论迁徙自由权的含义及法律回归＊

李颖红

（合肥工业大学 法学系 ，安徽 合肥230039）

迁徙自由权，对于现代无论是否享受到这一权利的人来说，都是不陌生的。但是在人类历史上一个时期，不享有它曾经是“不言而喻”的。它起源于欧洲，经过血与火的洗礼，在一些国家法律上得到了认可，在相当一部分地区现实生活中成为人的基本自由权利。

一、迁徙自由权的历史发展沿革及其含义

（一）迁徙自由权的历史沿革

迁徙自由权产生于中国这片领土之外，1215年英国的《自由大宪章》第42条首次以成文法形式对该项权利进行规定：“自此以后，任何对余等效忠之人民，除在战时为国家与公共幸福得暂时加以限制外，皆可由水道或旱道安全出国或入国。”1791年法国最早从宪法层面上对迁徙自由作出规定：“各人都有行、止和迁徙的自由。”自此之后，迁徙自由渐渐成为西方国家宪法规定的人的基本权利内容之一。1948年《世界人权宣言》规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。”1966年《公民权利和政治权利国际公约》规定：“居住处一国领土内的第一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所和自由。”［1］据不完全统计，在世界范围内，1788年至1948年间制定的28部《宪法》中，有10部规定了迁徙自由权；1949年至1975年间制定的110部《宪法》中，共有68部规定了迁徙自由权，占在该期间制定《宪法》数量的61.8%［2］。可见迁徙自由作为人的基本权利，得到大多数国家的法律认可，并被付诸实施。

在我国，漫长的封建社会，虽不乏兴盛和政治昌明时期，但是，整个封建社会对人的迁徙往往是作出限制的，辛亥革命推翻帝制后，中国全方位向西方社会学习，立法亦是其中之一。南京临时政府最早在1911年的主要以政治目标为主要内容而无实际执行基础的《中华民国临时约法》中规定了居住迁徙自由。此后，据不完全统计，1912年的《天坛宪法草案》、1913年的《中华民国约法》、1923年的《中华民国宪法》等9部宪法中都象征性地规定了迁徙自由［3］。

中国共产党取得政权后，一贯重视人的基本权利，并在法律上作出明确规定。被称为临时宪法的《中国人民政治协商会议共同纲领》把迁徙权利作为人民的11项自由权之一。1954年，我国首次从宪法层面上规定公民有居住和迁徙的自由。1975年，立法机关未作任何说明，却在宪法中取消了迁徙自由的规定。1978年和1982年的两部《宪法》也未恢复对公民居住和迁徙自由权利的规定。随后的4次宪法修正案均没有规定公民享有居住和迁徙自由权。

（二）迁徙自由权的含义

国外法律，尤其是英美法系，其法律上的权利，往往是一个宽泛的概念，在实施中具体情形，需要法官的判例来创制或者充实。因此，迁徙自由权虽然在法律上被认为是当然的权利，但是并无完整意义上的所谓概念、含义。

我国法律中虽然没有迁徙自由权，但是按照中国人的观点，在没有搞清一种权利的概念时，将其写入法律是不可能的。所谓“名不正，则言不顺也”。按照《中国大百科全书》定义，“迁徙权是公民在符合法律规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利。在广义上，它等于居住自由；在狭义上仅指在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利”［4］。学者们根据自己的研究，往往有不同的认识。笔者认为，任何法律中的权利，其含义都是历史的，都是特定情形下的产物，不存在一成不变、永恒的、超越法律土壤的“普世”权。这一点，翻开法律思想史和法律制度史，无论中外，例子比比皆是。迁徙自由作为一种权利，其含义也是如此。将一般法律意义上的迁徙自由权与中国特色国情结合起来，笔者认为，迁徙自由权应当包含以下几个方面：第一，它是一种基本人权，因此应当体现在以规定人的基本权利、义务为内容的宪法中；第二，它应当是自由的又应当是有所限制的，即在大陆本土内的绝对自由，和到港、澳（大陆地区公民在香港、澳门的迁徙自由受特别行政区基本法的限制）、台及国外的附条件的相对严格的限制；第三，在世界范围内，对港、澳、台迁徙大陆较为宽松的自由，和对外国人有选择的引导性的限制；第四，迁徙自由权实质上还应包括“不迁徙的自由”，即在法律允许的范围内，公民有根据自己的意愿不迁徙的自由。

二、我国规定迁徙自由权的必要性、可行性研究

迁徙自由作为一项公民基本权利，在我国法律中“规而又废”，其间肯定有种种原因和理由，笔者无意对之评说。“一部宪法所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。”［5］笔者认为，当下最重要的是对宪法“延展的未来”中，是否应当将自由迁徙权纳入其中的必要性和可行性进行研究。

