驱散《纽约公约》在中国适用的迷雾——以《纽约公约》第一条展开

宋子笠

一、问题缘起

破除仲裁领域的“碎片化”现象乃国际社会夙愿。《纽约公约》正是这样一种国际实践，其为成员国承认与执行一国仲裁裁决提供了国际法依据。截至2013年12月，共有149个国家加入《纽约公约》。〔1〕参见纽约公约网站对于目前加入国的介绍，http://www．newyorkconvention．org/contracting－states，最后访问时间:2014年4月14日。我国政府于1987年提交加入书，公约同年对我国生效，我国同时提出互惠保留与商事保留。但有必要审查何种仲裁裁决能够适用公约。〔2〕参见尹翔:“论我国法院对《纽约公约》裁决的承认与执行”，载《河北法学》2009年第7期，第20页。《纽约公约》第一条中“地域标准”以及“非内国裁决标准”的内容及相互关系看似简单，实则不然，而互惠保留对地域标准也具有实质影响。特别地，对于保留的理解将影响《纽约公约》在我国的适用。

我国仲裁法律制度与民事诉讼法律制度中承认与执行外国仲裁裁决类型标准与公约规定并不相同，两者的差异可能导致实践中的混乱，也引起学术上的各种讨论。特别是在我国目前的国内立法框架下，地域标准、非内国仲裁标准、互惠保留与仲裁机构国籍这些不同标准的协调应当成为研究重点。在此基础上还应对《纽约公约》适用标准的发展趋势进行研究，反思这些新变化对于公约适用的影响。这为提振国际商事发展水平，降低国际贸易费用成本具有重要意义。

二、《纽约公约》的适用标准:地域标准与非内国裁决标准

(一)地域标准及互惠保留

《纽约公约》第一条第一款规定为“由于自然人或法人之间的争执而引起的仲裁裁决，在一个国家的领土内作出，而在另一个国家请求承认与执行时，适用本公约。在一个国家请求承认和执行这个国家不认为是本国裁决的仲裁裁决时，也适用本公约”。

地域标准即为该款前半段，具体是指在请求承认与执行的法院国以外的一国所作出的仲裁裁决。公约的表述并没有使用缔约国或者缔约方的概念，而是使用“一国(a State)”的概念，反映出《纽约公约》初衷是尽可能承认与执行更多的仲裁裁决。因此即使在非缔约国所作出仲裁裁决，缔约国仍然具有承认与执行的义务。

但这就可能会产生仲裁裁决不对等的局面，即非缔约国法院并没有承认与执行缔约国仲裁裁决的义务，但是缔约国却必须承认与执行非缔约国的仲裁裁决，这就会造成缔约国较重负担。因此在《纽约公约》第一条第三款中规定互惠保留，即“缔约国可以在互惠的基础上声明，本国只对另一缔约国领土内所作出的仲裁裁决的承认与执行，适用本公约”。而约三分之二缔约国做出了这项保留。〔3〕参见国际商事仲裁理事会:《商事仲裁国际理事会之1958年纽约公约释义指南》，杨帆译，国际商事仲裁理事会2012年版，第21页。

这里的讨论或许只停留在学理范畴，因为世界上大多数国际仲裁中心所在国都属于《纽约公约》的缔约国。同时，在国际商事仲裁的实践中，当事人具有选择仲裁庭的权利，这往往在仲裁协议中具有详尽规定，而大部分跨国公司愿意选择国际商事仲裁的争端解决方式来解决其跨国纠纷。〔4〕See Alex Baykitch ＆ Lorraine Hui，“Celebrating 50 Years of the New York Convention，”University of New South Wales Law Journal 31(2008):364．如果选择的仲裁庭处于非《纽约公约》缔约国而同时需要一个缔约国承认与执行仲裁裁决时，则根据互惠保留，此项裁决就具有不被承认与执行的风险。从这两个角度能够看出当事人在作出理性商业判断的时候可能就前置性地排除了学理讨论的上述情况，因此过分强调不对等的状况并没有非常深刻的实践意义。

