德、日、法行政诉讼性质浅析——以主观诉讼和客观诉讼的二分为视角

姚腾越

引 言

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第一条规定，我国行政诉讼制度的目的为“保护公民、法人和其他组织的合法权益”与“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，换言之，即权利救济与行政合法性监督。一般来说，学理上将以权利救济为目的的行政诉讼制度称为主观诉讼，将以行政合法性监督为目的的行政诉讼制度称为客观诉讼。从上述行政诉讼目的来看，我国《行政诉讼法》试图构建一种主客观并行的诉讼制度。但是，我国行政诉讼制度在实践中却呈现出一种内在混乱景象，其“既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼，诉讼请求的主观性与法院审判的客观性使得我国行政诉讼在构造上呈现出一种扭曲的‘内错裂’形态”，〔1〕薛刚凌、杨欣:“论我国行政诉讼构造:‘主观诉讼’抑或‘客观诉讼’?”，载《行政法学研究》2013年第4期，第34页。对我国行政诉讼制度的混乱状况以及影响的详细描写参见该文第34～37页。使得我国的行政诉讼制度在实践中既不能充分地实现权利救济的目的，又不能对行政合法性进行有效监督。对此，有学者深感重建我国行政诉讼构造的必要性，提出“行政诉讼到底是主观诉讼还是客观诉讼”以及“如何二者兼顾，采取何种设计可以容纳此种双重目标”的问题。〔2〕同上注，第37页。该问题牵涉到我国行政诉讼制度的基础，对该问题的解决是我国完善行政诉讼制度的前提，对我国行政诉讼的重构有着重要意义。我国的行政诉讼制度本是“舶来品”，要对其进行完善或重构，仍须对国外成熟的行政诉讼制度进行深层次的探究。本文将从主客观诉讼二分的角度对大陆法系主要国家行政诉讼制度的性质进行分析，以期从国外的成熟经验中获得上述问题的部分答案。

一、德国行政诉讼性质的考察

(一)德国行政诉讼制度的主观面向

1．受案范围

《联邦德国行政法院法》(以下简称《行政法院法》)第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围:“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议都可以由州法分配给其他的法院处理。”〔3〕于安:《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第172页。

上述规定是开启行政诉讼途径的一般条款，是德国行政诉讼法的关键规范之一。它表明，对于一切未被划归其他法院管辖的，非宪法性质的公法争议，都由行政法院管辖。《行政法院法》第40条使得针对国家权力的、严密的个人法律保护，有实现的可能。在其中得到确立的对列举原则的拒绝意味着，法律保护不依赖于国家行为的具体形式(尤其不依赖于某个行政行为的实际存在与否)，每一个具有国家权力性质的活动，都被包括在内。〔4〕参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第142页。“在德国，行政诉讼受案范围基本条款的规定，可以被视为一个公民法律救济权利的兜底条款。”〔5〕胡建淼主编:《世界行政法院制度研究》，中国法制出版社2013年版，第156页。拒绝列举原则的受案范围体现了德国行政诉讼制度着力于公民权利救济的明确意图，从而使得德国行政诉讼在入口处就带有强烈的主观诉讼色彩。

2．“自己的权利”限制

从实质裁判条件和诉的适法性方面来说，《行政法院法》第42条第2项对诉权作出了规定:“除法律另有规定，原告人只有在认为其自身权利被一个行政行为、拒绝行政行为或不行为侵害时，方可提起诉讼。”〔6〕［德］平特纳:《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第268页。此处原告资格的标准为“自身权利”受到侵害，其包含两层涵义:一是公民只能以“自己的”权利而非他人的权利受到侵害为由向法院提起诉讼——由此该限制排除了公民为他人或团体利益起诉的可能性，也即排除了公益诉讼——因为德国主观诉讼的性质无法完成对公共利益的适当阐述，其允许的原告只能是权利受侵害者而非公共利益的“卫士”;二是公民也只能以自己的“权利”受到侵害而非“利益”受到侵害为由向法院提起诉讼——由此该限制排除了那些纯事实上的利害关系人的诉权。

“自己的权利”限制可以说贯穿整个德国行政诉讼制度，其不仅存在于实质裁判条件和诉的适法性之中，也存在于诉的理由具备性之中。在法院进行裁判的那个时刻——亦即在最后的言词审理之后——必须确定的是，原告自身的权利的确已经受到了侵害。“如果行政行为虽然客观上是违法的，但原告自身的权利并未因此受到侵害，那么其诉讼就不具备理由。”〔7〕［德］弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第434页。

3．处理原则

德国行政诉讼中的处理原则，相当于中国民事诉讼中的处分原则，系指当事人有权处分自己的诉讼权利。“德国行政诉讼的当事人，有权决定是否起诉，以及起诉以后改变诉讼请求和撤诉等，另有法律限制的除外。”〔8〕胡建淼:《比较行政法:20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第306页。而当事人对自己行政诉讼权利的自由处分表明，德国的行政诉讼是以权利救济而非行政合法性监督为目的。法院允许当事人自由改变诉讼请求、自由撤诉，只要当事人不再需要法院救济其权利，那么法院对于被诉行政行为的合法性就不再审查，法院关涉的只是当事人的权利是否需要救济。这是德国主观诉讼性质的显著标志。

