论人大代表人身特别保护权的许可权限主体*

王 群

(广东财经大学 华商学院，广东 增城 511300)

代表的人身自由是履职的首要条件，我国法律则赋予了人大代表人身特别保护权。内容最为全面的规定在2010年修订的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》)第32条4款之中，它构成了人大代表人身特别保护权。该条主要内容是：如果要对县级以上人大代表进行逮捕、刑事审判抑或采取其他法定强制措施的，必须经本级人大主席团，或者人大常务委员会(以下简称“人大常委会”)许可，应在审查是否存在非法打击、报复人大代表执行职务等情形后，做出许可决定，而对乡镇人大代表则仅要求执行机关报告乡镇人大即可；若是现行犯而被拘留的代表，执行机关应立即向该级人大主席团或人大常委会报告。但随着司法实践的深入，已经暴露出了不少亟需解决的法律问题。

一、问题的提出

2008年，广东省云浮市的“亿万富翁”梁广镇作为该市连任三届的人大代表，因涉嫌与江钢等人于1997年9月共谋挪用公款300万元(该款同年12月已还清)，被云浮市检察院立案处理且报经该市人大常委会许可适用强制措施。同时，他还是广西百色市人大代表，百色市人大常委会则

表示，没有取得其许可就对梁广镇适用强制措施与刑事审判程序，这明显是违法的，且提出该案在犯罪情节上尚属轻微、在期间上也相隔较久，可以酌情不予以追究。当时两方许可的意见对立致使检察机关无所适从，最终该案一度被搁置[1]76。该案件直指《代表法》第32条的许可审查主体司法适用的不足，影响了与此相关司法工作的规范化，该问题也持续受到学术界、人大机关与司法部门工作者的密切关注和广泛讨论，但至今也没有得到很好的解决。

二、人大代表人身特别保护权的许可权限主体存在的问题分析

1．不少地方将人大许可权下放于地方人大常委会主任会议。对审查许可代表进行刑事审判和适用法定强制措施的主体，从法律文本上可以说是非常明确的，即只能是人大主席团或其常委会两者。问题是，在人大闭会期间且不能及时召开人大常委会会议，同时又是紧急情况需要对代表采取强制措施时，特别是在现行犯情形下容易发生窜供、逃匿等严重后果时，应如何处理许可问题呢？对此，理论界没有统一的认识。在实践中，除了与《代表法》第32条规定许可主体一致外，还存在着多种做法。不少地方的省级人大在《实施〈代表法〉办法》中明文规定，县级以上人大常委会主任会议有权先决定是否许可，其将情况报告下一次人大常委会会议或进行追认，如云南省、重庆市、贵州省、河南省、湖北省、青海省、四川省、山东省等，都在实施办法中作了相同或相似的规定。更值得一提的是，甚至有的地方已经将许可权限控制在人大常委会的具体办事机构或工作部门手中，还有的地方是采取主任会议部分成员串联的形式进行，未得到充分的讨论研究就让负责发文的秘书出具了许可[2]。不可否认，这些做法的确可以解决燃眉之急，省去了繁琐程序，填补了法律“真空”，具有一定合理性，此类做法曾经在1994年1月7日全国人大常委会法工委的答复中得到过肯定，“代表因为是现行犯被拘留(不是逮捕)的，应报告该级人大常委会，如果因为是现行犯必须逮捕而又不能及时召开常委会会议的，可以先由人大常委会主任会议许可，再由主任会议提请常委会下次会议确认”[3]。但是，对擅自将人大的许可权下放至人大常委会主任会议的规定和做法，不管是事先授权还是事后追认，在现行法律框架内是不合法的，更何况该主任会议既不是权力机构，也非人大常委会代表机构，各省对此的规定属于省级地方性法规，并没有得到《代表法》及其他上位法的授权，明显于法无据，如果对此问题不在司法解释中作出明确规定，将后患无穷。

2．对身兼不同区域、多级的人大代表的许可主体问题存在较大分歧。在前述身兼广西百色市与广东云浮市人大代表梁广镇一案中，曾遇到许可报请的困扰。鉴于代表与选民的委托关系，代表不应也不能身兼两地代表，可在我国间接选举中，隶属的上下级行政区划兼任还是广泛存在的[1]91。暂且撇开身兼两地代表的选举产生合不合法等问题，这里的核心问题是，当不同行政区划的人大作出许可决定截然相反时，有关机关该如何执行？法律的空白导致执行陷入困局。另外，对兼任两级以上代表如何许可是一个难题，是否所属几级人大主席团及其常委会都要事先许可，如果是，那在不同级人大许可决定结果不一致时，怎么处理？还是只要一级许可即可？《代表法》规定，对各级代表都应经其所属主席团或其常委会许可，实际上在各地人大规定中出现不同做法，如安徽省规定应报经各级人大主席团或其常委会许可，江西省、青海省、山西省、浙江省、山东省和重庆市等，都要求同时或分别报请两级以上的人大许可。但也有很多省份做法与此完全不同，如广东省规定，在履行报告各级人大的程序之后，只按其中最高一级人大的许可决定执行，相同或类似的做法还有广西省、贵州省、内蒙古、陕西省、四川省及云南省等。在学术界，也是有不同观点，如“一级许可生效论”、“多级同时或分别审查许可论”等[4]。由此可知，在理论和实践中，都对此问题存在较大分歧。

