土地征收权及其正当化依据

林哲森

土地征收权及其正当化依据

林哲森

政府为促进物品利用、增进公共利益，可以基于政府公权力之作用，依法定程序，取得特定土地，并给予当事者相当补偿。土地征收权的行使在现代法治国家中虽然相当的普遍，但是由于土地征收而产生的社会矛盾亦是此起彼伏。通过对土地征收权终极目的的拷问，意在从法理层面探讨国家为何可以基于公共利益对公民占有、适用的土地进行征收，希望通过此探讨来明晰土地征收的正当性基础，以破解我国在土地征收实践中的种种法理难题，进而为我国的土地征收法律制度完善提供理论上的支持。

土地征收权；公共利益；社会契约；主权权力；公共产品；财产权

一、征收权的宪法意涵

征收是指政府为了促进公共利益，依法定程序，强制性无偿取得相对人的财物所有权，并给予当事者相当补偿之行为。①参见王学辉著：《政法学论点要览》，法律出版社2009版，第317～322页。我国宪法第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”台湾地区的“土地征收条例”第1条规定：为规范土地征收，确保土地合理利用，并保障私人财产，增进公共利益，特制定本条例。德国行政法学对公用征收的研究颇为精深。德国的公用征收经历了从“古典征收概念”到“扩张的征收概念”再至现代的财产权与征收概念的转变。传统上的征收是指行政机关以行政处分的形式，对公民的动产或不动产的所有权及其它物权完全地或部分的实行征收，财产权转移到国家手中，并给予全额补偿。②参见陈新民著：《德国公法学基础理论（上）》，法律出版社2010版，第446～449页。这种征收在干涉行政③所谓干涉行政指干预人民权利，限制其自由或财产，或课与人民义务或负担的行政作用。参见翁岳生主编：《行政法（上）》，中国法制出版社2009版，第30页。理论盛行的时代称之为“古典征收”，以土地征收为典型代表。古典征收理论是以绝对性的保障私有财产为出发点，抑制国家公权力的侵犯。到魏玛时代，“古典征收概念”演变为“扩张的征收概念”。“扩张的征收概念”较“古典征收概念”有数点变化：（1）征收标的不再以所有权以及其它物权为限，扩充至任何具有财产价值的权利。（2）征收不仅可经由行政处分（即行政征收），也可由法律直接予以执行（即立法征收）。（3）征收不再以“公企业”或政府机构的存在为必要，亦即财产权不以转移到国家手中为必要。（4）征收补偿只须“适当”，必要时可由法律予以排除。①沈开举著：《行政补偿法研究》，法律出版社2004年版，第19页。台湾地区有学者参照德国学说，认为国家征收人民土地时，人民在宪法上享有之“财产权保障”，转变为“财产价值的保障”。②潘善斌著：《农地征收法律制度研究》，民族出版社2008年版，第136页。台湾地区“司法院”大法官在“司法院释字第579号解释”明文宣示到：人民之财产权应予保障，“宪法”第15条定有明文。国家因公用或其它公益目的之必要，得依法征收人民之财产，对被征收财产之权利人而言，系为公共利益所受之特别牺牲，国家应给予合理之补偿，且补偿与损失必须相当。国家依法征收土地时，对该土地之所有权人及该土地之其它财产权人均应予以合理补偿，立法机关惟就补偿之方式有一定自由。在中国大陆，土地征收是2004年《宪法》修正后的新词汇。一些文件、报告时常混用“土地征收”和“土地征用”两个概念，主要原因是实践中人们还存有模糊认识，认为二者只是表述不同而没有实质区别。实际上，二者既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收的法律后果是土地所有权的改变，土地所有权由农民集体所有变为国家所有；征用的法律后果只是使用权的改变，土地所有权仍然属于农民集体，征用条件结束时需将土地交还给农民集体。简言之，涉及土地所有权改变的，是征收；不涉及所有权改变的，是征用。

