批捕权归属的再思考

高 通

（南开大学 法学院，天津 300071）

在我国，检察机关享有批准逮捕权或者逮捕决定权，法院也享有逮捕决定权①。虽然法律规定检察机关享有批捕权，但是有关批捕权的归属问题，特别是检察机关应否享有批捕权，近十年来可谓众说纷纭。有的学者主张将批捕权交由法院行使，有的学者则认为现行批捕机制符合我国国情，还有的学者主张现行体制中批捕权由检察机关行使是正确的，但是需要进一步改善检察机关批捕权的行使方式等等。近年来，虽然司法改革步伐不断加大，但批捕权归属的改革却是“雷声大，雨点小”。很多学者不愿在此问题上继续纠缠下去，转而研究逮捕制度中更为具体的问题，例如逮捕条件、不批准逮捕的双向说理制等。但是，批捕权归属的问题是逮捕制度的灵魂，是逮捕制度改革的核心。如果这个问题不能解决，那么逮捕制度的改革很可能就会流于形式。因此，我们需要对批捕权归属问题作系统性研究。

一 检察机关行使批捕权模式的历史原因

我国检察制度肇始于清末变法。在检察制度建立之初，吸收德、日等国批捕权行使的有关规定，将批捕权交由检察官行使。例如，1907年《高等以下各级审判厅试办章程》第108条规定：“检察官应由司法部发给执照遇有现行犯事关紧急时得指挥巡警兵并搜索逮捕”。1910年《检察厅调度司法警察章程》第17条规定：“凡逮捕人犯除现行犯外应以检察厅印票为凭其业已起诉案件应以审判厅印票为凭。”民国时期采用分阶段式的批捕权归属制。如1928年《中华民国刑事诉讼法》第67条规定，“发押票之权，侦查中，属于检察官；审判中，属于审判长或受命推事。但检察官于发押票后，应陈明羁押理由于首席检察官”[1]。为何采用这种分阶段的批捕制，陈瑾昆先生指出“盖以羁押处分甚为重大，宜特使长官注意，以便行使监督权也。又审判中除审判长外，尚许受命推事为之者。盖以由受命推事讯问被告时，亦有此必要故也”[2]。建国前，土地革命时期、抗日战争时期以及解放战争时期革命根据地和解放区内的批捕权，并没有统一规范，有的规定由法院行使，有的规定由法院与检察机关共同行使，还有的规定由其他机关行使等。对此，雷惊天在陕甘宁边区司法工作会议上的报告中指出，“‘除司法系统及公安机关依法执行其职务外，任何机关、部队、团体不得对任何人加以逮捕、审问或处罚。’这一点，我们要切实地做到。过去在这一点上有很多疏忽的地方，是由于我们还没有真正肃清残余的游击主义作风”[1]314。通过梳理清末、民国和根据地时期批捕权的设置，我们可以发现，检察机关行使侦查阶段批捕权的体制在清末便已确立，到了民国时期一直沿用下来。

新中国成立前夕，中共中央发出《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，废除了国民党的法律体系和司法体制。分阶段批捕的制度作为旧有制度没有被废除，主要是因为这种分阶段批捕制度契合了前苏联检察监督的理论。

其一，批捕权是实现检察监督权的重要方式。列宁在领导前苏联检察机关组建时，除认为检察机关是公诉机关外，还特别强调了检察机关的法律监督职能。如列宁认为，“检察长有权利和义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方影响”，“检察长的责任是使任何地方政权机关的任何一项决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议……使整个共和国对法制的理解绝对一致”[3]。检察机关对侦查机关进行监督的主要手段就是批捕权。这也反映在1922年《检察监督条例》中，第13条第（8）项规定“检察机关要毫无例外地检察各地剥夺自由场所对犯人的羁押是否正当，并释放不应当羁押的人”。随后的前苏联1936年《宪法》第127条也规定“苏联公民有人身不受侵犯的保障。任何公民，非经法院决定或者检察长批准，不受逮捕”[4]。我国在吸收借鉴前苏联检察制度时，也强调了检察机关的监督作用。《中央人民政府组织法》第28条规定“最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律，负最高的检察责任”。从诉讼程序上来看，检察机关是唯一用权力介入侦查阶段的其他机关，而且检察机关又承担着法律监督职能，检察机关作为批捕机关既体现了分权，又实现对侦查权的制约。因此，批捕权作为检察监督权的重要实现方式保留了下来。