4．诉讼停止执行原则

德国《行政法院法》第80条规定，针对行政行为提出的行政复议申请和撤销之诉原则上具有延缓效力，即行政诉讼在此范围内是以“诉讼停止执行”为原则的。“诉讼停止执行”即是为了防止行政决定的此种效力在事实上的形成。如果在行政诉讼中不实行“诉讼停止执行原则”，则可能产生行政争议还未解决，而行政行为已经实际执行完毕并且无法补救的后果，从而不利于行政相对人权益的保护。由于此原则对于公民权利的保护起到了重要作用，联邦宪法法院称之为“对宪法规定的法律保护制度的充分体现”和“公法诉讼中的根本性基本原则”。〔9〕参见刘飞:“德国行政法院法中的‘诉讼停止执行原则’”，载《财产权与行政法保护——中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》，第871～872页。诉讼停止执行原则会在一定程度上妨碍行政效率，而在行政诉讼大量存在的德国，其对行政效率的延缓所造成的影响势必广泛，在此意义上说，该原则事实上是公民权利的保护与行政效率博弈中胜出的突出体现，由此也体现了德国主观诉讼的性质。

(二)德国行政诉讼的客观面向

1．协会之诉

上文提到，《行政法院法》第42条第2款对原告向法院请求保护的应该是其“自己的权利”这一限制性规定使得德国行政诉讼制度排除了公益诉讼，而呈现出主观诉讼的性质。但是，对主观权利侵害之要求的一个例外，存在于适法的协会之诉中。“如果行政行为违法，并且某个获得认可的协会之利益受到了侵害，诉讼将具备理由。”〔10〕［德］弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第437页。“协会之诉”不是协会由于“自身权利”受到侵害而进行的诉讼，而是协会为其成员的“利益”(利己的协会之诉)，或者为公众“利益”(利他的协会之诉)进行的诉讼，例如:环境保护、自然保护、文物保护等。目前，有一些联邦州已经赋予了按联邦自然保护法规定得到认可的自然保护协会行政诉讼的诉权。获得认可的自然保护协会，根据联邦自然保护法第29条的规定，可以参加行政程序。“它们具有——独立于个人之利害关系的——针对特定侵害自然的计划的诉权(法定诉讼地位)。”〔11〕同上注，第266～267页。

协会之诉不再以“自身权利”作为起诉标准，而是以成员或者公众的“利益”作为标准，体现了对《行政法院法》的那种“受害者诉讼系统”的突破，是典型的客观诉讼。

2．规范审查之诉

《行政法院法》第47条规定了规范审查之诉，公民有权申请高等行政法院(或高级行政法院)对根据建设法典的规定颁布的章程和规章以及在阶位上低于州法律的其他法规(只要州法律对此审查有规定)进行审查。〔12〕参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第341～344页。

就其适法性来说，如果申请人由于法规或者由于对法规的运用受到了损害，或者在可预见的时间会受到损害，其就是适法的。此处所指的不是对某一主观权利的侵害，而是指一种受法律保护的利益受到损害。而就其理由具备性来说，不同于《行政法院法》第113条的规定，法院并不审查申请人的权利是否受到了某一规范的侵害。〔13〕参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第348～349页。如果规范审查请求针对正确的规范制定者，并且规范违法，该请求就是具备理由的。“也就是说，只要规范客观上是违法的，审查请求就具备理由;而无须检查主观上的权利侵害存在与否。”〔14〕［德］弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第472页。法院在审查之后，可以对规范的有效性作出决定，可以确认被审查的规范违法并宣布其自始无效。这个确认无效的判决不仅仅在当事人之间生效，更对所有人有效。

所以，从规范审查之诉的适法性、理由具备性以及判决效力来看，其都是一个“客观的对抗程序”，虽然其同样地服务于主观的法律保护。

(三)小结

1．性质分析

如上所述，德国行政诉讼制度从受案范围到不同类型诉讼(撤销之诉、义务之诉、不作为之诉、一般给付之诉和确认之诉)的诉权、实质裁判条件和诉的适法性以及理由具备性，再到诉讼的审理原则，都以对公民的权利救济为目的，展示出完整的主观诉讼体系。而德国行政诉讼制度中的协会之诉和规范审查之诉等客观诉讼可以视为主观诉讼体系中的例外，是立法者在不妨碍对公民权利救济的前提下，为维护某些客观法秩序而作出的特别规定。如协会之诉就是因其支持者认为环境保护遭到了忽视，而提出的法律政治上的要求之一，〔15〕参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第267页。且毕竟确立协会之诉的联邦州数量有限，其更多地属于立法者的政策考量。规范审查之诉则是在保障公民权益不受侵害的同时，在一定程度上行使了对行政的监督，其同样也属于立法者所附加的功能性诉讼。