二、土地征收权的基础——公共利益

公共利益也可以简称公益，意指一般大众的福利或福祉。公共利益是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，它不同于国家利益和集团（体）利益，也不同于社会利益和共同利益，具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征，如何识别公共利益是司法和行政实践中的重要问题。③赵金龙著：《农村土地流转与征收》，金盾出版社2011年版。正如有论者指出的那样，“公共利益是一个古老而又常新的话题，是一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，是一个奇特、混乱且无法丢弃的筐。”甚至还有论者干脆否认公共利益的存在，认为“公共利益是一个神话”。④王坤、李志强著：《新中国土地征收制度研究》，社会科学文献出版社2009年版，第119页。公共利益的另一个难题在于谁来主张公共利益。根据公共选择的理论可知，每个人都是理性的、经济的算计者，对于能够给其带来好处的利益是乐于去主张的，甚至是“据理力争”。但对于个人之外的大多数人的利益，如果与个人无关，甚至有害于个人，基于成本利害的计算，不仅不会主张，甚至会反对。即使个人也可能从中受惠，同样基于成本的算计，个人会产生“搭便车”的思想，等着其它的受益人去主张。因此，对于大多数人的公共利益，容易出现主张者缺位的问题，鉴于此，必须成立专门的组织来代表大多数人来主张公共利益。这种组织最常见的就是国家机关、国有的企事业单位、社会中的公益组织等等。⑤城仲模主编：《行政法之一般法律原则（一）》，三民书局1999年再版，第303页。

（一）公共利益与财产权限制的关联

凡是以土地为标的的权利，均属于“地权”，包括所有权（亦即完全物权）与他项权利（亦即定限物权），于是，土地法之地权与民法“物权编”关系密切。⑥张翔：《个人所得税作为财产权限制：基于基本权利教义学的初步考察》，载《浙江社会科学》，2013年第9期，第48页。笔者赞同陈明灿先生上述关于地权在物权法意义上的定性，亦即德国通说，认为物权系属一种对“物之财产权归属权利”( Recht der Vermogeszuordung von Sachen)，包含对“物”归属权以及“绝对”归属权（亦称对世效），根据物权之“绝对性”，依照王泽鉴先生的总结，物权法之基本原则包括：物权法定主义原则、物权特定主义原则、物权优先效力原则、物权变动原则（包括物权分立无因性原则、共识原则以及公信原则）。(7)故对于土地的征收，是对地权的一种限制和剥夺，这种限制和剥夺在多大程度上是可以被正当化的，不仅需要宪法上的规范予以解释，也需要从法理上进行细致而深入的阐发。

我国《宪法》第13条第1款明文规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。类似地，台湾地区“宪法”第15条也规定保障人民的财产权。由此可见，对农地的征收实际上涉及到的问题核心在于对公民财产权的限制和剥夺。财产权具有先于国家与超越国家的性质，是一种根本意义上的人权。所以人们对于财产权的认识就必定与自由和人权的观念相关联。财产权的基本功能是“保障个人在财产法领域的自由空间，并由此使其形塑自我负担的生活成为可能”。①张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》2012年第9期，第17页。财产权与个人自由之保障具有内在关联性。财产权作为基本权的保障，实际上是“保证个人在经济上自我决定并自我负责，使其可以通过其自主意志而形成其经济生活的基础。”，②同上。进一步在物质的基础上作为确保其它人格性的自由权实现的作用。