其二，列宁认为检察机关行使的并非是行政权，可以实现对侦查权的制约。对于沙皇俄国时期，警察机关滥用侦查权力，非法行使侦查权力的野蛮行径，列宁是深恶痛绝：“在俄国谁要是公开地说一句老实话，只要警察局一道命令就可以把他逮捕起来，无需审判和侦查就可以把他投入监狱，或者流放到西伯利亚。”[3]331-332针对前苏联国内战争时期“契卡”权力过大的现象，1922年全俄中央执行委员会下发《关于撤销全俄肃反委员会以及关于搜查、扣押和逮捕的规则》的决议，将逮捕决定权交由司法人民委员部行使。1922年检察机关成立之后，逮捕决定权就由检察机关行使。关于检察机关和侦查机关的关系，列宁认为“检察机关和任何行政机关不同，检察机关丝毫没有行政权，对任何行政问题都没有表决权。”依据列宁的论述，检察机关与行政机关间没有任何联系，而且检察机关实行“垂直领导”，可以实现对侦查权的制约。基于上述原因，检察机关行使批捕权制在我国废除“伪法统”时并未被废除，而予以保留下来。如1954年《中华人民共和国逮捕拘留条例》第1条规定：“依照中华人民共和国宪法第八十九条的规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”[1]419

“文革”期间检察机关被撤消后，人权被肆意侵犯强化了社会各界对检察机关行使批捕权的认同感。“文革”期间大批的领导干部被冲击，基本人权难以得到保障。巧合的是，1968年后检察机关被撤销。这使得人们很容易将检察机关被撤销与人权被侵犯联系起来。如王桂五指出“由于检察机关被撤销，使公安机关和人民法院的侦查、审判工作失去了法律监督，无法保证其办案的准确性和合法性，加之当时的公安机关和人民法院有许多被林彪、江青反革命集团所利用，成为他们肆无忌惮地迫害反对他们倒行逆施的干部群众的暴力工具”[5]。“文革”结束后，检察机关作为同违法乱纪作斗争的重要机关而被恢复重建。避免再次发生“文革”期间滥捕滥押现象，保障依法逮捕，是检察机关当时的主要任务。如1978年12月13日，邓小平在中央工作会议上指出:“为了保障人民民主，必须加强法制……加强检察机关和司法机关，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”因此，“文革”期间肆意侵犯人权的现象以及检察机关被撤销的巧合，进一步强化了当前检察机关行使批捕权的体制。此后，虽然我国法律经历数次修改，但是，法院和检察机关共同享有批捕权的机制却一直没有改变。

综上所述，我国检察机关拥有批捕权的体制既是长期司法实践的惯性使然，更重要的是这种体制契合检察监督理论体系，是检察机关实现法律监督权的重要方式。此即为我国采用当前批捕模式的主要原因。

二 对法院行使批捕权质疑的回应

由谁行使批捕权，联合国《公民权利和政治权利国际公约》使用的是“审判官或授权行使司法权力的官员”，即只有“行使司法权的官员”才能决定逮捕。考察当前世界主要法治发达国家和地区，采用检察机关行使批捕权模式的国家和地区非常少，大都采用法官令状主义原则。如上所述，列宁在论述检察机关时实际上是将其作为司法机关的，我国立法上也将检察机关作为司法机关的一种。所以，从机关性质上，检察机关行使批捕权并不存在障碍。但当前检察机关行使批捕权的模式存在许多问题，如高羁押率、超期羁押等[6]。这些问题促进我们不断质疑检察机关行使批捕权的正当性问题，逐步探讨法院行使批捕权的可能性。下文将从四个方面来分析，法院行使批捕权的正当性问题。

（一）批捕权交由法院行使，是否会引发法院预断

持“检察机关保留批捕权”观点的一个重要理由就是，由法院行使批捕权与审判权的中立性相悖。依据该观点，由于审判权是一种裁判权，由法院行使批捕权，就会使法院在审判前陷于与审判结果的利害关系之中，根据错案赔偿制度，法院一旦经过审判宣判被告人无罪，就很可能由于批捕权行使的不当而引发赔偿责任，为避免无罪判决而引发对其批捕案件质量的怀疑，法院实际上会以审判的标准来衡量逮捕标准。我们认为，批捕权交由法院行使，并不会产生法院预断，具体理由如下。