因此，德国的行政诉讼事实上具有双重目的，即以救济公民权利为主，以维护客观秩序为辅;其也具有双重性质，即以主观诉讼为主要性质，以客观诉讼为次要性质。而之所以德国的主观诉讼体系在附加了客观的功能性诉讼后仍能良好地运转，能够实现公民权利的全面救济以及客观秩序的维护，是得益于其类型化的制度设计，以主观的制度设计达到权利救济目的，以客观的制度设计实现客观法秩序的维护，二者虽主次有别，却互不干扰。

2．原因分析

决定德国行政诉讼的主要性质是主观诉讼的原因有二:一是德国对司法权设定的界限，二是《基本法》和法治国原则的影响。

德国的行政诉讼由专门的行政法院负责审理，而从行政法院的设立的历史中可以看出德国司法权的界限。早期德意志各邦国都建立了自己的帝国法院，其既是现代意义上的司法机构，又是行政机构的前身。在这种“行政司法”时代，当时的君主或贵族的行政活动已经受到法律的一般约束，并受到帝国法院的监督。但是随着那些版图较大的德意志邦国实力逐渐增强并成为现代意义上的国家，君主们日益试图摆脱帝国司法机构的控制，并将其对行政的监督，限制在隶属于他们自己的那些行政法院以内。在“开明的专制主义”统治下，君主有义务致力于实现公共福利和形式上的理性以及社会救济事业。具有决定意义的乃是“好政策”的功能，而且这也为君主摆脱普遍的司法监督提供了理由。因为，既然诸侯关心臣民们的广泛利益，那么“政治”措施也就不会对臣民们产生侵害，因此，也就不允许法官们充当公共利益的守护者，并且凌驾于行政之上。此时，对于日益增长的行政活动进行监督的，就惟有君主自己的“行政司法”了。〔16〕参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第21～22页。这种行政与司法合一使得君主权力得不到任何限制。由此，以《保罗教堂宪法》为标志，人们开始致力于取消原有的、在行政内部进行的行政司法。后来，以巴登为首，各邦国陆续建立了同行政分离的法院。而对于行政法院的功能，当时有两种不同观点:一种观点认为行政法院的任务在于确保行政的合法性，即行政法院的功能是对特定行政行为进行客观控制，奥托·迈耶等支持者认为应当设立一种从属于行政的机构、通过类似于司法的程序来达成此目标;另一种观点认为行政法院的功能在于对个人因其主体权利受到的侵害而提供法律保护——与其他法院一样，将行政法院定位为在行政法领域进行独立司法活动的法院。而后一种方案逐渐占据了主导地位，成为德国现代行政法院制度的直接渊源。〔17〕参见刘飞:“德国行政诉讼制度”，载薛刚凌主编:《外国及港澳台行政诉讼制度》，北京大学出版社2006年版，第4～5页。

由此可知，德国因为对历史上帝国法院时期司法的不信任，一直致力于行政与司法的分离，从而最终将“司法”定位为对纠纷进行解决，对当事人权利受到的侵害进行救济的活动，进而决定了德国行政诉讼的主要目的是对公法领域的纠纷进行解决，对当事人因公权力的行使受到的侵害进行救济。但是我们不能说德国不通过司法来监督行政，他们只是将这种监督的启动依赖于可能存在的对主观权利的侵害。

而德国《基本法》的规定与法治国原则进一步确认了德国行政诉讼的主观性质。“《基本法》第19条第4款规定:对于任何一个其权利受到公权力侵害的人而言，法律救济途径都是敞开的。”〔18〕胡建淼主编:《世界行政法院制度研究》，中国法制出版社2013年版，第155页。该规定从宪法意义上明确了对公民进行权利救济的重要性。德国学界一般认为德国行政诉讼中受案范围的拒绝列举原则以及“自己的权利”限制都是该规定的具体体现。从这个意义上说，德国现行行政诉讼制度的主观性质是符合《基本法》之规定的。此外，德国行政诉讼的主观性质也与法治国原则相契合。依照彼德斯之言，法治国是一个“有意志与力量来实践正义观念、执行实证法律以及保护人民免于恣意与不义侵犯的国家”，这是国家的“固有的伦理义务与存在合法性之根据”。〔19〕参见［德］彼德斯:“为行政国家的奋斗论”，载陈新民著:《公法学札记》，法律出版社2010年版，第21页。而保护人民免于国家(公权力)恣意与不义侵犯的途径，就应该也只能是行政诉讼制度。