台湾大法官会议“司法院”“释字第400号解释”具有很重要的启发意义，该解释认为：“宪法”第15条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严。如因公用或其它公益目的之必要，国家机关虽得依法征收人民之财产，但应给予相当之补偿，方符宪法保障财产权之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役关系者，其所有权人对土地既已无从自由使用收益，形成因公益而特别牺牲其财产上之利益，国家自应依法律之规定办理征收给予补偿，各级政府如因经费困难，不能对上述道路全面征收补偿，有关机关亦应订定期限筹措财源逐年办理或以他法补偿。若在某一道路范围内之私有土地均办理征收，仅因既成道路有公用地役关系而以命令规定继续使用，毋庸同时征收补偿，显与平等原则相违。至于因地理环境或人文状况改变，既成道路丧失其原有功能者，则应随时检讨并予废止。③阮兴文：《制度性侵权：对我国土地征收法律制度的反思与重构》，载《四川行政学院学报》2007年第6期，第24页。由此可见，增益或者促进公共利益是土地征收的目的，行政机关的征收行为不仅要具有程序合法性还要具有目的上的正当性， 不以促进公共利益为目的的征收必然会造成个人财产权受到侵害。

（二）公共利益界定的立法例

1．大陆法系国家公共利益的界定

德国政治经济学家Friedrich Julius Neumann依“主客观论”的逻辑，认为“利益”可分为“主观利益”，也就是成员的直接利益；“客观利益”，也就是超乎个人利益，具有重大意义之事务、目的及目标的利益。而“公共”的概念也分为“公共性”以及“国家即公共”两个原则。Neumann所称的“公共性”（也就是开放性）是任何人都可以接近，不封闭也不专为某些个人所保留者；而延伸下来及可以理解“国家即公共”，因为是不专为某些个人所设立之“国家”，所以国家或地方自治团体等所设立、维持之设施、掌握的职务，都具“公共性”。将“利益”与“公共”的定义整合起来，对于所谓的“公共利益”，Neumann也用“主客观论”的观点分为“主观公益”：基于“文化关系”下一个不确定之多数（成员）所涉及的利益；“客观公益”，基于国家、社会所需要的重要的目的及目标，等于国家目的（任务）。而哪些是国家目的，则由当时社会的“文化关系”来决定。④史玉成、王英霞：《完善我国农村土地征收制度的法律思考》，载《甘肃成人政法学院学报》2006年第3期，第11页。陈新民教授认为，Neumann的“公共利益”论述的重大见解之一在于提出了“公益受益人不确定说”。换句话说，Neumann的“主客观利益原则”+“公共性原则”说明了公益受益人的不确定性，公益是一个不确定多数人的利益。而且，只要大多数的“不确定”数目的利益人存在，以受益人之多寡的方法决定，即属公益这种以“多数决民主”为公共的概念也一直被社会所认同与操作。①陈新民著：《宪法基本权利之基本理论（上）》，元照出版社1999年版，第241页。

早在1789年，法国《人权宣言》第17条就确立了财产征收的三大条件：合法认定的公共利益的存在；对被征收人所造成的损失予以公平的补偿；补偿必须在移转占有财产之前进行，即事先公平补偿。②闫桂芳、杨晚香著：《财产征收研究》，中国法制出版社2006年版，第73页。法国不动产征收程序中最主要的一个特点就是行政权与司法权的分离。法国宪法委员会认识到，行政权与司法权的独立以及在它们各自的范围内发挥功能是宪法的重要价值，因而，征收就形成了司法机关与行政机关两个步骤。不动产的征收中对公共利益的控制，主要是通过行政机关与司法机关的权限的控制以及相关程序的进行来予以保障的。公共利益程序的保障不仅仅是行政程序的范围，也是司法程序的内容。法国的司法机关与行政机关的分权遍及于不动产征收的每一阶段。③许中缘：《论公共利益的过程控制——以法国不动产征收作为比较对象》，载《环球法律评论》2008年第3期，第29页。

2．普通法系国家中公共利益的界定

英国法哲学家约翰·穆勒和杰里米·边沁等提倡以Utilitarianism（功利主义），来判定人类行为在伦理学上正当性。功利主义提倡追求“最大幸福”（Maximum Happiness），认为实用即至善的理论，相信决定行为适当与否的标准在于其结果的实用程度。功利主义认为人应该做出能“达到最大善”的行为，所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和，其中每个个体具有相同份量，且快乐与痛苦是能够换算的，痛苦仅是“负的快乐”。④[英]边沁著：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第52页。那么依照英国的功利主义法哲学的传统，公共利益也就可以被表述为：能“达到最大善”的政府行为的一个综合概念，即当政府的干预行为满足了最大多数人的最大多数的幸福的时候，那么这种行为就是为了 “公共利益”。