1.该观点混淆了“预审法官”“侦查法官”“治安法官”等概念。“预审”就其字面意义来说，系指审判前的准备工作，即查明案件事实、确定犯罪嫌疑人等调查工作。“预审法官”负责案件的侦查。例如德国刑事诉讼法历史上废除的“预审法官”制度，当时侦查阶段的中心角色在于法官，而非检察官，且其职务范围往前延伸至侦查阶段。当时可谓预审法官大权在握，检察官权限萎缩。据台湾学者陈志龙考察，预审制度之废除，其基本思考主要在于：对于案件之审判，法官不应该预先有成见，法官应系一中立判断之机关，倘若法官同时兼为调查机关的话，其所为之判决则不易为人民所信服。此外，预审制度之废除，亦有其刑事诉讼学理上之考量，亦即法治国的法官不应该具有审前调查之权限。亦即，对于犯罪证据之搜集则不应属于法官的权限，法官的权限应只在审判庭上行使其对于犯罪证据之调查的主席地位而已。现行法国刑事诉讼法规定的“预审法官”制度，被称之为“拿破仑的遗产”，是法国刑事诉讼制度的一大特色。但“预审法官”制度，在法国的发展似乎并不顺畅，不仅其职权一再被消减，而且还曾经一度被废除，现在萨科奇政府又在酝酿废除预审法官制度。尽管法国预审法官被称为“共和国最厉害的人物”，但是，法国预审法官与已被废除的德国预审法官仍存在不同，“不能参加其以此身份（预审法官身份）受理过的刑事案件的审判，否则，审判无效”[7]。所以，既负责侦查，又负责审判的“预审法官”当前已经不存在了。

侦查法官，即负责审查强制处分的法官，与起诉后之本案审判法官并不相同，亦与审判前先行调查之“调查法官”不同。“调查法官”，即为所谓的“预审法官”。所以，法国的自由与羁押法官，德国、日本等国家负责羁押的法官，都属于“侦查法官”，而非集侦查与审判于一身的“预审法官”。治安法官，英语为Magiistrate，法语为Magistrat，主要存在于英国、美国等国家。法兰西第三共和国和第四共和国时在各区设置治安法官，作为专职法官受理一般民事案件，并调解民间纠纷，后于1958年12月撤销。如，英国1953年《治安法院法》第1条规定，签发逮捕证的权力属于治安法官[8]。综上所述，“预审法官”与“侦查法官”、“治安法官”是不同的概念，当前世界已经不存在集侦查与审判于一身的“预审法官”制度。

2.为了防止“侦查法官”审判之前形成偏见影响刑事审判的公正，有些国家规定了“侦查法官”不得参与之前以“侦查法官”身份参与的案件审判。预审法官，“他是法官但又是侦查者，侦查者但又是审问者，审问者但法庭就他一个人，我们很难将他明确定位”。“我们不能既是法官又是警察，如同猎手，追查事实。我们可以首先承担‘狩猎者’，然后戴上法官的帽子来保护个人权利和衡量程序的正当性吗？我不认为我们能很好地做到。查明事实真相和程序保障，预审法官必须两者兼顾吗？这是当然的。因此，要尽快终结这种角色分裂局面。”[9]为了避免权力过分集中，避免法官因介入审前程序而影响刑事案件的公正审判，规定了“侦查法官”不得参与该案件的审判。如《法国刑事诉讼法》第137-1条规定“负责处理释放与拘押事务的法官不得参加其管辖过的案件的审判，否则，审判无效。”在日本，羁押措施由法院法官作出，但是该“法官”应为参与案件审理以外的法官。这是为了尽量防止审理法院的先入为主[10]。在德国，刑事诉讼法没有规定“侦查法官”的回避制度。当该法官曾为该案调查庭之法官时，此并不阻碍其后来亦得参与该案之审判程序。但如果有无法保持中立之虞的情形时，属于法官回避的情形。综上分析，“指责法院行使批捕权将会带来预断”的说法是站不住脚的。

（二）批捕权交由法院，是否会影响批捕效率

我国检察机关逮捕案件的处理在很大程度上还是维持着如下模式：承办人审查案件——科室/主办检察官办案小组范围内集体讨论（科长或主办检察官审查）——分管副检察长审批，审查逮捕运作的时间耗费实际上包括3个方面：检察官案件审查、集体讨论（科长或主办检察官审查）、分管副检察长审批。我国现行的批捕体制，实际上是种层层审批的体制。那么，这种批捕体制究竟效率如何呢？