二、日本行政诉讼性质的考察

(一)日本行政诉讼的主观面向

1．原告适格

《行政事件诉讼法》第9条对日本行政诉讼的原告资格进行了规定:“处分的撤销之诉和裁决的撤销之诉，只有对请求该处分或者裁决的撤销具有法律上的利益者(包括在处分或者裁决的效果因期间经过及其他原因而消失后仍具有以处分或者裁决的撤销来恢复的法律上的利益者)才能提起。”该条是针对撤销诉讼的规定，但这一规定准用于课予义务诉讼、禁止诉讼。同时，无效等确认诉讼存在同样规定。〔20〕参见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第23～24页。然而对何为“具有法律上的利益者”却未明确说明，故产生了两种对立的学说，即法律上所保护的利益说和法律上值得保护的利益说。法律上所保护的利益说，就原告适格的范围，试图通过对处分的根据法规是否保护被侵害利益来判断。与此相对，法律上值得保护的利益说则不将原告的利益限定于由法律保护的利益，认为有事实上的利益就足够了。从其内容来看，前者是将重点置于国民的权利和利益保护的见解，在这种意义上，可以说是维持市民法治国原理的范围的见解。与此相对，后者对利益的范围当然地比前者广泛地把握，是更加扩大原告适格之范围的学说，在此限度内，是试图更加重视撤销诉讼所具有的合法性维持功能的学说。〔21〕参见［日］盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第87页。而最高法院的判例在原告适格的标准上采取法律上所保护的利益说，这意味着日本的行政诉讼实践更注重对公民权利和利益的保护，而非行政合法性的维持。

2．诉的利益

原告适格并不意味着法院就一定会受理诉讼，还需要起诉者具有诉的利益。“换言之，起诉者提起行政诉讼，仅仅具有法律上的利害关系还不够，还必须具有能够通过行政判决加以恢复的现实利益。”〔22〕王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第24页。与民事诉讼类似，在行政诉讼中原告必须就其请求作出本案判决的必要性、实效性进行论述。“也就是说，行政厅的行为具有处分性，即使具有原告适格，但只要现实上没有撤销该处分的必要时，起诉将不被受理。”〔23〕［日］盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第95页。

从上述原告适格和诉之利益的有关规定及其运用来看，日本《行政事件诉讼法》将行政诉讼的目的设定为“保护私人的行政法上的权益”，而不是“保障行政合法性”是至关明显的。换言之，在日本行政诉讼法中，如果说行政诉讼应当发挥保障行政合法性的功能，那么这种功能是通过“保护私人的行政法上的权益”来实现的。“行政诉讼原则上应当是主观诉讼——这是日本各界的共识，也符合《行政事件诉讼法》的文本。”〔24〕王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第25页。

3．主张限制

日本行政诉讼的主观诉讼性质不仅体现在其诉讼入口的设定上，还体现在行政诉讼案件审理时对原告的主张限制上。《行政事件诉讼法》第10条第1项规定:“在撤销诉讼中，不得以与自己法律上的利益无关的违法为理由请求撤销。”“该规定有时也用于为原告适格的主观性质提供根据，但这不是就原告适格本身所作出的规定，而是规定在有原告适格的情况下，在其撤销诉讼中主张也是没有意义的，即存在主张限制。”〔25〕［日］盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第115页。对原告的主张限制意味着，只要与保护原告法律上的利益无关，即使存在违法的行政行为，法院也不予审查——这样的规定是由“保护私人的行政法上的权益”的行政诉讼目的决定的。

4．停止执行制度

日本行政诉讼的主观诉讼性质还表现在作为临时救济的停止执行制度。在日本的行政诉讼制度中，虽然并不像德国那样确立了诉讼停止执行原则，但却通过停止执行制度为原告提供了相似的保护。《行政事件诉讼法》第25条第2款和第3款规定了停止执行的积极要件，即“为了避免因处分、处分的执行或者程序的继续履行而产生的重大的损害，而具有紧急的必要时”;而对“重大的损害”之判断，应当“考虑损害之恢复的困难程度，并考量损害的性质、程度以及处分的内容和性质”。〔26〕参见［日］盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第139～140页。以此，通过停止执行制度，防止原告的利益在诉讼中受到损害并进一步恶化，在法院关于行政行为的终局判决作出之前采取这种措施是很有必要的。由此，临时救济是在裁判中对私人的权利、利益进行救济的重要一环。

(二)日本行政诉讼中的客观面向

日本《行政事件诉讼法》第5条、第6条明确规定了民众诉讼和机关诉讼。〔27〕参见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第306页。

“民众诉讼”是指请求纠正国家或公共团体机关的不合法行为的诉讼，是不以选举人资格以及其他涉及个人利益为条件而提起的诉讼。民众诉讼包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、有关基于《日本国宪法》第95条的居民投票的诉讼、关于最高法院法官的国民审查的诉讼。〔28〕参见［日］盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第182页。这些诉讼的目的都是“纠正国家或公共团体机关的不合法行为”，即维护客观的法秩序及公共利益，所以是客观诉讼。

“机关诉讼”是指关于国家或公共团体的机关相互之间权限存在与否及有关权限行使纷争的诉讼。主要包括关于地方公共团体的议会的决议或者选举的议会和首长之间的诉讼，以及对于国家干预的地方公共团体的诉讼。〔29〕参见［日］盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第187页。其也属于客观诉讼。