采用地域标准的方式具有操作上的简洁性，因为法院能够轻易地判断待承认与执行的仲裁裁决作出地点是否为内国。这种简便性同时也反映出了公约认定外国仲裁的方式——在外国作出的仲裁裁决就是外国仲裁。

(二)非内国裁决标准

在《纽约公约》制定的过程中，为了能够让更多国家批准与参加《纽约公约》，非内国裁决标准被提出。尽管该标准提出时包含了缩限公约适用的一些保留性质授权，但是最终限制性保留授权被删除，呈现出了扩大公约适用的效果。〔5〕See S．Ward Atterbury，“Enforcement of A － National Arbitral Awards under the New York Convention of 1958，”Virginia Journal of International Law 32(1992):471．而在具体认定非内国仲裁的标准上，公约没有做出规定，留给各成员国宽泛的解释自由权。〔6〕参见陈力:“ICC国际仲裁院在我国作成仲裁裁决的承认与执行——兼论《纽约公约》视角下的非内国裁决”，载《法商研究》2010年第6期，第83页。

单纯从本条文本的理解来看，任何能够被法院地法认定为非内国仲裁裁决的都应该具有被承认与执行的可能，因此非内国裁决的实质判断标准相当宽泛，因为任何仲裁裁决具有不被认定为本国裁决的国内法依据时，就自然落入了这一标准。从这个角度来说，地域标准甚至都可以被包括进来，因为在外国作出的仲裁裁决往往不被认为是内国裁决。

但是这样的解读就忽视了地域标准本身提出的意义。从公约制定的过程来看，地域标准是主要标准，而非内国裁决标准是附加标准，由大陆法系的法国与德国提出加进公约，形成了第一条中的主次关系，尽管这种主次关系从条文本身并不能体现。从体系解释的角度来看，两种标准之间并没有用诸如“或者”这样表示平行结构的词汇作为连接，因此存在一定的先后顺序。这就意味着尽管非内国仲裁具有兜底条款性质，但是应当排除地域标准管辖下的仲裁。因此这里的非内国标准应当管辖在本国作出，但本国又不承认为内国裁决的裁决。作为对于地域标准的补充，非内国裁决标准将更多仲裁裁决纳入到承认与执行的范围中，更多地考虑到不同国家国内法之间规定的差异。因而让各国国内法来具体规定何种仲裁裁决构成“非内国裁决”就具有较强的灵活性。

该标准的具体确定需要回归各国国内法，但是随着全球化的趋势加强以及仲裁领域内的国际主义(arbitral internationalism)的发展，有学者指出国内仲裁法的发展具有降低公约适用的效果。〔7〕See Thomas Carbonneau，“Debating the Proper Role of National Law under the New York Arbitration Convention，”Tulane Journal of International＆ Comparative Law 6(1998):277．这种国内仲裁法的发展趋势值得关注。

“非内国裁决”标准的国际实践与运用将在后文涉及互惠保留与非内国裁决标准的部分具体讨论。

(三)被上述两标准排除的国籍标准

采用地域标准与非内国裁决标准不考虑当事人的国籍。〔8〕参见黄亚英:“外国仲裁裁决论析——基于《纽约公约》及中国实践的视角”，载《现代法学》2007年第1期，第127页。这可能出于以下考虑:判断当事人国籍的复杂性以及各国将国籍认定视为主权不可分割的一部分，在各国国籍法存在明显冲突的情况下，通过国际商事性质条约并不能很好解决该问题。而在适用《纽约公约》的过程中，互惠保留也不针对当事人的国籍，而只是针对裁决作出地。〔9〕See Peter Gillies，"Enforcement of International Arbitration Awards － the New York Convention，”International Trade and Business Law Review 9(2005):19．但是可能会出现两个内国人在国外仲裁再到国内承认与执行的情况。

