我国著作权默示许可相关问题之探讨

孟雅丹

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

我国著作权默示许可相关问题之探讨

孟雅丹

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

伴随大数据时代的到来，对于关键数据的快速挖掘与使用正逐渐成为新的财富增长点。数据使用关涉他人权利，于是由此产生著作权许可问题。当下，在互联网信息的使用过程中，若要找到海量信息的著作权人并获得授权，无疑会增加权利人与使用人之间的交易成本，减少财富总值，不合乎社会共赢理念。著作权默示许可制度作为提高交易效率并解决此问题的一种手段被引入知识产权领域，但该制度在我国立法上却罕见其踪。对著作权默示许可制度进行详尽梳理，并藉此完善现存我国立法，以充分发挥默示许可的正面作用，能更好地应对未来网络时代中出现的更多新问题。

著作权；默示；默示条款；默示许可；立法完善

默示许可制度是一种在著作权人与作品的传播者之间没有明确合同关系时决定当事人是否享有权利的补充机制[1]。它起源于民法上的默示，在学理上属于知识产权许可制度范畴。知识产权许可是将知识产权中的全部或者部分权能许可给他人使用的行为，该行为是以当事人之间的意思表示为核心，在实践中通常是以知识产权许可合同的形式表现出来的[2]。这里我们可以看到，默示许可制度与意思表示及合同有着密切的联系。要想深入探讨默示许可的制度渊源势必要从传统民法的默示形式的意思表示入手，寻找当前学界探讨的默示许可的制度基础并厘清默示许可制度中默示一词的真正含义。

一 著作权默示许可概念探源

（一）默示与默示条款

在传统民法中，意思表示是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动[3]189。包括默示形式与明示形式两种。明示的意思表示是指直接以明确的语言文字进行意思表示。如通过口头对话、书面文件等进行的意思表示。默示的意思表示是指以约定或法定的一定作为或不作为间接表示意思的形式[3]190。《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定采用特定形式的，应当依照法律规定。”该规定承认了“其他形式”的民事法律行为的合法性，这其中应当包括默示形式[4]。默示再具体划分又包括推定与沉默两种形式。其中推定是指行为人并不直接用口头或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为间接地表示意思的方式。其实质就是通过行为人实施的积极行为，推定出其已作出并要达到某种法律效果的意思表示。而沉默是指行为人没有进行任何积极的行为，但从其沉默不语的“行为”可以推断出行为人的内在意思。沉默与推定形式的不同之处在于，推定是当事人通过作为的形式进行意思表示，而默示是当事人通过不作为的形式进行意思表示[5]。

对于推定的意思表示我们很好作出判断，但是在学理与司法实践中，却一般不会将沉默这种单纯的不作为行为作为一种意思表示，这就涉及到沉默的意思表示解释问题。韩世远教授承认沉默通常没有法律意义，不构成承诺，但他同时认为，沉默在特定情况下是可以构成意思表示的:首先，当事人可以约定沉默具有表示的意义；其次，在个别场合，法律直接规定了沉默视为承诺，如《继承法》第25条规定的情形[4]。对于沉默的意思表示解释，有学者认为法律规定的沉默可以作为意思表示的情形界定为法律对当事人意思的拟制，如王泽鉴教授指出：具有表示作用的沉默，即法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果，拟制其为意思表示，至于当事人是否希冀此种法律效果，在所不问[6]。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”据此，我国法律承认了包括推定与沉默两种形式在内的默示意思表示。但是对于沉默，是否也只有法律规定或当事人约定时，才构成默示意思表示？关于这一点，我们将在下文中与默示许可一起讨论。