事实上，作为客观诉讼的民众诉讼和机关诉讼并不与定位于对私人的权利、利益救济的主观诉讼性质相悖。《行政事件诉讼法》第42条明确规定:“民众诉讼和机关诉讼只能在法律规定的情形下，由法律规定的人提起。”可见，二者都是作为立法政策，为了维持客观的法秩序或者保护公共的利益而利用争讼这一程序。例如，机关诉讼设立的目的即是立法者希望使本不属于法律上的争讼的非法人机关之间的纠纷服从法院的统制。〔30〕参见［日］盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第181页。

(三)小结

1．性质分析

从行政诉讼的性质角度观察，日本与德国的行政诉讼制度极其类似:以对公民的权利救济为主要目的，展示出主观诉讼的主要性质;在主观诉讼之外，立法者为了维护客观法秩序或保护公共利益，根据某些政治、经济需要特别规定了某些客观诉讼;这样一种在主观诉讼体系之上附加政策性的客观诉讼的诉讼制度之所以能够实现公民权利的全面救济和客观秩序的良性维护，原因同样在于在主客观诉讼的性质划分之下对相应的诉讼种类作了类型化设计，即不同性质的诉讼具有不同的原告资格、审理程序、裁判方式，从而保证在一套诉讼制度下达成多元目的。

2．原因分析

日本建立起上述主观性质的行政诉讼制度，根本原因同德国一样，也在于其司法权的界限。

日本《宪法》第76条第1款规定“一切司法权属于最高法院及由法律规定设置的下级法院”，而日本《法院法》第3条将“对一切法律上的纠纷进行裁判”作为法院的权限，故日本司法权的界限在于“对一切法律上的纠纷进行裁判”。“根据最高法院的判例，一个特定的纠纷要构成‘法律上的纠纷’，应当具备两个基本属性:法律判断可能性与权利义务关联性。”〔31〕王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第26页。也就是说，“这种纠纷是以具体案件性和通过法律的适用具有解决可能性为其内容的”。〔32〕［日］盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第188页。必须注意的是，这两个属性并没有显示出民事纠纷与行政纠纷的区别，因二者都可能具备法律判断可能性与权利义务关联性，并非因为是行政案件，法律上的纠纷就发生了内容变化，行政诉讼的本质仍然是诉讼，法院也只是一个裁判机关。从这个意义上说，行政诉讼与民事诉讼一样，解决的都是具有法律判断可能性与权利义务关联性的纠纷;而行政诉讼的特殊性只在于其解决的上述纠纷具有公法性质而已，换言之，行政诉讼是以法律的方式解决与权利义务具有关联性的公法纠纷的诉讼。当行政诉讼的界限被如此界定时，就必然地得出这样一个结论:行政诉讼的落脚点是通过权利义务纠纷的解决来救济当事人的权利，其所负担的监督行政合法性的功能只能通过解决具体权利义务纠纷的方式来实现。由此，行政诉讼的主要目的只能是保护私人行政法上的权益，而非保障行政合法性。所以，日本行政诉讼的主观性质同样归因于司法权的界限。

三、法国行政诉讼性质的考察

(一)受案范围的客观面向

法国行政诉讼的受案范围有其特殊性，对其划分遵从这样一个标准:在所有行为中首先排除不属于行政机关的行为，再排除属于普通法院管辖的行政机关的行为，剩下的就是由行政法院管辖的行政机关的行为。其中，不属于行政机关的行为包括:私人行为，立法机关的行为，司法机关的行为，外国国家行政机关的行为以及政府行为。〔33〕具体论述参见胡建淼主编:《世界行政法院制度研究》，中国法制出版社2013年版，第48～51页;王明扬主编:《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第32～56页;马怀德主编:《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第156～157页。

而由普通法院管辖的行政机关的行为内容非常复杂，但是有一点可以确定:由普通法院管辖的案件中，无论是关于个人身份、个人自由以及私有财产争议的司法审判保留事项，还是由法律特别规定属于普通法院管辖的事项，都不涉及对行政机关行为合法性的审查。一旦在这些事项中涉及到对行政机关行为合法性的审查，必须先由行政法院对行政行为的合法性进行裁决。例如，“行政机关侵害个人自由而产生的赔偿责任，由普通法院管辖，但行政机关的行为是否违法的问题，除在暴力行为外，普通法院不能判断，必须作为审判前提问题，由行政法院裁决”。〔34〕马怀德主编:《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第158页。其中，“‘暴力行为’是指，行政机关在某项具体活动中，以特别明显的违法行为损害公民财产和基本自由的行为”。〔35〕胡建淼主编:《世界行政法院制度研究》，中国法制出版社2013年版，第55页。该行为的违法性已十分严重，法官不需要作精细的判断和分析，属于显而易见的违法，所以事实上并不涉及行政行为的合法性审查问题，所以可以由普通法院管辖。

由此，在行政诉讼的受案范围划分上，并不是只要涉及公权力行使的行为就通过行政诉讼处理，而是只有涉及行政行为合法性审查的事项才可以提起行政诉讼，所以法国的行政诉讼在入口上就与行政行为的合法性审查密切关联，从而在一定程度上显示出法国的行政诉讼目的主要是行政行为的合法性审查。