1976年“全美黑人进步协会诉联邦动力委员会”一案中，美国联邦最高法院在判决书中这样评述到“Public Interest”这个词汇：公共利益一词不是一种范围广泛促进公共幸福的许可证书，这个词的意义取决于制定法律所要达到的目的。⑤NAACP v. FPC, 425 U.S. 662 , 669 (1976) (National Association for the Advancement of Colored People v. Federal Power Commission)由此观之，公共利益一词作为一个严格的法律术语，其内涵和外延亟待厘定。另一方面，美国的“公共利益”与“公益诉讼”关系密切，对于公益诉讼是什么，目前其实务界和理论界内部和相互之间尚未达成共识。有的从广义的角度去理解“公益诉讼”，认为它指的是特定主体对他人利益的侵犯行为向法院提起的诉讼。⑥马奉南：《试论建立公益诉讼制度的可行性》，载《审判研究》2002年第10期，第7页。有的从严格的角度去理解“公益诉讼”，认为组织和个人对国家利益、社会公共利益违犯的行为向法院提起的诉讼⑦苏家成、明军：《公益诉讼制度初探》，载《法律适用》2000年第10期，第31页。。还有从“民事公益诉讼”和“行政公益诉讼”的角度对“公益诉讼”进行类型化划分的。然而，不论美国的理论界和实务界对“公共利益”、“公益诉讼”术语本身理解上的存在多么显著的差别和不同，“公益”的理念和实践却是其所有国人矢志不渝的追求。公益诉讼对公共利益、人权保护、社会变革、公众参与都有着重要的意义。

三、土地征收权正当化的理论路径

既然国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。那么我们就有必要从学理上探明土地征收的正当化根据。笔者总结大陆法系和英美法系国家的理论，认为以下四种理论可以作为土地征收的理论基础。

（一）以社会契约理论证成国家的征收权

霍布斯、洛克和卢梭是最著名的社会契约论思想家。他们对政治权力的性质有不同的结论。霍布斯提倡君主专制，洛克提倡自然权利。美国独立宣言援引了洛克的社会契约概念。根据霍布斯的观点，个人在自然状态下的生活是“孤独、贫困、污秽、野蛮和短暂的”，在这样的状态下，自身的利益、权利和契约的缺失使“社会性”或社会不可能出现。生命是“无法无天的”（anarchic）。在自然状态下的个人是非政治性和不具社会性的。这种自然状态之后，出现了社会契约。当个人走到了一起，并割舍他们一些个人权利，使其它人也同样割舍这些权利，社会契约就会出现。而国家和主权实体的建立，正是为了保护这些新的权利，规范社会互动。

洛克的社会契约理论仅核心概念与霍布斯的相同，即在自然状态下的人会自愿地走到一起，形成一个国家。洛克相信个人在自然状态下，会受道德的约束，在“自然法律”下，不伤害对方性命和财产，但他认为，如果没有政府的保护，人们的权利不能得到保障，将生活在恐惧之中。洛克认为，个人同意组成一个提供“中立的法官”的国家，以保障生命、自由和财产。霍布斯主张近乎绝对权威的政府，而洛克在他的政府论中强调依赖法律，且自由不可侵犯。洛克主张，政府的合法性来自公民派到政府的代表，以行使其自我保存的权利。因此，政府是公正、客观的代理人，行使个人自我保存的权利，而不是每个人充当自己的法官、陪审团和刽子手。依据洛克的这种观点，政府的权力应是“经受统治者之同意取得应有之权力”。①[英]洛克著：《政府论（上篇）》，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1982年版，第57页。