（一）我国法律规定迁徙自由权的必要性

融入国际社会法治文明的必然要求。改革开放30年，中国经济发展取得举世瞩目的成就，国务院连续的《中国人权事业的进展》（人权白皮书）也向世人宣告了中国的人权进展情况。1997年10月中国政府在联合国总部签署了《经济、社会及文化权利国际公约》，2001年全国人大常委会批准该公约。1998年10月中国政府签署《公民权利和政治权利公约》，但至今尚未批准。不容忽视的是国际社会尤其是一些组织就相对于经济发展而对中国的人权发展屡屡苛责，对中国经济发展尤其是负责任的大国形象造成负面影响。改善和发展包括迁徙自由权在内的人权状况已经成为中国融入国际文明法治的标志。

民族再融合及国家战略安全的必然要求。颇具个性和真知灼见的历史学家柏杨先生认为，漫长的中国历史其实就三个黄金时期［6］，三个黄金时期的形成原因很多，其中最关键的一条是各民族文化、生产方式、居住区域的高度融合。当前，稳定的社会局面下，除非一些特殊到象三峡工程建设那种情况，一般不适合有组织的大规模的移民，但是，可以通过法律赋予的权利，允许公民自由迁徙，让创业、就业发展等作为杠杆，撬动各民族的自发融合。同时，各民族自由选择居住地，高度融合后，也将对中国国土战略尤其是西部的安全带来积极的影响。

农业社会迈进工业社会门槛的必然要求。资本主义发展史上，备受诟病的“羊吃人”运动，纵然有一千个不是，但必须承认，它使农民从土地上解放出来，解除了人身依附关系，短期看有阵痛，长远看则以一代到两代人的代价，换来资本主义的快速发展。中国作为社会主义国家，不可能采取那种赤裸裸的剥夺方式，但是，我们可以用经济为主辅以行政的手段，在市场经济的大环境内，通过适当的方式保证广大农民在现有权利不损失的情况下，准许自由迁徙，让大部分人都可以依据自己的情况选择居住、就业地，为我国从农业社会迈进工业社会解决生产关系中最活跃的因素—人。

赋予公民用“脚”行使管理实务和追求幸福权利的必然要求。我国宪法规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。”公民可以通过法律规定的代表制、批评、建议、控告、检举、申诉等方式行使自己的权利，方式不可谓不多。但是，当面对恶劣的自然条件，面对地方保护的重大环境污染项目，面对有些与民争利的地方政府行为时，公民行使权利的方式似乎还不够多。笔者认为，可供选择方式的多样性，决定预期结果的可能性。当有充分的选择自由时，民心相悖往往体现在“脚”上，而不是“嘴”上。用“脚”来选择，更能反映出公民的个人意志，用“脚”追求幸福权利，也必须纳入法律规定的方式。

（二）我国法律规定迁徙自由权的可行性

中国政府已经签署《公民权利和政治权利公约》，为实现迁徙自由提供了法律依据。“有约定必须履行”，中国政府既然签署了《公民权利和政治权利公约》，就应当经全国人大常委会批准后履约。事实上，近年来，无论是宪法中的人权入宪、刑法中减少死刑，还是刑事诉讼法中的一系列保障人权的规定，都是中国政府在进行履约准备。据《2012年中国人权事业的进展》［7］及《国家人权行动计划（2012—2015年）》［8］称：中国政府将继续稳妥推进行政和司法改革，为批准《公民权利和政治权利公约》做准备。从这些文件中，我们似乎看到迁徙自由权到来的可能性。

越来越多的人口流动现实，为实现迁徙自由提供了现实依据。根据2010年第六次人口普查统计，我国居住地与户口登记地所在的乡镇街道不一致且离开户口登记地半年以上的人口为26 139万人，与2000年人口普查相比，居住地与户口登记地所在的乡镇街道不一致且离开户口登记地半年以上的人口增加了11 700万人，增长了81.3%［9］。全国五分之一的人口（主要是青壮年劳动力）在进行半年以上甚至时间更长的流动，这意味着流动的现实已经否定了任何限制迁徙的规定。迁徙自由已经凸显出其合理性，成为现代社会发展中公民应当、必须享有的一项权利。因此，法律应当对这一内容进行规定，使之成为受到国家强制力保障的，具有普遍适用性的公民法定权利。

全国各省市正在积极探索实施居住证制度，为实现迁徙自由提供了实践依据。国务院在1997年作出政策性规定，批准第一批试点单位，赋予456个镇（乡一级地方政府）和小城市（县一级人民政府）有权力给符合条件的农民办理城镇户口。自本世纪以来，改革户籍从乡、县一级政府逐步上升到市、省两级。随着改革力度加大，有些省市直接取消农业户口与非农业户口的区别，废除了农转非指标限制，实行统一的居民居住证制度。2010年5月，国务院转发了国家发改委《关于2010年深化经济体制改革重点工作的意见》，其中提到深化户籍制度改革，将加快落实放宽中小城市、小城镇特别是县城和中心镇落户条件的政策，进一步完善暂住人口登记制度，逐步在全国范围内实行居住证制度，这是首次在国务院文件中提出在全国范围内实行居住证制度［10］。现在，已有16个省市区先后出台文件，探索实施了居住证制度［11］。居住证制度虽然不等同于迁徙自由，但是，这毕竟为迁徙自由回归法律提供了有益的实践依据。