按照《纽约公约》的规定，上述情况不能自动排除公约的适用，因为仲裁地点在国外的仲裁就是具有被承认与执行的可能性的仲裁。但是当国内法有冲突的时候，情况就会复杂。比如说了美国制定了《联邦仲裁法》，该法排除了《纽约公约》的自动执行，但是联邦法院与州法院都有实质上承认与执行国际仲裁的义务，尽管州法院的义务并没有联邦法院显著，〔10〕See Christopher R．Drahozal，“the New York Convention and the American Federal System，”Journal of Dispute Resolution(2012):101．该法与公约的规定可能存在冲突。〔11〕比如，美国联邦仲裁法中第9篇第2章的规定，“完全产生于美国公民之间的上述法律关系应当视作不适于公约的范围，除非该法律关系涉及位于外国的财产，或者面临国外履行或者执行，或与一个或者多个其他国家有合理联系”。尽管其考虑到涉外因素并具有一系列的但书规定，但是原则上排除了承认与执行双方当事人都是美国人的商事仲裁。但是存在“与其他国家有合理联系”就可以适用公约，这样的规定具有很强的兜底性质。

美国的立法对本国国民适用《纽约公约》进行权利限制。如果双方当事人具有非美国国籍，同时满足该款要求请求美国法院承认与执行仲裁裁决，美国法院应当具有承认与执行的义务。但是如果国籍为美国的双方当事人满足上述要求，在国内法院(美国法院)不被承认与执行，而需要在另一缔约国要求承认与执行时，该国是否应该承认与执行就会存在问题:承认与执行尽管属于履行公约义务，但在世界范围内可能造成同案不同判的局面。当然这样假设可能存在实践支撑的不足，毕竟双方当事人不会无缘无故去一个国家承认与执行，往往是在被承认与执行国具有可执行的财产。因此从实践的角度来说，美国联邦仲裁法与《纽约公约》的冲突并没有想象中的那么激烈。

三、我国承认与执行外国仲裁裁决的实践

(一)立法实践与问题

我国对于涉及承认与执行外国仲裁裁决的规定体现在了《民事诉讼法》第二百七十一条与第二百八十三条。〔12〕根据2012年修订后的《民事诉讼法》第二百八十三条规定，“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”另外，《民事诉讼法》二百七十一条规定，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”这两条规定能够看出我国根据仲裁机构的国籍来判断是否具有承认与执行的可能性。中国法首先区分了外国仲裁机构的仲裁与国内仲裁机构的仲裁，然后对于国内仲裁机构的仲裁又根据性质划分为了国内仲裁与涉外仲裁。这导致目前中国立法中出现三种性质的仲裁。〔13〕See Xiaohong Xia，“Implementing of the New York Convention in China，”International Comercial Arbitration Brief 1(2011):20．因此，只有外国仲裁机构的仲裁才具有承认与执行的可能性，这就与《纽约公约》的规定存在显著差异。

《纽约公约》中，外国裁决是在外国作出的裁决。而我国国内法中，外国裁决是外国仲裁机构作出的裁决。这两种标准就会带来地域与仲裁机构两套标准的四种组合，就可能存在国际公约与国内法的潜在冲突。

情况一:外国仲裁机构在外国作出的仲裁:公约与中国法都认可;

情况二:外国仲裁机构在内国作出的仲裁:公约可能认可，中国法认可;

情况三:内国仲裁机构在外国作出的仲裁:公约认可，中国法不认可;

情况四:内国机构在内国作出的仲裁:公约与中国法都不认可存在承认与执行的问题。

当然，上述讨论以机构仲裁为前提，在我国目前仲裁法律制度中不承认临时仲裁的条件之下，似乎就将国内法与《纽约公约》的冲突矛盾变得简化了。上述的四种情况中特别需要注意中间的两种情况。