合同条款分类中有一类包括明示条款和默示条款两种。明示条款是指当事人以口头或书面等形式所约定的条款。默示条款是英美法特定概念，是指合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的合同中应当包括的条款。根据不同判断标准可分为三类：一是根据交易习惯确定的，二是根据法律所规定的，三是由法院所推定的。其中第三类是指合同中未明确约定，但法官依据当事人的意图所确定的合同所应当包括的条款[7]382。但王利明教授指出，我国司法实践中历来不承认默示条款，《合同法》中不存在这一概念，但确立了解释合同的规则，这体现在《合同法》第60条第2款、第61条等条款中。他同时指出，合同解释与默示条款是两个相区别的概念：一方面合同解释主体只能为法官与仲裁员，另一方面合同解释是建立在依据《合同法》规定之上的，不允许法官或仲裁员随意为合同增加默示条款。但王利明教授同意在我国《合同法》中，在例外情况下应允许默示条款存在，具体来说包括两方面：一是依据合同的性质和目的所确立的默示条款，二是依据交易习惯所产生的默示条款[7]383。

（二）著作权默示许可的内涵

正如并非所有的意思表示都是明示的，所有的许可也并非都是明示的，其中就包括了默示许可。关于默示许可的定义有很多。有观点认为著作权默示许可使用，是指在著作权授权许可使用的过程中，被许可人并未获得著作权人的明确授权，而是通过著作权人的行为推定该授权成立的著作权许可方式[8]。另有观点认为，其是指作品一经创作完成且公之于众后，只要作者事先未申明拒绝对作品的利用或者是经合理的公示催告后，作者未明确表示不允许对作品进行利用，就推定作者认可了他人的使用，作为一种补偿，使用人应向作者支付报酬的制度[9]。笔者认为，其实这里的两种定义都只涵盖了“默示”的一种类型。就前者而言，这里的“行为推定”写得不甚明了。上文我们已经充分分析过民法上默示的两种形式推定与沉默，如果说这里指的是两种形式之前者的推定则不妥，因为似乎沉默也是一种行为。但若说这里两者均包括，则也不妥，因为“行为推定”会造成人们对于民法上推定概念的混淆，有失严谨。就后者而言，显然这里的意思仅指默示意思表示当中的沉默。所以依笔者之见,更倾向于采用民法上规定默示概念一类的方法来对著作权默示许可进行定义，指著作权授权许可使用过程中，著作权权利人虽未以书面或者口头的方式明确做出许可的意思表示，但其实施的某种行为或者特定情形下的沉默足以间接表示许可的行为。

虽然默示许可的制度根基可以向上追溯到民法，但关于默示许可最初的起源还在De Forest无线电话公司诉合众国案这一判例。在该案中美国电报电话公司是一项专利的被许可人，其在合同中同意不干预战时为政府制造其专利产品，该公司后来还向政府及其制造商提供了图纸和技术帮助等。由此最高法院认为政府已获得一种默示分许可，包括专利产品制造及后续使用。最终法院阐述了默示许可的基本原则：“并非必须正式授予许可才能达到许可使用的目的。专利所有人使用任何语言或由其向他人实施任何行为，如果他人可以由此而正当推定专利所有人已同意其使用专利，则可以构成一种许可。”[10]183当然这里谈的是专利权默示许可，就其适用的一般原则，美国学者德雷特勒指出，并没有简单的公式可以去套用。但他同时指出了默示许可判断的一般标准就是合同法中的理性人标准，即当事人的客观行为使得一个理性人将此作为一种暗示，认为已经达成了一个协议。若符合下列情形，则著作权默示许可也是正当合理的：版权所有人将版权复制件转移占有；受让人产生合理期待；版权所有人因转移复制件获得合理对价；对受让人而言，除非被允许进行其合理期待的使用，否则该转让将变得没有意义[10]228。