卢梭发展出“公共意志”的概念，主张公民不能通过纯粹的利己主义而追求自己直正的利益，公民必须服从由社会契约所代表的公意。卢梭有句名言：“强迫得自由”，在他看来，自由只有在一个根据社会契约构造的共同体中实现。如果一个公民因为一些自私自利的行为而不服从公意，那么这个公民也违背了他一开始进入政治社会时所缔结的那个社会契约。卢梭认为，如果共同体的个别人或少数人排斥公意，则共同体就可以迫使其服从。因此，由人民集体地制定的法律，并非是对个人自由的限制，而是其表述。故执行法律，包括刑法，不是对个人自由的限制，因为作为个人，作为一个公民，表示明确同意受到限制；如果他不尊重自己的意志已反映到公共意志中，他会受到限制。由于法律代表公民自由的限制，法律代表着人类从自然状态进入文明社会。②[法]卢梭著：《社会契约论 》，李平沤译，商务印书馆2011版，第39页。

近代的思想家如罗尔斯亦重提社会契约概念，但其内容不尽相同。社会契约论的主要表述是探究是否存在合法的政治权威，“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”他所说的政治权威在我们的自然状态中并不存在，所以我们需要一个社会契约。在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由；在参与政治的过程中，只有每个人同等地放弃全部天然自由，转让给整个集体，人类才能得到平等的契约自由。按照这种理论，每个人同等地放弃全部天然自由，转让给整个集体，所以公民最原始的土地权利在结成社会契约的时候，也同样毫无保留地转让给了国家。国家基于公共利益或者大多数人的公意，可以将分给公民的土地再次从公民的手中收回。

从学理上看，国家对土地的征收基于法律的明确规定，法律又是公共意志的体现，而这个公共意志是有助于全体社会的“公共利益”的。因而，国家在理论上就可以通过民选机关、代议机构的立法来对土地实施符合公共利益的征收。

（二）以主权权力理论证成国家的征收权

主权（Sovereignty）是一个国家对其管辖区域所拥有的至高无上的、排他性的政治权力，简言之，为“自主自决”的最高权威，也是对内立法、司法、行政的权力来源，对外保持独立自主的一种力量和意志。③王世杰、钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆2000版，第33页。主权的法律形式对内常规定于宪法或基本法中，对外则是国际的相互承认。因此它也是国家最基本的特征之一。国家主权的丧失往往意味着国家的解体或灭亡。让·博丹被认为是现代主权概念的创始者，他在1576年所著的论《共和六书》一书中，认为主权为国家的要素，他以为凡属国家，必有一种中心机关，对于全国人民享有一种最高权力。①王世杰、钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆2000版，第33页。由此可见，让·博丹所认为的主权是绝对的，至高无上的，因此主权是无法被分割的。关于主权的边际问题，晚近的学说大多承认主权是受到一定限制的，在宪法学上看，主权只在公共的领域行使权力，而不是在私人的领域。关于主权的来源问题，学界有几种不同的理解，兹结合本文论题，分述如下：

第一，法律主权说亦称国会主权说。19世纪英国学者奥斯汀（John Austin）认为“法律乃主权者之命令”，主权者可为一人，亦可为多数人。由于当时英国国会至上，因此被其它学者引申，既然法律由国会制定，则主权者当是国会。19世纪末学者戴雪（Albert Venn Dicey）集其大成，提出主权可分成“法律主权”和“政治主权”，法律主权决定法律上国家最高意志，政治主权为国家最高权力之所在，故具法律、政治最高权力的英国国会拥有主权，即“国会主权”。②[英]戴雪著：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001版，第48页。

