刍议我国互联网众筹融资的法律风险

上海理工大学管理学院 张楠 许学军

众筹模式(Crowd Funding)是一种基于互联网面向公众直接筹集资金的方式，它利用了互联网信息传播的快速、受众面广、成本低等特性，让小企业、艺术家或个人创业者能够向公众展示他们的创意，争取普通公众的关注和支持，从而获得有偿或无偿的资金援助。相较于传统直接和间接融资模式，众筹融资模式更为开放、多元和低门槛，投资回报的形式更加多样化。依靠互联网信息技术的发展，众筹模式能够在一定程度上克服传统银行信贷的小微企业贷款难和传统公开发行证券融资的成本高等问题，在投融资过程中充分发挥“多人、小额”的特点。作为推动金融普惠化、民主化的可行方案之一，目前众筹模式在相关法律制度建设上还处于空白，其所面临的法律风险问题也引起了金融监管机构的高度关注。

1 互联网众筹概述

1.1 概念界定

互联网众筹，通常是指通过网络渠道进行宣传、推广，并集中公众的零散资金，为初创企业或个人进行营利性或非营利性活动提供必要资金援助的一种融资模式。从国际经验来看，狭义上的众筹主要包括公益类众筹、产品服务类众筹和股权类众筹，广义上P2P网络借贷也被看作是众筹中的一种，即债权类众筹。因此，广义上的互联网众筹包括了上述四类子模式。基于此，本文将互联网众筹模式定义为：通过互联网平台，以公开宣传、推广的方式，采取无偿或以产品、服务、债权、股权等作为投资回报的有偿方式，集中公众的小额资金用以满足小微企业或个人特定融资需求的一种互联网金融业务模式。其中，“多人、小额”是互联网众筹融资模式最主要的特征之一，也是平衡好保护中小投资者和便利中小企业融资的基础。

1.2 主要类型

(1)公益类众筹，是指通过互联网平台集中大众的资金，为艺术家或个人进行某项活动而无担保、无条件地提供一定资金援助。出资者乐于看到其资助的公益类或具有特定意义的项目获得成功而不求回报。

(2)产品服务类众筹，也称为预购类众筹，是指通过互联网平台集中大众的资金以实现小微企业或个人的融资需求，并且在达到约定期限时出资人可以获得融资者返还的一定量相关产品、服务、体验或其他形式的回馈作为资助回报。

(3)债权类众筹，即“1对N”的P2P借贷，是指通过互联网平台实现个人与个人、或企业与个人之间的直接资金借贷，债权人可以获得固定利息收益，且债权债务关系仅存在于借贷双方之间，平台机构仅作为服务中介，为借贷双方提供信息匹配和交易撮合等服务。

(4)股权类众筹，是指通过互联网平台进行宣传推广、集中公众资金，以实现小微企业股权融资目的的一种众筹模式。出资方直接以项目股权作为投资对象，并期望未来能够获得被投资项目股权的增值收益；而融资方不仅能获得资金，还能使得项目全程处于网络推广状态，从而达到很好的营销效果。

1.3 国内外发展现状

互联网众筹模式发源于美国，目前欧美发达国家对互联网众筹这种新的金融模式都持相对鼓励态度。2012年美国通过JOBS法案并设置了众筹豁免条款，允许小企业通过众筹融资模式获得股权资本，使得众筹融资模式部分替代传统证券业务成为可能，并由SEC直接监管众筹业务，这极大推动了众筹模式在美国小微企业融资和影视文化等产业的应用。2014年3月英国金融行为监管局(FCA)也发布了《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》。而国内的互联网众筹起步较晚，目前市场上比较知名的产品服务类众筹有阿里娱乐宝、早期的点名时间网等；债权类众筹(即P2P借贷)有人人贷、拍拍贷、红岭创投、陆金所等；股权类众筹有贷帮网、人人投等。总体来看，互联网众筹行业尚处于各路资本“跑马圈地”的发展阶段，众筹业务的发展面临着各种潜在风险，其中以法律风险尤为突出。

2 互联网众筹在我国面临的法律风险

2.1 非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款的犯罪特征是：未经人民银行批准，擅自向不特定的社会公众吸收资金，承诺回报，最终造成了经济损失。根据《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的规定，个人实施非法吸收公众存款，只要数额在20万以上或者人数在30户以上即追究刑事责任；单位实施非法吸收公众存款，只要数额在100万以上或者人数在150户以上即被追究刑事责任。例如，对于平台或项目发起人设立虚假项目标的并承诺较高收益率以吸收非特定的公众资金的行为，就涉嫌非法吸收公众存款罪。