在著作权默示许可中，虽然用行为推定许可的意思表示是一种常态，但当实践中使用人处于主动地位，就会碰到许多默示许可的案例与沉默这一不作为类型的默示许可有关。上文我们论述过，我国法律对于沉默的规定仅限于当事人约定和法律明文规定。但实践证明这些规定还是有偏狭之处，这一论断可以从Field v.Google案中得到证明。2004年，美国人Field起诉Google公司，称Google公司未经其允许复制了其个人网站上的作品，也就是形成网页快照，构成侵权。美国法院审理认为，由于在网页中使用非存档元标签来提示搜索引擎不建立对自己网页的快照这是行业的惯常做法，而原告知晓但却未使用该元标签，所以原告的这一不作为的行为，使得被告有合理的理由相信原告许可其保存其网页的快照，从而采纳了被告关于默示许可的抗辩理由，判决被告胜诉①。从这个案例中我们可以看出，除了我们所讲的当事人约定和法律规定这两种规范沉默的方式，在特定条件下的相对人的合理信赖也是构成沉默的一种情形。就如迪特尔·施瓦布教授就此提出的：“沉默具有法律效力也可以是在一个固定的交易关系中或者是在特定交易圈子里的通行做法（交易习俗）。”[4]综上所述，笔者认为，构成默示许可中的沉默存在三种情形，也就是上文所说的特定情形：一是当事人约定，也就是意思自治；二是法律规定，这种强制性较大，不同于传统的意思表示，如江平教授指出“与意思表示同属表示行为的‘意思通知’，即关于特定意思的告知,虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定或其它对特定人群具有约束力的决议”[11]。三是特定情形下的公知事实或通行做法、交易习俗。这里特别值得说明的是，这里的沉默是指对于“许可”这一事项来说，而非对于许可前的某个事项。比如，著作权人在某种特设的情况下发表作品，而后使用人要对作品进行使用，若假定此处著作权人的反应构成我们这里所说的沉默，那么是就后续使用是否许可来说的，而非针对“发表作品”这一行为来说的。这也是区别推定与沉默的一个关键判断点之所在。

二 著作权默示许可与相关概念的区别

（一）默示许可与权利穷竭

权利穷竭制度是对知识产权权利人的专有权进行限制的制度[12]，属于广义的知识产权权利限制的范畴，具体到著作权法领域以发行权穷竭原则为突出代表。尽管著作权法把每一种发行行为都置于作者所享有的排他性权利的控制之下，但是，立法者的意图仅仅是把发行权的通常做法限制在首次发行方面，以使正常的交易活动不致受到太多的负累[13]206。从提高交易效率和促进文化传播这一方面来看，默示许可制度与权利穷竭制度有异曲同工之妙。德国2003年《著作权法》第17条第2款规定：如果作品的原件或者附着物在征得了本法所规定的权利人的同意的情况下，随着相关的处分行为被投入到流通领域，那么，此后的发行行为也是为法律所允许的[13]230。从这一条看来，法律对处分后的发行行为的允许是权利穷竭制度保护的精髓，而默示许可恰恰是对此种发行行为的一种促进措施。发行权穷竭自销售开始，但是美国学者德雷特勒认为，默示许可通常不能从著作权产品的销售本身而产生，原因在于销售只是原件所有权转移而非著作权的转移；同时发行权穷竭仅指发行权，并不涉及复制权、演绎权等著作权权能。并且对特定客体的默示许可不允许随意更改[10]227-228。

（二）默示许可与法定许可

法定许可是指根据法律规定，在特定情形下使用人使用享有著作权的作品，可以不经著作权人允许，但必须支付报酬。默示许可与法定许可的相似之处在于都是著作权限制制度。但两者存在巨大差异：一是二者适用的前提条件不同，默示许可是基于约定、法定、习俗而定，而法定许可只是基于法律规定；二是默示许可是推断的著作权人对使用行为的同意，从理论上讲著作权人是持肯定态度的，而法定许可是由法律规定，不问著作权人之意思；三是默示许可中对于许可权而言著作权人的意思自治能力范围较大，而在法定许可中，著作权人无法进行意思自治。

但是在我国的著作权法律体系中，对于法定许可的规定往往会伴随“但书”的出现。例如《著作权法》第40条第3款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”该款最后一句其实已经模糊了法定许可与默示许可的界限，这其实是将二者杂糅在了一起。因为在理论上，法定许可的著作权人是没有意思自治权的，此处法律为著作权人留有“余地”，表面上看是顾全到了各个方面，保护了权利人权利，其实质则是损害了概念的严谨性，使得立法表述模棱两可，令人费解。所以笔者认为，当《著作权法》再次立法进行制度选择时，应当消除二者混淆的现象，辅之以著作权利益平衡理论，还默示许可制度以独立性。