情况二中的“可能认可”主要是指对于公约两种标准的关系理解上。按照本文的逻辑解读，由于是在我国作出的仲裁，所以不适用于公约中的地域标准;而非内国标准交给各国国内法来界定，那么我国民诉法中就外国机构的仲裁明确的界定为具有承认与执行的可能性。因此将情况二中解读为公约中的“非内国裁决”的标准就是合适的。但是由于中国法律没有明确的规定，对于此类仲裁裁决就可能造成执行时的麻烦。〔14〕参见万鄂湘:“《纽约公约》在中国的司法实践”，载《法律适用》2009年第3期，第6页。

情况三中可能反映出我国商事仲裁“走出去”的问题。中国法上将本国仲裁机构作出的裁决划分在内国仲裁之中，因此就不存在承认的问题。尽管说在执行阶段国内法与公约对于这种情况下的仲裁都没有限制性规定，但是在承认问题上却出现了分歧。因此，如果外国当事人需要以情况三中仲裁裁决作为另案诉讼中的前置性事实(也就是只存在承认但还未涉及执行的时候)，那就会出现是否必须经历中国法院“承认”的问题。当然，考虑到我国国际商事仲裁在经验上的种种不足，目前阶段这种情况可能出现较少。但是若中国国际商事仲裁日趋发达，怎样处理上述问题势必成为影响当事人选择中国仲裁庭的重要制约因素。因此，早日处理情况三中的问题能够为提高我国国际商事仲裁的竞争力扫除国内法上的障碍。

除此之外，我国法律中没有明确规定什么是“非内国仲裁”。当然我国可以通过现行法律制度中规定什么是内国仲裁的方式来反面推导出除此之外的仲裁都构成“非内国仲裁”。但是这样的解读并没有法律上的依据。“承认与执行外国仲裁裁决”的内容规定在我国民诉法的司法协助章节，而仲裁法并没有涉及此问题。这种立法现象至少能够说明承认与执行是程序性质的问题，但是在程序性法律文件中列明“外国仲裁裁决”的实体问题就会存在问题。而在“非内国裁决”的问题上，实体性质的仲裁法与程序性质的民事诉讼法都没有规定。因此公约中的非内国标准也很难以在国内法上得到充分的解释。而“非内国仲裁”转化为国内法有其合理的一面，〔15〕参见寇丽:“论中国国际商事仲裁的法律适用问题”，载《政法论坛》2004年第4期，第97页。如果“非内国裁决”显然成为国际普遍做法，那么我国包括仲裁在内的商事解决机制的完善就应当充分考虑国际条约与惯例。〔16〕参见陈治东、沈伟:“国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势”，载《中国法学》1998年第2期，第123页。当然，没有直接规定“非内国裁决”也可以理解为没有扩大抑或没有缩小公约的适用范围。〔17〕参见张潇剑:“中美两国执行国际商事仲裁裁决比较研究”，载《河北法学》2011年第4期，第36页。

(二)司法实践与问题:国际商会仲裁院在中国境内做出的裁决的性质

国内学者讨论《纽约公约》中外国仲裁裁决的承认与执行的问题的文章中，大多都涉及到了旭普林公司案件与宁波工艺品公司案件。当然上述两个案件除了涉及到承认与执行仲裁裁决的问题之外，还有诸如仲裁协议等等的前置性问题，这里就不加讨论。将两个案例抽象出来就是国际商会(ICC)国际仲裁院分别在上海和北京做出的仲裁裁决。对于法院裁判的主要理由，截取如下。

对于旭普林公司案件，被请求承认与执行的无锡中级人民法院认为，“本案系承认与执行国外仲裁裁决案，本案被申请人承认与执行的仲裁裁决系国际商会国际仲裁院作出，通过其总部秘书处盖章确认，应被视为非内国裁决。”

对于宁波工艺品公司案件，被请求承认与执行的宁波中级人民法院认为，“ICC国际仲裁院针对宁波工艺品公司案作出的裁决系《纽约公约》项下的非内国裁决，且不存在《纽约公约》规定的不予承认与执行的情形。”