2.2 集资诈骗罪

根据《刑法》第192条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，且数额较大的行为。如果非法集资行为未达到刑事立案标准，则构成行政违法行为，依法承担行政违法责任，由人民银行给予行政处罚。集资诈骗犯罪性质比非法吸收公众存款更为恶劣严重，刑法将集资诈骗类犯罪定为重刑，最高可处以死刑。股权和债权类众筹本质都是向公众融资，因此经营上稍有不慎出现越界，就有可能触犯非法集资的法律红线。例如，众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者资金形成资金池，然后公开宣传、吸引项目上线，再对项目进行投资；又或通过发布虚假融资标的完成融资后失联、跑路等，都涉嫌非法集资诈骗罪。

2.3 擅自发行证券罪

擅自发行证券罪是当下股权类众筹最容易触碰的刑事犯罪。现行《证券法》第10条第1款明确规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”。《刑法》第179条也规定：“公开发行股份必须依法经证券主管部门审批或备案核准。”如果股权类众筹平台或者发起人未经监管部门批准，在网络平台上以公开方式向不特定的人发行，或者向超过200位特定人发行股份，则构成擅自发行证券罪；如果未达到刑事立案标准，则构成行政违法行为。基于上述规定，证券发行人如果想避免涉嫌该项罪名，只能通过“非公开发行”方式来实现，但如此便抛弃了互联网众筹的核心优势，同时存在对合格投资者的高门槛要求，从而将普通中小投资者排除在外，与推进普惠金融的互联网金融理念背道而驰。

2.4 欺诈发行证券罪

欺诈发行证券罪也是股权类众筹很可能触及的一种非法证券类犯罪。对于股权类众筹发起人而言，夸大公司未来股份价值和实际财务状况是很可能发生的情况。根据我国刑法第160条规定：在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

2.5 虚假广告犯罪

对于众筹平台，如果其在应知或明知众筹项目存在虚假或扩大宣传的行为时，仍然予以发布，并且造成严重后果，达到了刑事立案标准，则涉嫌虚假广告犯罪；如果尚未达到刑事立案标准，则涉嫌虚假广告行政违法。金融产品营销过程中的虚假或不实宣传现象一直存在，无论是受到监管的传统金融机构，还是互联网金融平台机构，都不同程度地存在过度宣传收益率而风险揭示不足的问题，因此众筹平台需要对其发布的项目把好第一道审核关。

3 规范互联网众筹发展的建议

3.1 明确众筹模式的法律性质和经营范围。

随着P2P网络借贷(债权类众筹)、产品类和股权类众筹的快速发展，为了追求利益最大化，不少P2P平台脱离了信息中介的定位而参与到借贷过程或成为线下金融机构或企业的融资渠道，股权类众筹则存在平台经营模式混乱、股东权益难以保障等问题，亟须建立起与各类众筹模式相对应的行业监管制度和经营规范，明确网络众筹平台的“信息中介”性质和相应经营范围。

3.2 实行对口监管和资金托管机制

央行之前已给出对于互联网金融活动的监管意向，即按业务性质分部门监管。因此，需尽快明确监管对口机构，银监会负责监管债券类众筹平台，证监会负责监管股权类众筹平台，工商及相关行政机构、互联网行业协会联合监管产品服务类和公益类众筹。同时，为降低道德风险，融资方或平台需在银行开设托管账户，出资者的资金直接进入特定托管账户，避免与平台自有资金账户混淆产生资金挪用风险。

3.3 法律层面设置小额豁免与众筹豁免条款

现行《证券法》框架下，股权众筹要合法化只能走私募之路，这显然违背了众筹的本意，难以体现众筹“多人、小额”的优势。对此，有必要增设小额豁免制度及在现行《证券法》框架内设置股权众筹豁免条款。首先，通过小额豁免条例可对发行人的筹资限额和投资者的投资限额做出相对合理的规定，从而将众筹融资方违约所产生的资金损失风险保持在可控范围；其次，在设立豁免核准条款或者采取注册制的同时，也要规定必须披露的简化信息，而不能完全不披露；最后，需明确众筹豁免的一个必备条件是集资交易必须通过众筹网站进行，禁止借线上之名进行线下集资的行为。

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