总体来说，我国现行批捕体制的效率并不高，大多数案件要经过至少2天以上才能完成批捕。学者郭松经过对四个基层检察院1997年-2004年审查逮捕运作期限的情况进行考察得出，“检察官的案件审查包括3个方面的工作：阅卷、讯问犯罪嫌疑人与制作《审查逮捕意见书》。综合访谈的情况得知单纯完成这3项工作大致需要1.5天，简单的案件可能只需要1天，复杂的案件需要3天。形成时间耗损的主要原因有两个方面：一是案件排队因素；二是讯问犯罪嫌疑人的因素，这一般会耽误1天左右的时间。承办人审结案件后因讨论与审批所形成的种种时间耽误，在实践中比较普遍。受访的检察官都指出，案件审结后，不可能马上进行案件讨论。这种情形的耽搁都在1-2天左右。案件审批方面同样也是如此”[11]。

由法院行使羁押决定权的国家中，其羁押决定期限往往十分短暂。例如，在德国，被告被拘捕后，应立即最迟于次日解送于主管之法官处（即签发羁押命令者），该法官应立即依据刑事诉讼法第115条第3款之规定，实时对被告加以讯问，以决定是否维持羁押决定等。法律虽然没有像我国明确“七天的审查批准逮捕期限”，但规定了“实时讯问”，即被告人何时被带到法庭，就何时讯问，其羁押效率不可能不高。此外，在美国的司法实践中，令状的审批过程相当简短。有研究表明，地方法官审查一项令状申请的平均时间是2分48秒；中位时间是2分12秒。其中，在所有申请中，12%的申请审批不足1分钟；被拒绝的不到10%[12]。所以，对比国内外的具体情况，可以发现我国批捕效率大大低于国外。那种认为“将批捕权交由法院，会影响批捕效率”的观点也是站不住脚的。

我国如果确立将批捕权交由法官行使，会大大提高现行的批捕效率。首先，我国法院的审理方式不同于检察机关的层层审批制。我国刑事诉讼法规定法院审判刑事案件的组织形式有两种，即独任庭和合议庭。其中，合议庭是最普遍、最常见的形式。至于审判委员会是否为一种审判组织形式，学界存在争议。但就审判委员会的发展来看，其发展日渐式微，职权也日渐缩小，正在逐渐还权于合议庭。如《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》，扩大了合议庭在传统审判委员会职权范围内案件的作用。对照考察最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第114条之规定发现，在原来属于应提交审判委员会讨论的案件中，如合议庭成员意见有重大分歧的案件等，大大强化了合议庭的作用，体现了审判委员会的“还权”。所以，法院的审理方式主要是通过合议庭或独任庭来完成，大多数案件无需报审判委员会批准，而且这一趋势仍在继续，这与检察机关层层审批的体制非常不同。将批捕权交由法院行使将会大大减少“审批时间”以及“审批等待时间”，大幅度提高批捕效率。其次，较之于法院，检察机关与侦查机关具有天然的亲近性，更容易与侦查机关共同“绑架”批捕权的行使。检察机关与侦查机关，都是上下级的领导体制，内部都是科层制管理，而且检察机关还负责自侦案件的侦查与起诉工作。检察机关与侦查机关之间的认同度高，也更容易理解侦查机关的侦查过程中的“难处”。虽然现行刑事诉讼法对侦查机关规定了并不算严格的侦查期限，但有些侦查机关仍然觉得办案时间非常有限，无法完成侦查工作。因此，有些检察机关便对侦查机关“施以援手”，其手段就是通过拖延批捕期限，与侦查机关一起“绑架”批捕权。由此“以捕代侦”、“该捕不捕、不该捕乱捕”等恶果丛生，严重损害了批捕权行使的严肃性和司法权威。

（三）批捕权交由法院，是否会进一步加剧“高羁押率”

高批捕率，一直是我国刑事诉讼中的一大“特色”。如最高人民检察院2009年工作报告中指出，全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人952 583人，提起公诉1 143 897人，分别比上年增加3.5%和5.7%。我国如此之高的批捕率，除了能够保障刑事诉讼顺利进行以外，还带来了诸多问题。强调普遍逮捕与高逮捕率与人权入宪的精神以及无罪推定原则是相违背的。在现代刑事诉讼中，未决羁押作为一种例外措施被严格限制适用。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定，等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。