(二)诉讼类型划分下的双重面向

1．诉讼类型划分

法国的行政诉讼按照传统分类有四种类型:(1)完全管辖权之诉，即当事人通过行政诉讼主张某项权利，法官对被诉行政行为具有广泛的裁决权力，可以撤销、变更、重作行政主体的行为，还可以判决行政主体赔偿损失，但不可以命令行政主体为一定行为或者不为一定行为;(2)撤销之诉，即当事人认为行政主体决定违法，并损害其合法权益，向行政法院提起诉讼，要求行政法院审查被诉行政决定违法，并请求撤销行政决定;(3)解释及审查行政决定的意义和合法性之诉，即在行政审判中，法院面临先决问题或原告对某行政决定的意义和合法性与行政机关有不同看法，而这种看法又损害原告的权益，原告为此提起行政诉讼，要求行政法院对被诉行政决定的意义和合法性作出解释或确认其违法无效;(4)处罚之诉，即行政法庭根据省长的请求，对违反不动产公产保管规则的行为进行处罚，其是一种例外行政诉讼，仅包括破坏不动产公产保管规则的行为。〔36〕胡建淼主编:《世界行政法院制度研究》，中国法制出版社2013年版，第102～103页。

2．完全管辖权之诉的主观面向

在完全管辖权之诉中，行政法院并非单纯地以审查被诉行政行为的合法性为目的。从原告资格来说，行政诉讼原告仅限于“权利”受到侵害的人。从诉讼标的来说，当事人主要是请求法官认定某项权利的存在和范围等，他是对某项法律文件(契约)或具体实施的后果提出异议，其诉讼标的是当事人的权利。从诉讼手段来看，当事人攻击行政行为的手段，是主张行政行为侵害了他的某项权利，其既可用法律的手段，也可用事实的手段。从法官的权力大小角度，法官可以撤销、变更行政机关的决定，以及判决行政主体负赔偿责任。从诉讼程序角度，当事人必须请律师代理，并按正常的规定收费。从判决效力来看，完全管辖权之诉的判决具有特定性，效力只限于当事人。〔37〕参见王明扬:《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第528页。

通过上述对完全管辖权之诉的特殊规定可以发现，“法院的功能不是监督性质的，而是去决定一个人的权利或者资格”，〔38〕［英］L·赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔:《法国行政法》，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第169页。完全管辖权之诉的目的主要在救济当事人，虽然涉及行政合法性的审查，但该审查是保护受害人权利的手段。

3．其余类型的客观诉讼面向

法国行政诉讼中对于撤销之诉的规定与完全管辖权之诉有很大差异。从原告资格来看，其不同于完全管辖权之诉的“权利”标准，其要求原告为“利益”直接受到侵害的人即可。从诉讼标的看，当事人认为行政行为非法且违反了普遍的法律规则，他请求法官撤销该行政行为，所以其诉讼标的是行政行为。从诉讼手段来看，当事人攻击行政行为的手段是主张受攻击的行为违法，当事人只能利用法律上的理由，事实问题只在构成法律的基础时才被涉及。从法官的权力来看，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力。当事人提起越权之诉，可以免除律师代理，事先不需交诉讼费，败诉时按规定缴纳较低廉的诉讼费。从判决的效力来看，撤销之诉的判决具有普遍效力，如判决撤销某一行政行为，则对该行政行为所涉及的人或事都有效力。〔39〕参见王明扬:《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第528页。从上述撤销之诉的规定来看，该类行政诉讼意在保证行政行为的合法性，是“对事不对人”的诉讼，属于典型的客观诉讼。

“解释及审查行政决定的意义和合法性之诉分为两类:根据普通法院的移送裁决而提起的诉讼和当事人直接向行政法院提起的诉讼。”〔40〕胡建淼主编:《世界行政法院制度研究》，中国法制出版社2013年版，第116页。普通法院移送的诉讼产生的原因是某一行政行为的意义或合法与否成为了普通法院处理某一案件的前提或基础，但普通法院不能决定某行政行为的含义或合法与否。而之所以会产生当事人直接提起的诉讼，是因为在没有依照诉讼程序提起正常诉讼时，对于某一行政行为的意义，利害关系人之间存在重大分歧，法官及时解决这种分歧可以避免日后发生更加复杂的诉讼。〔41〕参见姜明安主编:《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第90～91页。由此可知，解释及审查行政决定的意义和合法性之诉解决的是行政行为的含义或合法与否，无论是由普通法院移送，抑或由当事人提起，其都没有救济当事人权利的目的。所以，解释及审查行政决定的意义和合法性之诉也是客观诉讼。