3．乡级人大中受理报告主体在各地执行中不尽相同。在针对乡级人大代表适用逮捕等法定措施时，依第32条规定只需履行报告手续即可，执行机关报告的对象是乡(民族乡、镇)级人大，法律没有规定闭会期间如何处理，使得各地在执行过程中做法各异，有的省份没有明确具体规定，有的地方有具体规定，如2011年修订的《福建省实施〈代表法〉办法》第25条规定，乡级的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即书面报告乡级人民代表大会，在人民代表大会闭会期间，执行机关应当立即书面报告乡级人民代表大会主席团，由主席团向下一次人民代表大会会议报告。明确规定执行机关应书面报告主席团，并由主席团向下次人大会议报告。类似的还有河南省、辽宁省、河北省等，也有的省份明确由乡镇人大主席单独或与副主席一同受理，并由其向代表大会备案、通报或报告，采取此种做法的有江西省、山东省、山西省、陕西省、四川省等。此外，云南省还规定，不论是否在闭会期间，统一报告乡级人大主席团。2011年11月22日修订通过的《云南省实施〈代表法〉办法》第23条第4款规定，乡级人大代表如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡级人民代表大会主席团。由此可见，受理报告的主体各地不尽相同，甚至有的还违反了《代表法》的规定，这不利于在受理过程中对执行机关的执法监督，也不利于维护代表的人身权利。

三、人大代表人身特别保护权的许可和受理报告的主体之适用意见

出现前述争议的原因是多方面的，主要是法律冲突没有得到良好解决，立法机关对现行法律的适用所产生的争议没有澄清。在各省市地方的《实施〈代表法〉办法》规定中存在不少与上位法的《代表法》不相一致的内容，甚至可能存在相左的规定，没有进行统一、规范化处理，影响了法律的统一和普遍效力。这折射出来的是，我们对人大代表人身特别保护权的性质认识及定位不清，对人大代表的角色认识和重视不够。自改革开放以来，人们对其的认识也逐渐提高，但这样、那样的模糊认识甚至是错误的观念依旧存在。在代表人身特别保护权的许可和受理报告的主体问题上，必须毫不含糊地予以明确，统一各地做法，以保障代表履行职责。