第二，国家主权说又称国家法人说。早在法国大革命时期，《1789年人权和公民权宣言》第3条中规定：“主权全体，根本的属于国民；任何团体或个人，不得行使未经国民赋予的职权。后来这种主权观念到了德国就变成了一种所谓“国家主权”说，这种学说主张，国家的主权在于国家本身，国家时一个法人，而这个法人又有法律上的意志，所以国家可为主权的所在。③王世杰、钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆2000版，第53页。“国家主权”说盛行于19世纪、20世纪初的德国，如果我们结合当时的历史背景也可以看出，德国当时正处于国家统一的时期，在国家主义思潮下，德国人提出“主权归于国家，国家为法人、国家有人格意志、国家有权利义务”的学说，在很大程度上是为了凝聚民族向心力。日本著名宪法学者美浓部达吉受其影响，提出“天皇机关说”，认为国家是法人，天皇为法人下的机构，但后来不见容于高举皇国大纛的军国主义者而遭政治迫害，直到二战结束才平反。

第三，君主主权说君权神授说为典型。16世纪法国学者博丹认为理想制度是由君王总揽主权，向上帝负责。17世纪英国学者霍布斯则是在《利维坦》中表示，人在自然状态下，避免伤害别人或被别人伤害，将所有的自然权力也就是主权，交付给一个绝对的威权、一个巨灵，即是君主，让它来维持内部和平和进行外部防御。④[英]霍布斯著：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985版，第19～27页。

第四，团体主权说国家纵有主权也是由多方运用，关键在于人与人因利益结合为团体，去影响权力分配及运用。所谓主权，其实由多元竞争的团体掌握。

美国建国时期的联邦党人主张 “任何批准了宪法而加入联邦的州，都被视为是一个主权形体，独立与其它所有州之外，而且只有在出自其自愿的行动下才会与联邦连结。在这种关系下，新的宪法（原本）是一个联邦体制，而不是一个国家体制。” 接着联邦党人又对宪法提出了其它观点，其中一些则使联合政府高出了地方州，并总结道“我们所提议的宪法……既不是一个国家的宪法也不是一个联邦的宪法，而是两者的综合。”⑤参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第95～99页。

如果回顾一下西方社会理论中的权力模型，其实很简单：宏观权力——微观权力。宏观权力的特点在于它的权力来源是至上而下的，在于它的行使者是庞大的，宏观权力的主要代表就是国家权力，这里我主要是指马克思和韦伯的国家权力观。马克思从阶级对立的视角出发，认为现代社会的最大特点就是社会对立阶级之间的冲突性，他将国家与社会对立起来，将资本主义国家看成了统治阶级手中的压制工具，而社会中的无产阶级则天然地具有革命性和反抗性。所以，在马克思那里，权力就是指国家的统治权力，国家实际上是资本家和资本的高级代言人，国家制定的法律和政策都是服从和服务于资产阶级的剥削性利益的。马克思的权力观是一种国家权力观，他认为现代社会结构的特征是统治镇压——革命模式。韦伯没有马克思那样的深刻的统治视角和执着的革命情怀，他眼中的国家权力指的是官僚制和国家权力的科层式形态。韦伯认为，权力就是在社会关系内，行动者具有可以排除各种抗拒以贯彻其意志的可能性。但韦伯更多的是在讨论权力的一个特例——支配，他认为支配是指：一群人会服从某些特定的（或所有的）命令的可能性。①印子：《西方社会思潮中权力理论的结构与福柯的权力观——在华中大读书会“双周论坛”上的主题发言稿》，http://law.hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=10569。

（三）以公共产品理论证成国家的征收权

公共物品（Public good，或称为公共财产）在经济学的解释里，是一种财货，在消费的视野下具有“非敌对性”（或称“非独享性”、“共享性”、“非竞争性”）；从供给方面来看，具有“无法排他性”。公共物品的效用不可分割地影响整个公众，而不管其中任何个人是否愿意消费。非排他性指的是：财货可任意让多人共享而不减少该财货的效用，而且我们无法禁止某人不付代价而享受该财货。[24]根据公共经济学理论，社会产品分为公共产品和私人产品。按照萨缪尔森在《公共支出的纯理论》中的分析，纯粹的公共产品或劳务是这样的产品或劳务，即每个人消费这种物品或劳务不会导致别人对该种产品或劳务的减少。而且公共产品或劳务具有与私人产品或劳务显著不同的三个特征：效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性。而凡是可以由个别消费者所占有和享用，具有敌对性、排他性和可分性的产品就是私人产品。介于二者之间的产品称为准公共产品。②参见http://wiki.mbalib.com/wiki/%E5%85%AC%E5%85%B1%E4%BA%A7%E5%93%81%E7%90%86%E8%AE%BA. 最后访问2014年6月5日。基于经济学中的公共产品理论，国家对土地的征收可以被认为是为了满足更大多数的不确定的公众的利益而对特定的土地实施的一种强制性“消费”行为。