三 对我国著作权默示许可制度的几点思考

《信息网络传播权保护条例》第9条规定：“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。”该法条被学理界认为是我国目前著作权法体系中唯一一条关于默示许可的规定。该法条被作为制度创新的典范，其很好地将默示这种一定范围的意思自治融入到了法条中。但本条也存在着些许弊端：一是拥有此项扶贫被许可权的对象范围界定不清晰，而现实中并不是所有网站都具有公益性质，故为同时保障著作权人权利，享有被许可权的对象急需明确；二是将默示许可异议权转嫁到权利人身上实为增加权利人负担的行为[14]，民事合同关系中强调的是平等性，若要权利人承担较重责任则与民法精神不符；三是未赋予著作权人报酬异议权，法条中明确了是否可提供作品的异议权却唯独忽视了报酬异议权，对于报酬而言，权利人只有同意与否之说，却无“反要约”之权，这不可谓不是该立法中的一大败笔，权利人付出辛勤劳动创作出的作品被他人使用若得不到合理报偿，则势必会减损其创作的积极性，财产权利作为当今私法体系的重要组成部分是不容许被忽视的，故综合其他因素，按照合同法上理性人的标准，应当设立适当报酬的异议区间，在兼顾权利人财产利益的同时，防止权利人恶意异议。

曾经轰动一时的“北大方正电子有限公司诉广州宝洁公司字体侵权案”，二审最终以我们前述的“合理期待”为由，认定宝洁公司使用“倩”体字的行为属于默示许可，最终判决宝洁公司胜诉②。另外现在网络发展迅速，网络服务提供商在使用著作权人作品时往往会因信息量过大而为寻找权利人大费周折，这样做既加大了交易成本，又降低了信息传播速度，长期下去将不利于文化快速传播发展，有悖于著作权法之立法精神，但若不为此又有侵权风险。所有的这些都表明，在我国司法实践领域著作权默示许可制度存在很大的适用空间，故适当增加我国有关默示许可规定，也应是目前立法的一大重点，以下具体阐明几点思考。

首先，应当在著作权法立法体系中适当增加默示许可相关规定。其一，原则性条款的加入。基于文章前面对于著作权默示许可制度的分析可以看出，对于沉默形式的默示许可在三种特定情形可以适用。建议将这三种情形首先以原则性的方式加入立法。其中立法形式可以参考《民通意见》第66条。虽然民法是基本法，法官在审理著作权案件时可以引用，但是基于“特别法优于一般法”的原则，对于《著作权法》细致全面的立法更有利于定纷止争。而且，不将默示许可仅归于合同法下调整是因为默示许可与默示条款存在诸多不同。尽管我们将默示许可定位为解决合同关系未明确问题时的补充机制，但正如王利明教授指出的：我国合同法不存在默示条款，只存在合同解释规则，我们对于默示许可不能盲目而论。因为，默示许可的意思表示可能包含在合同条款中，是在明示许可合同存在并成立的条件下，对相对人进一步行动的判定。也可能存在于后续著作权人的一系列行为中，构成使用人发出的某个要约的承诺。“默示条款”即我国所确认的合同法解释规则，是对于一个成立并存在的合同而言，而默示许可指向一个正在成立当中的合同。其二，具体性条款的加入。对于类似于《著作权法》第40条第3款内容的立法来说，建议要么回归法定许可的本来含义进行立法，要么仿效相关立法直接规定为默示许可，解决目前立法内容的杂糅问题。但无论立法如何改变，加入一些与《信息网络传播权保护条例》第9条相类似的默示许可具体性条款是必要的，这是因为不但我国司法实践有默示条款适用的巨大空间，而且，随着网络大数据时代的到来，默示许可的应用之处必定会进一步增多，不能因为法律滞后而拖慢时代进化的速度。