如果法院行使批捕权，那么批捕率是否仍会居高不下呢？我们认为，答案是否定的。第一，法院的审判方式决定了批捕率将会下降。法院审判工作中需要遵守各种审判原则，特别是无罪推定原则的影响以及法院合议制审判方式，使得法官在审判过程中能够集思广益，更加注重保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，从而较少地发动批捕权。从另一个角度来说，合议庭决议需要获得合议庭成员的多数通过，否则，合议庭就无法作出决议。合议庭成员由于其法律素养、社会经验以及对案件的认识不同，可能会就案件事实存在争议。这种争议虽然在一定程度上降低了解决问题的效率，但可以让案件讨论更为充分，避免批捕权被“异化”，沦为侦查的附庸。法院审慎的决定，必然会大大降低批捕率。第二，台湾地区羁押改革的成功经验，也表明羁押权由法院行使能够大幅降低羁押率。1997年我国台湾地区羁押权从检察官转归法官之后，1997年到1998年检察官所羁押的人数骤减，以后每年都呈递减趋势，2003年的羁押人数降到最低点。尽管2003年到2005年因为案件数目的增加，羁押人数呈现上升趋势，但是也没有超过1997年及以前年份。与此同时，在1997年到2005年间，我国台湾地方“法院检察署”新受理刑事案件数目却有增无减。且自羁押决定权回归“法院”之后，“法院”对检察官提出的羁押申请，高达90%都予以同意。羁押人数下降与刑事案件数目递增,尽管与一些其他法律的出台有关②，但是，二者如此之大的反差，让我们有理由相信，羁押人数的下降并不是缘于刑事案件数目的减少，而应归功于法官对羁押权的掌控。我国台湾学者王兆鹏教授由此推断，与1998年相比较，在1997年是否有2/3的人没有羁押的必要？若对最严重的强制处分权，检察官尚不知审慎行使，则较不严重的强制处分权——搜查、拘传等，检察官恐怕更加不会审慎行使。换言之,检察官可能“更有”在无必要情形，“显著大量行使”搜查、拘传的情形，未能审慎斟酌人民的基本权利。王兆鹏教授最后得出结论认为，若将搜查、扣押、逮捕等涉及人民基本权利的强制处分权的申请机关与决定机关分离,可以避免没有必要的强制处分,确保人民的基本权利[13]。综上所述，如果将批捕权交由法院行使，一方面，侦查主体会更加自我节制，审慎地提出羁押申请；另一方面，法官也在羁押必要性与检察官申请理由间寻找平衡，仔细、审慎地审核，这也是台湾地区羁押率在1997年之后大幅降低的原因。

（四）批捕权由法院行使，是否是对国际公约的误读

持“检察机关保留批捕权”观点的另一个重要论据就是，国际人权组织并未将检察官排除在司法审查的主体之外，相反，根据国际人权组织的解释，在某些情形下仍然符合中立性标准，此时检察机关享有强制处分权具有正当性。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等都有类似规定。如《欧洲人权公约》第5条第3款：依照本条第1款第3项的规定而被逮捕或拘留的任何人，应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。其中，关于“其他经法律授权行使司法权的官员”如何理解，《欧洲人权公约》并没有规定，这也成为持“检察机关保留批捕权”观点的学者攻击法院行使批捕权的重要依据，认为国际公约中并未将检察官排除在行使批捕权之外。