产品类型

钟雯彬博士在《公共产品法律调整研究》中详细论述了国家应该增进社会公共利益目标最大化的实现，国家可以成为公共产品供给主体。③钟雯彬：《公共产品法律调整模式分析》，载《现代法学》2004年第3期，第73～74页。既然国家承担着促进公共利益最大化的国家义务，那么国家基于这种公共利益考虑而对土地实施征收就需要解决另外一个理论上的难题，即公共产品理论可否作为国家征地的理论依据呢？

众所周知，我国实行社会主义公有制，私人不得享有土地之所有权，仅享有土地之使用权。我国《宪法》第6条规定，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”第10条更进一步规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”从一般的意义上讲，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，无论其所有制形态为全民所有还是集体所有，都可以被纳入“公共产品”的领域。问题在于公民个人实际占有并享有使用权的那些土地，是否属于公共产品呢？ 笔者认为，不能轻易得出肯定的结论。因为我国宪法同样也保障公民合法的私有财产（《宪法》第13条）。但是需要明白的一点在于，国家基于公共利益承担了发展经济等国家义务，而土地征收为我国目前取得公共工程用地的主要方式之一，国家对公民正在合法占有、使用的土地在特殊的情况下有必要实施征收。2004年《宪法》修正案第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”由此确立了只有为了公共利益的需要，才可以以国家的名义对公民的私有财产进行征收或征用的基本原则。

四、结论

土地征收权行使的终极目的是为国家提供公共产品，增益和实现社会公共利益。然而对财产征收的正当性依据却很少有人追问，从而导致滥用征收权力、侵犯私人财产所有权的现象出现。农地征收中存在的尖锐矛盾本质上是作为征收一方政府所代表的公共利益和作为被征收一方的个人利益的较量。从利益法学派的角度来看，“公共利益是政府活动的正当性基础，是福利国家的一项重要的立法目的。”①这里需要注意的是国家不得以“公共利益”为由，肆意扩大其适用范围而使得征地成为一种无限制的活动，正如有的学者指出：如果行政机关真正出于公共利益的考虑而采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，以公共利益为由来限制公民的财产权利，当属实质法治主义的一种体现，似乎无可厚非。但行政管理实践中的大量典型案例和经验教训表明，由于法律缺乏对何为公共利益的严格界定，导致“公共利益”成为一个筐，什么东西都可以往里装。这一弊端特别为人诟病。在房屋的征收、征用、强制拆迁等方面出现的大量恶劣案例，往往是某些行政机关和社会组织（说到底是某些掌控公共权力的人）假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实，严重影响了政府形象，社会危害性很大。参见侯雪梅：《房屋拆迁中私人财产权利的法律保护》，载《法学论坛》2004年第5期。故理解了何为“公共利益”，土地征收的问题才能迎刃而解。本文认为基于公共利益，土地征收可以在三个基础理论上得以正当化，分别为：社会契约理论即人民和国家基于公共利益的再次立约、主权权力理论即国家可以基于主权权力对其统治范围内的财产予以支配用以公共目的、公共产品理论即农地征收是公共产品生产的内在要求。

（责任编辑：林贵文）

F321.1；D922.3

A

1674-8557（2014）02-0077-08

2014-03-15

林哲森（1977-），男，福建闽侯人，武汉大学法学院博士研究生，福州市中级人民法院法官。