学者对于第一个裁判颇有微词，因为法院一方面认定为国外仲裁裁决，也就是依靠公约中的地域标准认定为“外国仲裁”，又同时定性为“非内国裁决”，这就导致了认定性质上的混乱。〔18〕参见赵秀文:“非内国裁决的法律性质辨析”，载《法学》2007年第10期，第23页。因为采取本文前述的分类标准来认定的话，非内国裁决就排除了外国仲裁。而对于第二个裁判，因为法院只认定其为“非内国裁决”，不会存在概念上的混淆，所以学者对于此裁判并没有特别大的意见。〔19〕参见赵秀文:“论《纽约公约》裁决在我国的承认与执行——兼论我国涉外仲裁立法的修改与完善”，载《江西社会科学》2010年第2期，第160页。

对应到前文在立法实践问题中所作出的分类情况，目前典型的承认与执行外国仲裁裁决的问题争论焦点集中在第二种情况(“外国仲裁机构在中国做出的仲裁”)，而对于此，中国法院所做出的认定为“非内国裁决”。但是仔细观察上述裁判，能够发现如下问题:

首先，国外仲裁裁决是否就是公约中的外国仲裁裁决。准确来说，法院在裁判中的定性为“国外仲裁”可能并非准确的法律概念。因为公约中基于地域标准的分类是外国仲裁与内国仲裁，而我国国内法中的分类是外国仲裁机构的仲裁与内国仲裁机构的仲裁，两者都没有涉及到国外仲裁一词。当这个“国外仲裁”没有明确的法律概念的时候，就存在了各种解释的可能性:其一，可以认为是在国外作出的仲裁，系公约的地域标准;其二，可以认为是国外仲裁机构的仲裁，系国内法的仲裁机构国籍标准。因此，判决中用语的模糊造成了法律理解上的障碍。

其次，法院的判决态度反映出法院在认定裁决过程中的认知差异。前者判决采用“视为非内国裁决”，从法律语言的选择上我们能够看出这里的“视为”是一种法律上的拟制，但拟制应当存在一定的条件或者明确的立法规定。但是我国国内法中暂无对于非内国裁决的明确规定，所以结合本判决，应当认定为在“通过其(国际商会国际仲裁院)总部秘书处盖章确认”的条件之下成立。但如果没有盖章，该仲裁裁决本身存在效力瑕疵，至少要历经追加盖章的程序。而在后面的判决中，法院直接通过《纽约公约》来认定非内国裁决，这种裁判思路就放弃了前一个判决中的拟制思路。同时，该判决还从反面的角度说明不存在不予承认与执行的情况，这就使得承认与执行的理由更加充分。

同时，两份判决实质上都采用的是《纽约公约》中的标准，而没有考虑到民诉法中对于外国仲裁机构裁决的承认与执行的认定，这实际上就忽视了国内法中的规定而直接适用公约规定。尽管民诉法第二百八十三条说“人民法院应当按照中国缔结或者参加的国际条约办理”，但是这只是在程序上说明应当办理，但是没有说明是按照国内法还是公约来认定仲裁裁决的性质。当然，当两者规定一致的时候似乎就不存在这样的问题，因为事实上都是认定为同种裁决性质，只是规定在不同的法律文件之中。但是目前的问题就在于两者规定不同的情况下应当如何认定。从上述两个经典案例的判决中，我们能够看出法院是采用公约优先的解释路径，但这样势必造成国内法的认定被架空、无法适用的局面。

最后，在已经确定需要承认与执行的情况下，再讨论该裁决的性质是否必要。或许实践中的司法裁判正是在这种无意义论的基础上得出的。这可能反映出我国法院在判决中以实际效果为导向的一种思路。虽然在对仲裁裁决定性错误理解与正确理解在执行环节具有相似的效果，但是在承认环节却存在着明显的差异，毕竟“承认”的对象不同。因此，我们应当警惕这样的司法判决态度，做到审慎司法。

四、对于互惠保留的理解

(一)互惠保留:我国适用《纽约公约》的全部依据吗?

