“公平的”专利许可费的法律思考

叶文庆

“公平的”专利许可费的法律思考

叶文庆

公平的专利许可费应当与被使用专利对专利产品的贡献大致相当，若专利许可费远远超出专利对专利产品的贡献则不符合贡献原则。要求过高的专利许可费在本质上是一种权利滥用行为，违背了契约正义和利益平衡的法律理念。可以预见，我国在相当长的时间内仍将是技术进口大国，所以我国政府应当从国内法和国际法两个层面寻求对过高的专利许可费的法律规制。

公平的；专利许可费；法律规制

肇始于2002 年的DVD专利许可费纠纷最终将中国DVD产业拖垮，让国人意识到过高的专利许可费的强大威力。此后，彩电、手机、MP3等行业纷纷遭遇过高的专利许可费的困扰。高昂的专利许可费对中国的产业发展造成了巨大影响，成为中国企业进军国际市场的拦路虎。中国企业在过高的专利许可费问题上一筹莫展，拿不出恰当的应对措施。政府部门好像也爱莫能助，有时甚至适得其反地进行行政干预，使商业性的谈判偏离市场经济的轨道。

国内有关专利许可费的研究成果还比较鲜见，仅有个别学者的文章涉及专利许可费的规制问题，但学界至今尚没有围绕怎样的专利许可费才是公平合理而展开深入研究。本文拟从法律规制视角对“公平的”专利许可费做一些探讨。

一、“公平的”专利许可费的界定

公平的核心问题是社会利益的分配问题。利益分配原则主要有平等原则、贡献原则和需求原则三种。平等原则是最简单的分配原则，即每个人可以得到相等的份额；贡献原则是将个人所做的贡献作为标准进行利益分配，贡献越多，得到的就越多；需求原则是以个人主观需求为依据，需求多少则分配多少。①[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第160~162页。平等原则看似最公平，但容易扼杀人的创造力，不利于社会进步，而需求原则是一种难以实现的乌托邦主义。相对而言贡献原则是一种被普遍接受的社会利益分配原则。为什么按贡献分配利益是公平的? “这是因为权利与义务分属索取与贡献概念而同属利益范畴。每个人只有首先为社会提供利益（贡献） , 然后社会才有利益分配给每个人, 社会分配给每个人的利益, 无非是每个人所贡献的利益的交换而已。因此, 社会分配给每个人多少利益, 也就只应该根据每个人贡献了多少利益, 贡献是索取的依据。”①崔广平：《论公平》，载《河北学刊》2003年第4期，第75页。

专利许可费的收取涉及到专利产品收益的合理分配问题。专利许可费是指被许可人为使用许可人的专利发明向许可人支付的补偿，是专利权人基于专利技术的合理回报。在确定专利权人的合理回报时也应当遵循利益分配的贡献原则，即公平合理的专利许可费应当与专利权人的贡献相匹配。专利权人对专利产品收益的贡献体现在其专利对专利产品的贡献上（简称专利贡献度），因此专利权人收取的专利许可费应当与专利贡献度大致相当。专利贡献度至少应当考虑以下因素：第一，该专利对现有技术有多大改进；第二，使用该专利技术的部件占整个产品的价值比；第三，该专利多大程度上决定了消费者的选择。司法实践中所运用的技术分摊规则②分摊是指在专利侵权赔偿的确定中，专利权人所获的补偿应限于其被侵权的专利发明对于侵权产品的贡献。分摊规则要求对被侵权专利之于现有技术的进步程度进行评估，从而将被侵权专利的价值与被侵权物品总价值区别开来。参见：吴广海：《美国专利侵权损害赔偿中的分摊规则问题》，载《知识产权》2012年第6期，第83页。实际上就是根据专利贡献度来判定专利权人应当获得的专利侵权损害赔偿额。

在专利许可实践中，发达国家的跨国公司或专利联盟通常会利用技术垄断地位，收取不公平的专利许可费。主要表现为：过高的专利许可费、歧视性收费、对过期专利收取许可费、对被宣告无效的专利收取许可费等等。实践当中，歧视性收费、对过期专利收取许可费、对被宣告无效的专利收取许可费往往隐藏在过高的专利许可费中，因为专利收益最大化是跨国公司或专利联盟的最终目的。