1．闭会期间或情况紧急时许可和受理报告的主体。在许可程序方面，大部分国家都要求在采取限制议员人身自由措施时，必须得到议会的许可抑或同意才能执行。也有的国家对许可作出详细要求，开会期间与闭会期间各有不同的批准程序安排。以法国为例，宪法规定了除法定情形之外，议员于议会期间未得到所属议院的许可不受逮捕或被起诉，于闭会期间未得到所属议院办公厅的许可不受逮捕[5]。我国主要需解决“主任会议”能否进行许可问题。《代表法》第32条明确了许可和受理报告的主体只能是人大主席团或其常委会，如此规定，要寻找理论支持可能会有很多，可站在司法实践的角度考虑，这样规定显得有点与实际不相符。我国现阶段的各级人大代表是实行兼职制的，并非专职代表，全国各级的人大常委会委员也并非全为专任委员，人大主席团及其常委会在实质上亦非常设机构。在会议召开方面，一般来讲，各级人大会议每年一次，而各级人大常委会则每两个月一次；与此相区别的是，审判机关的审判活动与侦查机关的侦查工作等却是日常性的，什么时候涉及到需要对人大代表进行逮捕、刑事审判等都充满变数而无法预料，它难与人大会期相吻合或衔接。由案件突发性所启动的报请对代表采取强制措施极具紧迫性，它与人大例会的计划性两者间的矛盾始终是很难调和的矛盾[6]，而且如果涉及许可事宜的人大代表所属人大级别越高，那么取得批准的及时性可能更难以得到保证。于是，就有了前文所述的闭会期间县级以上人大代表人身特权的许可、受理报告主体由人大常委会主任会议来承担。那么该“主任会议”可不可以进行先行许可呢？回答此问题的前提是必须正确认识地方各级人大常委会设立的主任会议。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第48条明确了其性质和法律地位，它作为处理本级人大常委会的重要日常工作的机构，在闭会期间居于中心的地位，发挥着核心的作用[7]，但是要明确其并非权力机关，不得超越法定权限直接行使常委会的职权[8]，实践中主任会议的职责主要是处理程序性工作，而并不享有实体性权利。在2010年修订《代表法》的草案讨论过程中，曾考虑过在闭会期间、紧急情形或者特殊情况下，赋予人大常委会主任会议先行许可对人大代表采取法定限制人身自由的措施，但在最终表决时还是没有通过[9]。背后所顾虑的是，假若在立法上开了此先例，那么赋予主任会议实体性权利则后患无穷。主席团或其常委会享有代表人身特权的许可权是《宪法》和《代表法》等明确规定的，而以主任会议代替常委会的许可权违背立法初衷，它所带来的严重后果很可能是借提高效率之名而沦为少数人决策、滥施许可权之实，实质上取代了人大常委会的法定实体性职权。尽管主任会议地位突出，但如此的替代在现行法律制度下是不允许的，主任会议的意见不能等同于人大常委会的审议意见及决定[10]。从现实来看，出现许可的情况还不是很多，实在有必要的话完全可以临时召开一次人大常委会会议来进行。部分省市的实践亦间接证明了上述分析的正确性，有的地方人大常委通过新修订实施办法，取消对其主任会议许可的授权，如甘肃省的《实施〈代表法〉办法》，经过2011年7月29日的修订，在第24条中取消了1995年允许人大常委会主任会议先行许可的授权，辽宁省也是如此。所以，部分省市《实施〈代表法〉办法》将许可权在人大闭会期间授权于主任会议的规定是不妥的，而且，依据地方性法规不得抵触上位法的原则[11]，它也违背了该不抵触原则，而在实践中存在下放许可权至常委会办事机构或工作机构的做法更是违法的。一方面，对此必须统一审查，禁止各地《实施〈代表法〉办法》的此类规定或做法，明确闭会期许可的主体为人大常委会；另一方面，仍然还有不少学者坚持认为，主任会议应享有闭会期间紧急情况时的许可权。笔者以为，果真出现非常极端的情形，比如情况异常紧迫而又掌握涉案代表犯罪的有力证据，又极有可能发生逃匿、串供等严重案情，可以考虑在司法解释中将其作为一种例外情形加以规定，但必须严格限定适用条件。

对闭会期间乡镇人大中受理报告主体问题，可以借鉴地方有益实践，将其统一为呈报主席团并备案，再由其向下次人大会议报告，以有利于监督执行机关解决目前适用混乱的问题。

2．身兼不同区域或多级的人大代表的许可主体。对梁广镇身兼两地代表的许可主体问题，其前提是此“双城”兼任代表具有合法性，即便存在也是不妥的，毕竟代表不能同时在无隶属关系的不同地区代表其利益，而去同一平台上的人大会议上进行博弈[12]。在法律适用时，还是必须征得两地的人大主席团或其常委会的明确许可才能采取措施，只要有一方不许可都不允许擅自逮捕、刑事审判代表等，这里就涉及到救济渠道或申请复议的问题，这将在后文阐述。在执行机关遇到对担任非本省、市、县或区的人大代表适用强制措施时的报请程序，新的《检察院刑事诉讼规则》在第132条及第146条只规定了逮捕和现行犯的拘留“应当委托”该代表所属当地人大同级的检察院报请，而公安机关及其他法定措施的报请却没有作出规定，对此还应对报请流程进行规范化适用。对同时兼任多级的代表许可主体问题，从《代表法》明确的规定分析，有关机关的报请是必须分别同时书面向代表所属各级人大主席团或其常委会提出，部分省份实行遵从最高一级人大或其常委会的许可决定，也有学者持此种观点。在法理上，非领导关系的上下级人大间是监督关系及工作、业务上指导关系，假如只经过最高一级人大许可，即本质上下级人大许可权被剥夺了，意味着下级人大未经审查便盲从上级决定。从另一个角度看，每位代表的人身自由具有不可分割性，担任不同级别代表所肩负的职责、发挥的作用也不同，只有一级人大许可显然难以保障作为其他级别代表的职责落实，这显然与人大制度设计背道而驰。故笔者以为，在对身兼多级的代表提请许可时，必须同时分别报请其所属各级人大主席团或其常委会许可决定，并禁止地方采取按最高一级人大许可执行的做法。当然，如果各方意见出现偏差，上级人大及其常委会依法有权撤销其下一级人大及其常委会的不适当决定。

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