我国在缔结参加《纽约公约》的时候提出过互惠保留，其内容为:“中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约”。从字面意思上去理解，这规定了我国适用《纽约公约》的情况仅限于“缔约国作出的”，也就是对于《纽约公约》中的地域标准作出符合公约要求的保留。但是这条保留并没有直接涉及与非内国裁决标准的关系处理，也并未反映出怎样去理解互惠保留。一种观点是该保留正面规定了我国适用《纽约公约》的所有情况，即我国只在地域标准的情况之下具有履行公约的义务，而并没有根据非内国裁决的标准进行适用公约的义务。

但是从公约第一条第三款可以看出，互惠保留针对的是地域标准，也就是限制“一个国家的领土内作出”，并没有涉及到非内国裁决标准的问题。而根据商事仲裁国际理事会之1958年《纽约公约》释义指南的解释，〔20〕参见国际商事仲裁理事会:《商事仲裁国际理事会之1958年纽约公约释义指南》，杨帆译，国际商事仲裁理事会2012年版，第19页。互惠保留也是在地域标准之下做出的。这表明，缔约国做出的互惠保留并没有否定其履行该公约非内国裁决的义务。而对于条约的解释，也应当从有利于仲裁裁决的承认与执行的角度出发，比如对于仲裁协议的瑕疵，国际商事仲裁的发展趋势是尽量弥补其瑕疵，促进其适用。〔21〕参见赵秀文:“《纽约公约》与国际商事仲裁协议的效力认定”，载《河北法学》2009年第7期，第8页。如果仅仅根据互惠保留而不承认非内国裁决的承认与执行，则有悖公约设立的初衷。因此，从公约本身的体系完整性的角度来说，互惠保留与非内国裁决并非指代相同的问题。

司法实践中，在前述的案例里我国法院中已经适用了“非内国裁决”的概念。也就是说尽管说我国立法上没有明确规定这样的概念，但是在实践之中至少法院已经能够娴熟运用。尽管这样的概念是否符合法律法规的要求还有待立法的进一步确认，尚不宜夸大上述案例对我国仲裁和司法实践的指导意义〔22〕参见刘晓红:“非内国仲裁裁决的理论与实证论析”，载《法学杂志》2013年第5期，第86页。，但是毕竟不能否认，法院已经在实践中积累了大量这类经验。

互惠保留与非内国裁决标准相互分离的理解也具有国际司法实践的支持。比如说在美国Bergesen V．Joseph Muller Corp．案件中，当事人根据美国互惠保留中只对公约成员国作为仲裁地点的仲裁承认与执行作为抗辩理由，但是法院仍然承认与执行，因为符合“非内国裁决”的标准。美国后来的司法实践也多次运用这一标准。〔23〕See Georges R．Delaume，“Non －Domestic US Awards Qualify for Recognition under the New York Convention，”International Business Law Journal 1(1998):102．因此，非内国裁决的仲裁本身具有被承认与执行的可能，这与互惠保留并不矛盾。但是，该裁判中将双方当事人为外国且在美国做出的裁决认定为非内国裁决，具有扩大该标准适用的意图，因为该标准的实质内涵应当是适用非承认与执行国家仲裁法的裁决。〔24〕See Albert Jan van den Berg，“When is an Arbitral Award Nondomestic under the New York Convention of 1958，”Pace Law Review 6(1985):25．但是，至少在互惠保留与非内国裁决的标准相互分离的态度上，美国法院持肯定态度。

因此，尽管我国做出互惠保留，并明确在特定场合下适用《纽约公约》，但是该保留本身是针对地域标准所作，我国仍承担非内国裁决标准项下的条约义务。

(二)互惠保留的前置问题、适用法律与先例

即使是在地域标准的基础上，仍然会对互惠保留的理解产生误区。这里的主要问题就在于是否将互惠保留作为适用地域标准的前提条件。具体来说，就产生两种理解:其一，这里的保留是指缔约国只对其他缔约国领域内做出的裁决承认与执行，互惠保留实质排除了缔约国适用非缔约国领域内的裁决的承认与执行。其二，互惠保留是地域标准的前置条件，即使满足了公约中的外国仲裁裁决的要求，如果该裁决并不满足缔约国的互惠的要求，缔约国也并不当然承担公约项下的国际义务。这两种理解的关键分歧在于对于《纽约公约》中的“可以在互惠基础上声明”这一句的解读。从公约第一条的架构来说，第一种解读比较科学。