考察两大法系主要国家的刑事立法，法官享有强制处分的决定权，这已成为两大法系国家的共识。第一，英美法系国家认为检察官的主要职能是公诉，其地位等同于当事人，检察官不具有中立性地位。具体理由是：检察权是行政权，检察机关属于行政机关，在“检察一体化”原则的支配下，检察官在本质上属于行政官员，立场不如法官独立超然，此其一，再者，检察官承担了侦查与公诉双重职能，其立场无法中立。因此，将强制处分决定权交给检察官既不符合司法审查中的分权制衡原则，又违背了控辩双方的“平等武装”原则[14]。第二，在传统大陆法系国家，赋予检察官享有一定的强制处分权，但是，出于对检察官成为“操权的巨灵（利维坦）”[15]的担心，羁押决定权仍由法官行使。如德国、法国等国家。第三，欧洲人权法院从“中立性”的角度来分析检察官是否有权行使羁押决定权。欧洲人权法院通过几个判例③，就检察官是否属于“其他经法律授权行使司法权的官员”进行了阐述。欧洲人权法院在Schiesser v.Switzerland案件中确立了检察官是否属于“其他经法律授权行使司法权的官员”的标准，即检察官是否具有与法官相同的“中立性”特征，主要有：一是制度保障，独立于当事人和行政；二是程序保障：该官员有义务对嫌疑人进行听审；三是实体保障，做出强制处分决定前，应当考量有利于和不利于嫌疑人的各种因素。欧洲人权法院在Huber v.Switzerland案件和Bricatv.Italy案件中认为，做出强制处分的官员事后又以公诉人身份参与该案诉讼，其独立性就值得怀疑，因此不属于“其他经法律授权行使司法权的官员”[14]。

在英美法系国家和传统大陆法系国家中，并无检察官行使批捕权的立法例。即使是依据欧洲人权法院的“中立性”标准，我国检察机关也并不符合该“中立性”标准。首先，我国检察机关行使公诉权，出庭支持公诉，其“中立性”无法保障。在Bricatv.Italy案的申诉人认为，检察官是公诉机关的代表，其身份限制了检察官的强制处分审查权，因此检察官的羁押决定违反了公约第5条第3款。而意大利政府提出，意大利的检察官享有必要的独立和公正保障，这为宪法和国家司法体制的基本原则所确认。检察官属于司法官，根据旧的刑事诉讼法，在严格意义上检察官不是当事人，而是行使客观中立职能的司法机关，他有义务同样勤勉地收集有利于和不利于嫌疑人的证据。与Huber v.Switzerland案的判决结果相似，欧洲人权法院认为有权做出羁押决定的司法官员如果在后面的程序中以公诉代表身份参与诉讼，这会动摇其做出决定时的公正性立场[14]。其次，我国的检察官并未独立于行政，其“中立性”依然难以保障。我国并不存在检察官独立，而是检察机关依法独立行使法律监督权。检察官在进行职务行为时，要受到其上级首长的影响，甚至指挥，其独立性不强。所以，我国检察机关并符合国际公约中“其他经法律授权行使司法权的官员”的标准，认为法院行使批捕权是对国际公约误读的观点本身就值得商榷。

三 我国法院行使批捕权的制度构建

在刑事诉讼中，批捕权是一项重要的司法权力，应该由人民法院来行使，并应通过设置上诉审程序，来保障其公正实现，具体程序设计如下。

（一）批捕机关的设置

我们认为，我国应构建法院行使批捕权的体制，废除检察机关的批捕权。具体来说，人民法院设立专门的逮捕审查庭，负责案件的批捕工作；公安机关和检察机关为各自负责案件的逮捕申请机关。侦查过程中，公安机关或检察机关认为犯罪嫌疑人或被告人有逮捕必要的，应向法院逮捕审查庭提出逮捕申请。据此，公安机关或检察机关仅有逮捕申请权。然后，法院经过审查后，认为符合逮捕条件而有逮捕必要的，应当作出逮捕决定；否则，就作出不逮捕的决定，并送达办案机关和当事人。此外，在法院审判过程中，发现被告人需要被逮捕的，由该案件审判庭提出逮捕申请，并由法院逮捕审查庭进行审查。

法院审查批捕庭的组织形式，有合议庭和独任庭两种。除特别重大复杂的案件需要由合议庭审查批捕外，一般的刑事案件的批捕则由独任庭负责。“特别重大复杂的案件”，一般为刑事案件审判过程中需要由审判委员会讨论的案件。因为，审查批捕案件，仅仅是判断犯罪嫌疑人、被告人是否妨碍刑事诉讼顺利进行而有逮捕必要，并不涉及确定案件事实等重大实体性问题。所以，审查批捕对合议庭的要求，并不如审判程序那么强，仅在上述案情特别复杂的案件中，才采用合议庭的审判形式，这也是基于诉讼效率的考虑。

此外，为了防止法官产生预断，干扰审判公正，实行逮捕审查庭法官与审判法官分离制度。在侦查阶段担任审查庭法官的人员，不得担任该案的审判法官；否则，该审判无效，属于《刑事诉讼法》第191条“发回重审”的事由。