而在处罚之诉中，行政法院通过对违反不动产公产保管规则的行为进行处罚，来维护公共利益和公务利益不受侵害，是典型的维护客观秩序的诉讼。

(三)审理程序的客观面向

法国行政诉讼程序具有独特性，其最主要的几个特点都体现出法国行政诉讼性质主要为客观诉讼。

首先，法国的行政诉讼采取审问式程序。在审问式程序下，法官负责查明事实，调查证据，不论对原告或被告有利或不利的证据都要调查，不受当事人提供材料的限制。在这种程序下，必须有一个预审程序，由意味法官在预审阶段进行调查、研究、收集证据。公开审理往往只是一种形式，听取政府专员对案件的结论。全部案件已在预审阶段澄清。在行政诉讼中采取审问式程序是由于实际的需要。行政机关凭借优越地位，可以拖延诉讼时间，扣留重要证据，采取消极抵抗态度。法国主动调查事实和证据，可以加速诉讼程序的进展。其次，行政诉讼具有半秘密性质。行政诉讼调查事实和证据，主要在预审阶段进行，预审阶段不是公开审理程序，只有和案件有关的人才能参加调查和阅读有关的材料。再次，政府参与行政审判活动。对于行政诉讼案件，政府专员就事实问题和法律问题进行全面审查，提出自己的判决意见。因此在法国，一个行政诉讼案件的判决，实际上经过三次审查:报告小组的讨论，政府专员的审查，判决法庭的讨论。而且在判决法庭中，除诉讼组的法官以外，还有行政组的法官参加，一个案件是在经过几次调查研究，结合法律专家和行政专家的意见才作出判决，所以能够保证质量。〔42〕参见胡建淼主编:《世界行政法院制度研究》，中国法制出版社2013年版，第79～82页。

上述特点表明，法国的行政诉讼审理程序区别于一般意义上两造对抗的审理程序，无论是法官进行全面审查的半秘密审问式程序，还是政府专员对案件的全面审查，都是为了便利行政行为的合法性审查，保证对行政行为的监督。而法国行政诉讼中这种“良苦用心”的程序设计也是其客观诉讼性质的最好体现。

(四)小结

1．性质分析

综上所述，法国的行政诉讼中与行政合法性相关联的受案范围，撤销之诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉、处罚之诉的设置，为审查行政行为合法性而设计的诉讼程序都表明，法国行政诉讼的主要目的是对行政行为进行合法性审查，换言之，法国行政诉讼的主要性质为客观诉讼。但是，为了保护相对人的合法权益，在客观性质的行政诉讼体系内又增设了以保护原告主观权利为目的的完全管辖权之诉，通过诉讼类型化对不同种类的诉讼进行不同的制度设计，从而达到监督行政合法性和保护相对人权益的双重目的。可以发现，法国的行政诉讼性质虽然与德日的正好相反，却存在共同的规律:都具有双重目的，以一种目的为主导，再通过立法政策以类型化的方式增加某些诉讼种类，以同时达到其他特定目的，从而具有主次有别的双重性质。

2．原因分析

至此，必须追问的是:何以法国的行政诉讼以客观诉讼为主要性质?是否因其突破了德日所遵守的司法权的界限?

如上所述，法国存在两个法院系统，即普通法院系统和行政法院系统。普通法院也被称为私法法院，负责审理民事案件和一部分与行政行为合法性审查无关的行政案件，其主要目的是解决公民的权利义务纠纷，救济当事人的权利。在普通法院的案件审理中，法院仅作为一个裁判机关，其仍然严守着司法权的界限。法国司法权的界限产生于大革命时期，大革命割断了行政司法传统之间的联系。“受孟德斯鸠三权分立理论启发的1790年法第13条规定:司法职能分立且永远与行政职能分离;普通法院的法官以任何方式介入行政权的运作都将被视为是违法行为，他们也不能将行政官员传之自己的法庭要求其说明权力运作的情况。”〔43〕［英］L·赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔著:《法国行政法》，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第42页。此规定至今仍然有效。由此，法国与德日一样确立了司法权的界限，该界限甚至更为严格，司法权不得介入行政权的运作，而只能限于对公民权利义务纠纷的解决。而法国仍需在严守司法权界限的前提下监督行政机关，解决行政合法性的问题，故其建立了前身为参事院的行政法院。其虽名为法院，但事实上的行政机关的一个分支，由高级别的公务员组成。其在性质上并不属于司法机关，而是一个行政机关，具体而言是一个行政审判机关，而非司法审判机关(普通法院)。〔44〕参见胡建淼主编:《世界行政法院制度研究》，中国法制出版社2013年版，第6页。所以法国由行政法院来审查行政行为的合法性，事实上是将行政合法性交由一个专门行政机关来审查，法国的行政诉讼从性质上属于对行政行为的内部审查，并不涉及司法权的界限问题，从而也不必回归救济当事人权利的诉讼本质。

结 论

法律的比较和借鉴不能抽取掉各自的社会情境和历史经验，研究和比较外国的制度不是为了简单地抄袭，但这只是强调不能盲目地宗奉国外经验，并不意味着不能借鉴和吸收某些共通的规律。