因此在讨论完互惠保留与地域标准的关系之后，我们还需要讨论互惠保留中具体适用法律以及先例这两个问题。

互惠保留下的法律适用问题也值得关注，即互惠保留中的互惠是否要求被承认与执行的法院地按照仲裁做出地的法律进行审理。比如说，中国公司诉请外国法院依据《纽约公约》承认与执行一项在中国作出的针对外国公司的裁决。外国法院依照本国法律对于具体审理期限、商事纠纷等定义与中国法会有差异，如果外国公司诉请中国法院同样承认与执行类似的仲裁裁决，那么由于适用法律的不同，对当事人施加的权利义务就完全不同。同时，一国没有强制适用他国法的义务，即使是在互惠的基础上。一国法院在审查仲裁裁决时首先应当适用自己的法律规定，其次才是考虑国际礼让和尊重当事人的意思自治与契约自由。不同国家的实体法与程序法规定差异大，通过《纽约公约》达到事实上统一各国法律并不现实。况且，在一国领域内仅仅因为承认与执行仲裁裁决而造成适用法律上的不同，那么会引起法律适用的混乱，适用他国法对于本国当事人的保护也并非最佳。因此法院地法作为准据法具有一定合理性，互惠保留并不强制要求适用裁决作出地法律。

对于互惠保留的理解还存在这样的路径:需要对方国家给与我国先例作为我国实施互惠前置性的要件。如果采用这样的思路，那么就会产生逻辑上“鸡生蛋还是蛋生鸡”的问题:即不存在第一个给予他国互惠的国家，这样就会导致整个互惠保留制度的崩溃。在国际商事仲裁主要涉及私主体之间的民商事争议领域，国家利益的增减损益并非像以国家作为当事一方的国际公法纠纷那么强烈，因此国家也没有必要以国家利益作为《纽约公约》中先例规则的依据。当然，如果我们采用非负面承认作为判断先例的原则的话，即没有不承认与执行我国做出的仲裁裁决，那么没有先例也就表示没有曾经负面的承认与执行。这样也可以理顺没有先例承认与执行问题。

因此，互惠保留并非地域标准适用的前置性条件。互惠保留下的法律适用仍应当是该国国内法，即法院地法。不存在先例并不能成为拒绝承认与执行他国仲裁裁决的正当理由。

五、《纽约公约》适用标准发展趋势及简评

《纽约公约》推动了国际商事仲裁规则的制定以及联合国商事仲裁示范法的制定，具有积极的意义。〔25〕参见王英民:“《纽约公约》五十年评述”，载《法学杂志》2009年第3期，第131页。但由于《纽约公约》的签订时间比较早，随着实践的发展也不断暴露出问题。对于本文所讨论的适用标准问题，国际商事仲裁知名学者草拟了《执行国际仲裁协议与裁决的公约》，〔26〕参见Albert Jan van den Berg:“1958年《纽约公约》的现代化”，黄伟、鲍冠艺译，载《仲裁研究》2010年第1期，第73页。旨在替代《纽约公约》。该草案的基本特征是保持现有公约的基本框架，对公约的语言与表意模糊之处进行更新，使公约更加适应现代商事仲裁的需要。〔27〕See Robert C．Bird，“Enforcement of Annulled Arbitration Awards:s Company Perspective and an Evaluation of a‘New’New York Convention，”North Carolina Journal of International Law ＆ Commercial Regulation 37(2012):1013．当然该学者的草案还没有正式形成新的国际条约，但是我们可以从中发现适用标准的发展趋势。