三、迁徙自由权回归我国法律规定的建议

（一）尽快修改宪法，将迁徙自由作为公民的一项基本权利

目前，我国公民的就业、工作、住房、教育和社会保障等一系列权利往往是与户口紧密相连的，导致其实现面临重重困难。只有在宪法中写入迁徙自由，才能使这些权利得到较好的保障。

当然，我们必须认识到，《宪法》中的任何权利规定，都应当有一定的政治、经济等现实基础，也就是说，权利不是用笔在白纸上写出来的，而是靠双手在现实中干出来的。迁徙自由亦是如此，她是经济社会发展到一定阶段的产物［12］。但是，需要社会经济发展到一定阶段才能完全实现迁徙自由并不能成为从法律上否定该权利的原因。恰恰相反，纵观我国宪法对于权利的立法上确认和具体法律法规的细化过程，如人权入宪引发的司法体制改革和一系列的行政改革，我们可以得出结论，只有宪法先予承认，才能促进下位法的立法进展和配套制度的改革。故笔者认为，当务之急是宪法首先对迁徙自由权予以认可，然后启动这一权利实现程序，经过必经的过程，该权利终究会成为现实。

（二）以居住证制度为突破口，积极探索迁徙自由权实现的途径

在各地居住证立法的推动下，国务院已将《居住证管理办法》纳入2013年立法计划的预备项目，准备在各地的实践基础上，制定全国统一的居住证制度。虽然预备类立法项目进入论证类立法项目还有一个过程，但毕竟迈出了可喜的第一步。目前，虽然各地对居住证的概念、申领条件、附属权利等理解规定不一，但是，对于其功能的认识却是基本一致的，即：作为在本地居住的证明；记录持证人基本情况、居住地变动情况等人口管理所需的相关信息；办理卫生、计划生育、社会保险、子女教育等方面的个人相关事务。最终实现居住证持有者与所在地的原住居民无差别地享有市民待遇。等到在全国范围内这种无差别待遇基本能够实现时，我国实现迁徙自由权的实践基础就已经具备了。因为“迁徙自由还包括对从异地移居而来的居民，地方政府不能对其实行歧视或差别待遇”［13］。

（三）改革户籍制度，制定专门的户籍法落实公民的迁徙自由权利

居住证制度所隐含的仍然是拥有城市户籍人口和外来人口这两大群体，因此，只能作为目前实践中的过渡方式。解决这两大群体的“对立”的根本方法则是彻底的户籍制度改革。改革户籍制度，重点要把握以下几点：一是研究解决农业户口附属的土地所有权如何转化为社会基本保障权，既不能剥夺其土地又不能使其享受双份保障；二是在全国范围内建立可携带的社会保障权；三是剥离社会保障权与户籍的关联，还原户籍的登记、变更、迁徙等基本职能。在解决好这些问题的基础上，即可制定统一的户籍法，实现迁徙自由权的法律回归。

［1］孙桂燕.迁徙自由的宪法思考 ［J］.河北理工大学学报：社会科学版，2008（2）：24－29.

［2］［荷兰］马尔塞文，格尔.成文宪法——通过计算机进行的比较研究［M］.陈云生，译.北京：北京大学出版社，2007：224.

［3］徐亮.迁徙自由及其在中国的实现 ［J］.中共浙江省委党校学报，2004（6）：100－103.

［4］王家福，刘海年.中国大百科全书［M］.北京：中国大百科全书出版社，1998：144.

［5］［美］卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力，译.北京：商务印书馆，1998：51.

［6］柏杨.中国人史纲［M］.太原：山西人民出版社，2009：130，372，628.

［7］国务院新闻办公室.2012年中国人权事业的进展［EB/OL］.［2013－05－14］news.xinhua.com/politics/2013－05/14/c＿115758619＿6.htm

［8］国务院新闻办公室.国家人权行动计划（2012—2015年）［EB/OL］.［2012－06－11］news.ifeng.com/mainland/detail＿2012＿06/11/15206496＿o.shtml.

［9］佚名.中国现有流动人口2.61亿 较十年前大量增加［EB/OL］.［2011－04－28］www.chinanews.com/gn/2011/04－28/3004225.shtml.

［10］王跃.居住证制度是弥补户籍制度缺陷不可或缺的重要补充形式［J］.法制与社会，2012（5）：201－202.

［11］佚名.中国正抓紧制定居住证管理办法 分类推进户籍改 革 ［EB/OL］.［2013－05－24］www.chinanews.com/gn/2013/05－24/4853844.shtml.

［12］殷啸虎，林彦.我国法律关于迁徙自由规定的变化及其思考［J］.法学，2001（6）：10－14.

［13］宋志军.迁徙自由及其保障制度研究［J］.美中法律评论，2005（6）：72－77.