浅谈公司法中董事高管的竞业禁止义务

许晓杰

摘要：世界范围内竞业禁止制度的产生已有数百年的时间，但是我国由于多种原因的制约，竞业禁止制度的法律设置与西方国家仍存在一定的差距。研究并逐步完善符合我国国情的竞业禁止制度，对于经济的稳健发展、社会的长足进步具有重大的现实意义。本文从公司法中的竞业禁止义务这一角度展开，在分析违反竞业禁止义务所具备的条件之基础上，指出违反竞业禁止义务的救济途径。

关键词：公司；竞业禁止；董事；高级管理人员

公司作为社会经济生活的重要组成部分，某种程度上可以说现代社会是公司的社会。董事和高级管理人员作为公司的决策者和管理者，其行为直接关乎公司企业的经营和运转，直接关于公司、股东及公司债权人的利益。现代社会，董事及高级管理人员利用职务便利侵犯公司、股东及公司债权人利益的现象并不鲜见。竞业禁止义务作为一种法律预防和规制手段，对于保障公司、股东及公司债权人的合法利益、维护公平竞争的市场秩序具有重要意义。

本文从公司法中的竞业禁止义务这一角度展开，在分析违反竞业禁止义务所具备的条件之基础上，指出违反竞业禁止义务的救济途径。结合国内外的立法趋势和潮流，指出现有法律不尽完善之处并提出可行性建议。

一、公司法中的竞业禁止义务

竞业禁止义务，是指公司的董事和高管未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。其性质是指加诸于义务主体身上的不为特定竞业行为的义务，就本质而言是一种不作为义务。我国现行法律体系中，根据法律规定强制程度的不同分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。

《公司法》关于竞业禁止义务，规定在第148条第4款以及同条第5款，总结其特点主要有以下两个方面，首先，公司法中的竞业禁止义务履行的主体是公司的董事和高级管理人员，公司中的非上述人员是无需遵守的；其次，关于竞业禁止的期限，公司法的竞业禁止，只限于任职期间，或者章程约定下任董事到任前的合理期间。

二、违反竞业禁止义务的条件

1、主体条件。根据《公司法》的相关规定，具有竞业禁止义务的主体限于公司的董事和高级管理人员，因此违反本义务的主体也只能是公司的董事和高级管理人员。该类人员直接受托于公司股东会或董事会，掌握着公司的重要经营信息并负责执行公司的重大事物，他们的行为直接关乎公司企业的经营和运转，因此法律赋予其更多的责任和义务。

2、期间条件。由于竞业禁止义务本质而言是一种不作为义务，因此有严格的时间限制，要求该行为发生在履行竞业禁止义务期间内。我国现行法律中并没有关于公司董事、高级管理人员履行竞业禁止义务起止期限的明确规定，但是通常司法实践中认为这项义务及于于董事、高级管理人员担任其职务的整个期间。

3、行为条件。违反竞业禁止义务的行为表现为篡夺公司商业机会或经营与其所任职公司同类的业务。所谓公司机会，是指董事及高级管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种商业机会。所谓经营与其所任职公司同类的业务，既包括自己经营也包括为他人或以他人名义经营。“同类的业务”既可以是完全相同的产品或服务，也可以是同种或类似的商品或服务。

4、结果条件。竞业禁止义务，主要强调竞业行为对公司的营业活动产生的实际的或潜在的影响，这种影响不要求必须是现实的损失，因此司法实践中，损害后果并不是承担竞业禁止法律责任的必要条件。只要董事、高管违反竞业义务的行为对其所任职的公司的经营活动可能造成影响，就可认定违反了我国公司法关于竞业禁止的强制性规定，构成对其所任职公司的侵权。

三、违反竞业禁止义务的救济

2013年，十二届全国人大常委会第六次会议审议并通过了公司法修正案草案，并自2014年3月1日起施行，新《公司法》相对于旧法而言，对于违反竞业禁止义务的救济途径主要体现在两个方面：

1、归入权的行使。虽然表面上，董事、高级管理人员从事与公司存在竞争关系的经营活动并没有直接损害公司的利益，但为了进一步避免董事、高级管理人员为一己私利而损害公司的可能，仍对董事、高管竞业行为做出了事先的限制。当董事、高管违反竞业禁止的规定，自营或与他人共同经营与公司利益相冲突的营业活动时，公司有权将其营业活动视为本公司的活动，所得收益归公司所有。这种对公司权益的保护称为归入权，其行使条件是义务人因竞业行为获得收益，但并不以给公司造成损失为必要条件。

2、损害赔偿请求权的行使。《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这种救济措施目的在于当出现董事、高级管理人员违反竞业禁止义务而给公司造成的损失的情况时，通过赋予公司损害赔偿请求权，尽可能的减少公司、股东及公司债权人的损失。但对损害赔偿请求权的形式条件做了严格限制，只有公司行使归入权尚不能弥补损失时，才能行使该权利，并且不得重叠使用。

竞业禁止义务是我国公司立法中董事、高级管理人员的一项重要义务，它的立法目的在于防止董事及高级管理人员利用职务便利，将其私人利益与公司利益混同或损害公司利益。新《公司法》相对于旧法，明确并扩大了竞业禁止的义务主体；适当放宽了对竞业的禁止，将“未经股东会同意”作为违反竞业禁止的条件之一；进一步明确违反竞业禁止义务的法律责任。这些改变都顺应了公司的发展潮流，对于保护公司、股东及公司债权人的利益，完善法人公司治理结构，保障公平有序的市场竞争秩序具有重大的现实意义，但与发达的国家立法相比，我国竞业禁止立法存在内容过于简单、可操作性差的问题。

今后在立法中，应针对权利人行使归入权的方式、时间以及要求义务人承担损害赔偿责任的损失计算方式等具体操作问题作出具体的规定。在具体实践中，对竞业限制的审查也不能够仅仅依靠公司的股东会和监事会，各级政府也应切实的履行好对规范执行的监督职能，不定期对企业的劳动合同和竞业禁止协议进行监督检查，纠正违法内容，做好竞业禁止制度宣传与报导工作，以达到普法和预防违法的效果。（作者单位：兰州大学法学院）

参考文献：

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[2]王如意.论竞业禁止[J].法制与社会，2011（7）.

[3]翟业虎.论我国竞业禁止立法的不足与完善[J].湖北社会科学，2011（01）.

[4]商建军.浅谈我国竞业禁止制度的完善[J].法治博览，2013（07）.