其次，当因默示条款发生争议时，应当由主张默示条款的一方进行证明。按照《民事诉讼法》上“谁主张谁举证”的一般举证原则，当发生争议时，自当由主张默示条款存在的一方负举证责任。因为从证明的法理来看，“无”这种状态是无法证明的。实践中，负举证责任的往往是作品使用人一方，而一般也是有更大财力的一方，这一方对于风险的控制更享有主动权。这种原则的制定初衷就是让更能控制风险的一方承担更大的责任，以实现实质上的公平。

著作权许可的正确授权顺序是“先授权，后使用”，未授权的使用无论基于什么理由都是违法的。主张有授权的一方自当举证证明，这里的举证责任不同于著作权某些侵权的举证，例如在《著作权法》第53条中对于许可的举证是按举证一般原则，而对于持有型侵权判定的举证原则则采用的是举证责任倒置，由侵权人证明侵权物品的合法来源。所以对默示条款发生争议时，不存在举证责任倒置的情况。这种举证责任分配应是没有疑问的，也是立法应当确认的。

最后，法院在判决默示许可相关案件时应当谨慎。其一，应当注意将作品销售后的无限制授权行为。销售后的无限制授权是指买受人将销售视为一次性买断的行为，认为其之后对作品的任何行为都具有决定权，即相当于著作权人对于买受人的无限制授权。著作权法上的默示许可并未对作品售出后的无限制的授权行为进行认可，也就是说，默示许可并不因产品的销售本身而产生，对于销售后的一些授权行为应当具体判断，符合法律规定。例如，对于原作品的演绎权并未随着作品原件的转移而转移。并且，许可他人根据某一作品创作特定演绎作品，不能由此推出权利人也同意使用人可以根据该同一作品创作另一演绎作品[13]228。所以，默示许可并不意味着未特别由许可人保留之权利均授予被许可人。其二，应当避免将强大著作权救济适用于本质上属于合同争议的问题。著作权侵权时的救济方式在《著作权法》中由第五章专章明确规定，这些强有力的立法是著作权市场运作的重要保障。然而凡事皆分利弊，在著作权许可实践中，有时虽然著作权人表面上已经授予使用人使用其作品的权利，但是当权利人对于许可合同中的价款或商业关系中的其他条款表示不满时，也会产生默示许可方面的争议问题[13]229。在这个时候，看似侵权的法律关系实为不侵权，若法院作出认可默示许可的判决则可以避免强大的著作权救济适用于合同争议，阻止恶意权利人的权利滥用。所以在处理著作权纠纷过程中，分清是单纯合同问题还是著作权问题显得尤为重要。

结语

尽管我国关于著作权默示许可的规定很少，但是在实践中默示许可的适用范围却很大，特别是伴随着网络大数据时代的到来，对数据的获取与使用将会成为未来商业活动的新走向。全球知名公司麦肯锡称，数据已经渗透到千行百业，成为重要的生产因素。按照这样的趋势发展下去，我们可以预计默示许可将会在互联网行业获得巨大的生存空间。古人云：“激水之急至于漂石者，势也。”意思是，要想石头在水上漂起来，关键靠速度。在这个信息寿命急剧缩短、信息数量急剧上升的时代里，速度是关系财富增长至关重要的因素。所以，默示许可作为提高信息传播速度，促进物尽其用、文化交易达成的重要手段，无疑会在各个行业获得举足轻重的地位，未来在立法中增加并完善默示许可规定可谓大势所趋。

注释：

①Field V．Google Inc．，412 F．Supp．2d 1106（D．Nev．2006）

②参见北京市第一中级人民法院（2011）—中民终字第5969号民事判决书。

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（责任编辑：刘英玲）

D923.41

A

1674-9014（2014）06-0073-05

2014-08-20

国家哲学社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（11AZD047）。

孟雅丹，女，山东潍坊人，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生，研究方向为知识产权法。