在探析了德、日、法行政诉讼的性质及形成原因后，可以发现，这三个国家在行政诉讼性质的选择以及由此形成的行政诉讼构造上有一定的规律可循。一国的行政诉讼性质浸透着该国对司法权界限的独特理解，德、日对主观诉讼的选择以及法国对客观诉讼的选择背后隐含的都是司法权角色的定位，都体现出对司法权界限的坚守。如上所述，德国因惧怕司法权再次与行政权混同导致公民利益得不到保护，而主张司法权仅应以救济公民权利为目的，其对行政权监督的启动依赖于可能存在的对主观权利的侵害;日本因受“法律上的纠纷”的限制，使得法院本质上是裁判机关，只能以解决公民权利义务纠纷为司法权的界限，其也只能通过对公民权利的保护来监督行政合法性;而法国主张司法与行政的严格分离，不允许行政权运行受到司法的任何审查，故以普通法院解决当事人权利救济问题，以专门行政机关性质的行政法院解决行政合法性问题。无论出于何种具体的原因，德日法都不约而同地主张司法权与行政权分离，虽然三个国家的行政诉讼制度各有不同，但都坚持司法权严守于解决当事人之间权利义务纠纷、救济当事人权利的界限内。这并非某个国家的个别认识，而是三个国家不约而同所达成的共识，在其指引下，三个国家的行政诉讼制度虽殊途却同归，都在实践中成功运行，证明其坚守的司法权的界限具有一定的合理性。

在这些国家中，行政从来都是治理国家最重要、最有效的手段，而司法并不像行政那样具有权威性。这种强行政弱司法的历史传统与权力格局导致现实中试图以司法直接制约行政的目的无法达到，具有被动性和事后性的司法能否有效承担行政合法性监督的职能还有待商榷，换言之“私人的追诉活动对于保障行政作用的合法性而言，是否是一个合适的、有实效的程序，也是有疑问的”。〔45〕山本隆田教授言，转引自王天华著:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第26页。至少在这些坚持行政至上的国家中，司法只能确保完成其被赋予的本来任务，即运用法律规范对具体的案件进行裁断，通过适用法律解决当事人的权利义务纠纷，对当事人受到的权利侵害进行救济。坚持这样的司法权界限，行政诉讼制度的构建便只能有两种思路，一是像法国一样，在司法权范围之外设立对行政行为合法性进行审查的专门机关，从而不受司法权界限的限制，这种情形下，行政诉讼主要是客观性质;二是像德、日一样将行政诉讼纳入其司法权范围之内并统一于诉讼的本质上，以救济权利为其根本任务，行政诉讼也就只能是主观诉讼。

我们虽然无法从德、日、法三个国家的经验中简单得出中国应该建立什么性质的行政诉讼，但是在中国的行政诉讼制度建构中，我们也应该认识到，坚守司法权的界限同样必要。实践中的“乱象丛生”是社会各方面的原因综合导致的，法秩序上游的立法和行政所产生的问题无法通过处于法秩序下游的司法权的运作来解决。虽然我国实践中的问题与司法的运行状况有很大关系，但是我们不能因此将问题的解决主要依赖于司法的运作，不能在制度重构过程中为司法附加其不能承受之重。我们必须在保证司法已扮演好权利救济角色的前提下，才能考虑以其作为辅助手段来解决其他问题。

在坚持司法权界限的前提下，中国行政诉讼制度的重构因受历史因素和客观现实条件的制约，现阶段无法在司法权范围之外建立行政机关内部审查模式，所以我们只能考虑在司法权范围之内将行政诉讼回归其诉讼的本质，确立权利救济的主要目的，并在此目的的统领下建立与之相符的主观性质的行政诉讼体系。

主观诉讼的建立可以助益于解决中国行政诉讼实践中的部分问题。中国现阶段的立法处于很不完备的状态，行政机关常常因为立法原因以及复杂的现实原因不得已作出某些行政行为，导致了相对人合法权益的损害。这种情况下行政机关并没有主观上的过错，如果非要以一种客观诉讼程序来审查行政合法性，并在行政机关败诉时对行政机关进行追责，对行政机关来说并不公平，行政机关也会因此而采用各种手段干预诉讼，从而增加其与相对人的对抗性，最终既无益于行政合法性的监督，也无益于行政相对人合法权益的保障。但如果建立主观诉讼，就可以在法制不完备的环境下将诉讼重心置于对相对人权益的保护，弱化对行政合法性的监督，从而减少原被告双方的对抗性，也使得行政机关更容易接受，事实上更有利于相对人权益的保护。

将行政诉讼回归其诉讼的本质，建立保护相对人合法权益的主观诉讼，并不妨碍通过行政诉讼构建和维护客观法秩序。从德日法行政诉讼性质的分析中可以发现，行政诉讼的目的并不一定是单一的，主观诉讼和客观诉讼也并非不能共存。我们完全可以在完善的主观诉讼体系中，通过立法政策特别规定相关的客观诉讼种类，通过类型化的制度设计，在保障相对人合法权益的基础之上，实现维护客观秩序的功能。这些特别规定的诉讼种类可以随着法秩序上游制度的完善和改革的推进而逐步增加，但仍需强调的是，行政诉讼在一定程度上参与客观法秩序的构建绝不意味着我们选择司法中心主义，行政诉讼在客观秩序的构建中扮演的始终只能是辅助角色。