（二）审查方式的完善

法院行使批捕权时，应注重程序公开性与参与性，公开开庭审理。第一，程序公开性，主要是批捕程序要对双方当事人公开。法院在审查批捕时，不仅要听取公安机关或检察机关的意见，还要讯问犯罪嫌疑人或被告人，以做到“兼听则明”。法院在讯问犯罪嫌疑人或被告人时，应当告知犯罪嫌疑人或被告人及其律师其被逮捕的理由，并记载于笔录中。这种告知，是犯罪嫌疑人或者被告人及其律师充分行使辩护权、表达其意见的基础。第二，程序的参与性，即指法院审查批捕案件时，相关当事人要在场。首先，犯罪嫌疑人、被告人要在场，这是上述法官讯问犯罪嫌疑人、被告人的必然要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的重要方式。其次，公安机关或检察机关是否需要在场？我们认为，其应当到场，到场陈述逮捕的理由及提供必要证据。公安机关或检察机关不仅是控方当事人，更代表国家进行追诉犯罪，理应向犯罪嫌疑人、被告人说明其被逮捕的理由与证据。这既是对犯罪嫌疑人、被告人的尊重，也是在说明其发动国家权力进行追诉的正当性。最后，犯罪嫌疑人、被告人的律师也应在场。依据我国刑事诉讼法的规定，在侦查阶段，律师仅能提供法律帮助，代为咨询、控告或取保候审。但律师在场可以弥补犯罪嫌疑人、被告人的法律知识缺失，更好地维护其合法权益。

审查庭法官审查的内容，主要有两个方面：一是在侦查机关适用逮捕之前进行司法审查，即实行令状主义；二是对紧急情况下适用的没有令状的逮捕进行必要的事后审查。至于哪些情形属于“紧急情况”。我们认为，“紧急情况”主要是我国《刑事诉讼法》中规定的适用“拘留”的情形。符合上述情形的，侦查机关可以先行拘留，事后应向法院批捕审查庭提请审查，并提供必要证据材料。

（三）逮捕证明标准的完善

根据我国《刑事诉讼法》第79条的规定，逮捕的条件是“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕……”。但对于该条件，申请逮捕的机关应当证明至何处我国法律并没有规定。司法实践中，检察机关通常按起诉的标准来掌握逮捕的标准，即要求要有确实、充分的证据证明有犯罪事实。我们认为，这种做法是错误的。起诉是检察机关对于“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”犯罪嫌疑人而提起公诉的活动，其基本要求就是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，这与逮捕的条件是有本质区别的。而且，逮捕大都发生在侦查阶段，案件尚处于侦查过程中，办案人员也无法掌握确实、充分的证据。这是违背人类的认识规律的。所以，实践中将逮捕与起诉的证明标准混同的做法，违背了逮捕条件以及人类的认识规律。

我们认为，逮捕的证明标准应当高于立案标准而低于起诉标准，即只要有法院认为犯罪嫌疑人、被告人“很有可能”妨碍刑事诉讼顺利进行而有逮捕必要的，法院就应签发逮捕令。如美国将证明标准分为9等，其中，羁押令状的签发适用第五等的证明标准，大大低于作出有罪判决时“排除合理怀疑”的标准。在日本，作为逮捕要件的“犯罪嫌疑”程度，要具有“相当的理由”，也低于定罪时“排除合理怀疑”的程度。此外，在台湾，法律并没有规定羁押要件之证明程度，学者林钰雄认为，若已证明至令法院相信“很有可能如此”的程度，即可判定合乎要件[16]。所以，逮捕采用相对较低的证明标准，是各国的通例。而且，由于法院作出是否签发逮捕令之前需要讯问犯罪嫌疑人、被告人，所以，其证明标准又应高于普通的刑事立案标准。综上所述，我们认为，逮捕的证明程度只要使法院相信“很有可能”的程度即可。

（四）审查结果及其救济程序的确立

在刑事诉讼中，侦查人员及检察官认为需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人时，应当向法院提出逮捕申请，并须向法院公开逮捕的理由。法院对逮捕申请进行审查后，应当根据情况作出如下决定：

