抵押物的占用从抵押人转移到拍卖人手中，抵押物拍卖所得价款可能使得相应的债权归于消灭，而未清偿的部分作为无担保的普通债权继续存在。

最后，对买受人的效力。因拍卖具有公示的效力，自抵押财产拍卖后，买受人获得抵押财产的所有权。

2.抵押权实现方式之折价

折价是指在抵押债务到期，债务人拒绝履行债务或出现约定债务履行情形时，抵押权人可以与抵押人签订折价协议，抵押人向抵押权人转移抵押物，债权从而得以实现。折价从本质上来说是抵押人和抵押权人之间的买卖关系和债务的抵消关系。折价的关键之处在于抵押权人与抵押人达成协议，若抵押人拒绝履行合约或不同意相应价款，则折价就不能实现。折价免除了定价拍卖等繁琐过程，使得抵押权可以高效快捷并以低廉的成本得以实现。然而在法律实务中往往是债务到期后，抵押人迟延履行债务，不会积极与抵押权人达成折价协议。若在抵押权设定时，抵押权人和抵押人就达成折价协议，则会更加促进债权的实现，而这个过程就涉及到了流押契约的禁止问题。

许多学者对这种快捷简便低成本的债权清偿方式持支持的态度，王利明教授认为，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以依据流押条款取得抵押物的所有权[4]。笔者认为，禁止流押契约的适用是不合理的，抵押契约的设立也是建立在担保权人和担保人的合意之上，只要不违背公平正义和诚实守信的原则，不构成欺诈胁迫等合同无效的情形，应当鼓励流押契约的运用。而针对担保物随着时间的推移有价格上的浮动问题，担保权人和担保人在设定权利时应当有所预见，浮动过大的价格波动可以根据合同法的相关规定解决。

放开流押契约的运用会使得折价这种抵押权实现方式得到更好的运用，抵押人在抵押权满足实现条件时逃避与抵押权人协商的状况将有着根本的改善。

3.抵押权实现方式之变卖

变卖是指在抵押权可以履行的情况下，将抵押物直接按照市场价格变卖以实现抵押债权的行为，与拍卖的根本区别在于拍卖是在法院或指定机构通过一系列的竞价程序买卖抵押物，而变卖则是直接按照市场价格买卖而不经过竞价拍卖的程序，与英美法系的私下买卖相同。

四、抵押权实现的优先次序规则

在一个特定物上存在多个债权和多个抵押权均逾清偿期的情况下，就会存在多个抵押权间的优先受偿顺序和抵押权债权和其他债权之间的受偿顺序问题。

1.抵押权与优先权的优先次序

我国虽然没有明确的优先权规定的法律章节，但在各个法律中都有着优先权性质的法律[16]，如职工债权优先权和税收优先权。

(1)职工债权优先权

职工债权优先权与抵押权的优先次序，职工债权作为职工的根本权利应受到法律的保护，这样才能实现社会的公平正义，那么当职工债权优先权与抵押权发生冲突时应该怎样取舍呢？我国《破产法》相关规定指出，当职工债权是在《破产法》颁布之前确定的，那么绝对优先于抵押权的实现，如果职工优先权是在《破产法》颁布之后设立的，那么抵押权优先于职工优先权，原因在于担保物权作为有着强烈社会公信力的债权，应当受到法律的绝对保护，这是从整个金融环境和社会经济稳定的角度出发决定的。

(2)税收优先权

税收优先权是指当债务人不能按期履行债务且债务人财产不足以清偿全部债权时，税收债权优先于其他债权。而当税收优先权和抵押债权出现竞合时应当如何取舍呢？我国《税收征管法》规定，当税收优先权设立在抵押权、质权和留置权之前时，税收优先权优先于担保物权受偿。然而笔者认为这样的规定有不妥之处，税收作为国家根本的公益性制度对国家的发展有着重要的意义，但何时设定的税收债权并不能得到很好的确认，若用税收优先权的时间和担保物权的设立时间确立受偿的先后顺序势必会造成金融流通和市场经济的混乱。而在税收不断弱化的今天，税收优先权应当逐渐被取消，以更好保护公民的财产权利。

2.抵押权与质权的优先次序

当抵押权和质权同时针对到期债权的优先次序问题，我国法律并没有明确的规定，在此问题上学界有着各种不同的观点。王利明教授持“登记后的抵押权优先说”，登记抵押权无论设立先后都优先于质权，而质权优先于未登记的抵押权[4]。此观点认为，抵押权的设立在于抵押权的登记有强烈的公示效力，而质押权的设立在于质押物的转移占有，为了防止因为质押物转移时间的不能确定，从而破坏交易安全，则规定登记抵押权绝对优先于质权。而梁慧星教授认为，当担保财产经过拍卖变价后，质权人和抵押权人的受偿顺序根据担保的先后顺序决定，顺序不能确定的按照比例受偿。此观点认为抵押权和质权作为担保物权都有着很强的公信力，在效力上不应当有先后之分。

笔者在这个问题上认为应当采取折中的观点，即抵押权若先于质权设立则抵押权优先于质权，抵押权未经登记的除外；若质权先于抵押权设立则质权优先于抵押权。

3.抵押权与留置权的优先次序

抵押权和留置权均可以针对动产设立担保物权，在针对同一动产设定抵押权和留置权时我国法律规定留置权优先于抵押权。

而针对这种观点，学界也有着不同的争议，从比较法学的角度上来看，各国通用的观点是成立在先者优先受偿原则。我国学界的一种观点认为，要根据留置权是否为善意决定优先受偿顺序，当留置权人善意留置动产时，留置权优先于抵押权，若留置权为恶意则抵押权优先于留置权。王利明教授针对于此问题的观点是抵押权优先于留置权，抵押权未登记的除外。而留置权人对于留置物上的添附和增值行为，留置权人可对此部分优先受偿。

笔者认为，现行法律中留置权优先于抵押权是合理的，留置权针对的动产一般都是出于劳务费，所投材料的垫付、其他费用和其他财产性投入的返还请求权，这类权利都涉及到债权人的根本权利，若抵押权优先则会造成以留置权人的劳动性支出偿还抵押权的财产性债权，有违公平。所以笔者认为应当使留置权这一特殊的担保物权优先于抵押权。

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