根据该学者的草案，该条约约束的仲裁协议与仲裁裁决范围是“各方当事人在缔结仲裁协议时营业地或居所位于不同国家，或者仲裁协议的标的涉及一个以上的国家”。这样就先规定了所适用的仲裁协议，然后规定由仲裁协议所产生的仲裁裁决。这比《纽约公约》有更强的科学性，因为《纽约公约》首先规定了仲裁裁决，然后才规定了仲裁协议，这与国际商事仲裁的实际顺序有较大差异。这也表明新的草案对于仲裁协议的重视程度更高。〔28〕参见钟澄:“《执行国际仲裁协议和裁决的公约(待完善草案)》评析”，载《北京仲裁》2009年第1期，第71页。

同时，我们注意到新公约采用了更加实质的标准。新公约针对的是国际仲裁，而不是外国仲裁，这更加符合日益发展的国际商事仲裁实际，至少是在名义上。因此，新公约重在对于商事仲裁的国际性进行定义，通过对当事人营业地或居所与标的涉及地的国际性来具体解读国际性的构成要素。这样就放弃了《纽约公约》中的地域标准与非内国裁决标准。因此，新公约实际上扩大了原公约的适用范围。〔29〕参见杨桦:“论《纽约公约》中仲裁裁决的国籍问题”，载《河北法学》2012年第2期，第135页。但这样并非绝对意味着进步。在新公约下，当事人似乎是更容易制造适用或者不适用公约的因素，毕竟从数量上看，原来《纽约公约》当事人只能在仲裁裁决的作出地点上进行合意的选择，而现在选择的因素更多了。这样的选择能够反映出承认与执行仲裁和单纯的国内仲裁的区别:国内仲裁法院具有撤销的权力，但是针对潜在被承认的仲裁裁决，国内法院只能在承认与否上做出选择，而不能撤销。因此，新公约这种实质上的国际性规定就为当事人利用或者回避国内法上对于仲裁的救济产生了新的空间，可能在一定程度上导致适用上的任意性。

当然，公约变革还需要考虑到与其他国际公约或者国际框架下的商事交易安排的协调。国际条约呈现出日益相互联系的局面，由于《纽约公约》出现的年代较早，其为以后的商事争端的国际文本提供了基础。比如说国际投资争端解决中心(ICSID)的附加便利规则中仲裁需要按照《纽约公约》的规则进行承认与执行。在该公约适用范围更改修订后，可能会引起其他依托于该公约的国际协定的变更，呈现出“牵一发而动全身”的局面。因此，在进行公约变革的成本收益分析中，势必要考虑到其他依托于《纽约公约》的公约适用是否受到影响。尽管这并不能构成阻碍修订《纽约公约》的全部原因，但是，如果过多地影响到了现有的国际商事交易框架，那么是否大刀阔斧地修订就应当被慎重考虑。

总体上说，采用实质标准的方式可以绕开《纽约公约》中对于各国国内法的依赖，其不用考虑非内国裁决标准。尽管当事人适用或者规避适用公约具有更多的选择因素，但是该草案是对《纽约公约》进行突破的有益尝试。

结 论

《纽约公约》采用“地域标准”与“非内国裁决标准”相结合的模式，内部具有主次的逻辑体系。这与我国国内法采用仲裁机构所在地标准存在内部的冲突，冲突的解决有赖于我国国内法尽快对“非内国裁决标准”作出立法回应。互惠保留既不构成适用地域标准的前提，也没有否定非内国裁决标准的适用，尽管我国书面保留并未针对非内国裁决的标准。采用实质标准判断仲裁裁决的国际性可能是《纽约公约》未来发展与改革的趋势，但是也存在当事人选择问题与国际公约协调问题。厘清公约的适用问题能够驱散我国适用《纽约公约》的迷雾，促进商事仲裁法治的发展，提振经济发展。公约与我国国内法的联动也为国际法研究的本土化进程提供了参照与借鉴。