第一，批准逮捕。经过审查，法院认为完全符合逮捕条件时，应该批准逮捕，并签发逮捕证。

第二，不批准逮捕。经过审查，如果法院认为逮捕理由不成立或不充分时，应不予批准逮捕，制作不批准逮捕决定书，并书面说明不批准逮捕的理由。其中，对于“非法的逮捕申请”，例如没有法定理由而对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押后的申请，法院应当驳回逮捕申请；但是，如果属于“可以补正的非法逮捕申请时”，例如由于申请机关疏忽而在逮捕申请中忘列逮捕理由的，法院应当要求申请机关立即补全。

对于法院逮捕决定，应当设置救济程序。具体来说，申请逮捕机关对于法院作出的不批准逮捕决定，以及犯罪嫌疑人、被告人对于法院作出的批准逮捕决定不服的，有权在法定期限内向上级法院提起上诉，请求上级法院就下级法院作出的逮捕决定进行审查，并作出裁定。对于逮捕的上诉，同样适用两审终审制原则。

通过本文分析，我们认为，我国现行的检察机关行使批捕权的体制，不仅存在重大理论缺陷，在司法实践中也带来了诸多问题，造成了批捕运行的失范。因此，亟需对批捕体制进行“正当化改造”，实现批捕的正当化。有的学者担心批捕体制的改革会涉及宪法以及现行体制的变动，甚至会动摇国家政治体制，并以此来论证检察机关行使批捕权的正当性。我们认为，批捕权由法院行使的改革并不是洪水猛兽，而是一项旨在保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的制度。

注 释：

①逮捕权实际包括检察机关的逮捕权和法院的逮捕权。其中检察机关的逮捕权又分为对公安等侦查机关侦查案件的审查批准逮捕权和对直接受理侦查案件的决定逮捕权。为叙述方便，本文将检察机关的逮捕权统称为“批捕权”。

②我国台湾地区“法务部”在“八十九年法务统计重要指标分析”中指出，“羁押决定权自1998年由法院行使后,以往之‘暂押候保’‘暂押候执行’之作法改变,使得羁押被告人数由1997年之21 000多人锐减为1998年之7 500人；唯1999及2000两年再分别减为6 200人、5 700人,其关键因素则与毒品新制施行，对吸毒犯改以向法院申请观察勒戒,不再申请羁押有关”。资料来源http://www.moj.gov.tw，转引自杨雄：《刑事诉讼中司法审查机制的实证分析——以俄罗斯和我国台湾地区的司法改革为范例》，载《甘肃政法学院学报》2007年第6期。

③ 分 别 是 ：Schiesser v.Switzerland （1979），Huber v.Switzerland（1989），Bricat v.Italy （1991），Assenov and others v.Bulgaria（1997）。

[1]闫钐.中国检察史资料选编[M]．北京：中国检察出版社，2008：11，21，101．

[2]陈瑾昆.刑事诉讼法通义[M].北京：法律出版社，2007：119-120．

[3]王建国.列宁司法思想研究[M]．北京：法律出版社，2009：304．

[4]韩大元.1954年宪法与新中国宪政[M]．长沙：湖南人民出版社，2004：102.

[5]王桂五.中华人民共和国检察制度研究[M]．北京：中国检察出版社，2008：52．

[6]刘计划.逮捕审查制度的中国模式及其改革 [J].法学研究，2012（2）：122-142．

[7]法国刑事诉讼法[M].罗结珍，译.北京：中国法制出版社，2006：48．

[8]陈光中.外国刑事诉讼法程序比较研究[M]．北京：法律出版社，1988：140．

[9]周建华.法国预审法官存废之争 [J].中国刑事法杂志，2006（3）：108-116.

[10][日]松尾浩也.日本刑事诉讼法（上卷）[M].丁相顺，译，金光旭，校.北京：中国人民大学出版社，2005：224．

[11]郭松.审查逮捕制度运作效率研究——基于审查逮捕期限的实证分析[J].中国刑事法杂志，2009（2）：109-119．

[12][美]约书亚·得雷斯勒，艾伦C.迈克尔斯．刑事诉讼法精解（第一卷）[M].吴红耀，译．北京：北京大学出版社，2009：174．

[13]王兆鹏.刑事诉讼讲义（一）[M].台北：台湾元照出版公司，2003：107-108.

[14]高峰.欧洲人权法院视野下的检察官中立性问题——兼论检察官行使强制处分权的正当性[J].犯罪研究，2006（1）：74-80．

[15]林钰雄.检察官论[M]．北京：法律出版社，2008：134．

[16]林钰雄.刑事诉讼法：上册[M].北京：中国人民大学出版社，2005：280．