（一）涉嫌过高许可费的表现形式

1. 垄断性高价

垄断性高价是指具有市场支配地位的企业实行的远远高于正常竞争水平下的公平标准价格，以获取超额垄断利润。③饶爱民：《专利联营反垄断规制研究》，安徽大学2010年博士论文，第76页。跨国公司为了获取最大化的专利收益，对被许可人收取高额专利许可费，实质上是滥用知识产权垄断地位，收取垄断性高价的行为。高额专利许可费远远超过被许可专利对专利产品的贡献，对被许可人来说是非常不公平的。垄断性高价是个具有争议性的问题，各国的立法与实践具有较大的差异。美国反托拉斯法或权利滥用原则中没有对价格或使用费率的一般限制。④[美]Jay Dratler. Jr. 著：《知识产权许可（上册）》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第288页。反垄断主管机构和美国法院通常尽量回避对专利许可费是否过高作出认定，而让市场自己决定。在Carter-Wallace Inc. v. United States 案中, 法院认为：“如果不存在任何过分的非法行为，专利权人可以对其专利产品许可要求市场所能接受的任何价格”。⑤Carter-Wallace Inc. v. United States, 379 U.S. 29 (1964).欧盟竞争法明确禁止垄断性高价。欧共体条约第82条禁止具有市场支配地位的公司把不公平的交易价格强加给交易对象，欧共体委员会曾根据第82条判定Microsoft公司和Rambus公司收取的专利许可费不合理。⑥Damien Geradin，Pricing abuses by essential patent holders in a standard-setting context：A view from Europe. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1174922，下载时间：2012年9月5日。中国《反垄断法》第17条则明确禁止具有市场支配地位的经营者实行垄断性高价。垄断性高价在中国是违法行为。

2. 歧视性收费

歧视性收费，即掌握核心技术的跨国公司或专利联盟出于政治或经济上的目的，在进行专利实施许可时差别对待，对不同国家和地区的被许可人给予不同的专利实施价格。这显然有违“公平”精神。一件专利不管是被许可给美国企业还是被许可给中国企业，只要是生产同样的产品，它的贡献是一样的，但实践中专利许可费却可能大相径庭，这不符合公平、合理和非歧视（FRAND）原则。中国企业经常遭遇跨国公司的歧视性收费，例如华为在2012年5月就曾呼吁欧盟反垄断机构介入其与美国无线技术开发和专利授权厂商InterDigital的专利纠纷，称InterDigital对其手机专利的收费过高，违反了公平、合理和非歧视（FRAND）政策。中国企业遭遇歧视性收费的原因有三个：第一，政治原因。中国属于社会主义国家，意识形态上与发达国家不同。有的发达国家跨国公司可能出于对社会主义国家的敌视而对中国企业收取高额许可费。第二，经济原因。中国属于经济上后起国家，中国企业近几年加快走出去的步伐，参与全球竞争。跨国公司为了遏制中国企业的竞争力，特别是价格优势，对中国企业收取高额许可费。跨国公司对中国企业内销产品和外销产品收取不同的专利许可费很明白地诠释了跨国公司对中国企业的遏制。例如高通公司对中国出口的CDMA手机收取7%的专利提成费，而对内销的CDMA手机则收取2.75%的专利提成费。①卢进勇、郜志雄：《跨国公司在华知识产权收费问题的研究》，载《国际贸易》2010年第2期，第33页。第三，知识产权保护原因。跨国公司认为中国知识产权保护水平低下，所以对中国企业实行歧视性收费作为惩罚。

3. 捆绑收费

专利池或称专利联盟是当今国际技术贸易领域的一种常态。专利池制度以其统一市场、降低成本、避免侵权诉讼等制度优势，日益成为当代全球知识产权战略中不可或缺的重要环节。②张建华、胡泽保：《专利池制度运用对策及建议》，载《中国发明与专利》2012年第4期，第83页。专利池制度的初衷是好的，但如今这种制度越来越被异化。专利联盟在组建专利池过程中，常常有意无意地将某行业的核心专利、非必要专利、无效专利、过期专利等混在一起，然后实施一揽子许可，这实际上是实施捆绑收费。非必要专利对专利产品没有任何贡献，捆绑在一起收费无异于敲诈；对无效专利、过期专利，“专利权人”本无权利可言，收费于法无据。专利联盟在全球实行统一许可费率标准，以收益最大化的方式向终端生产商收费，旨在获取技术垄断利润。全球一揽子收费的费率标准不受地域的限制，不随许可中专利数量的增减而变化，也不随国家使用专利数量的多少而变化，还不随产品市场价格的波动而变化。中国企业面对这样的收费方式只能是“Take or Leave”，少有谈判权。③卢进勇、郜志雄：《跨国公司在华DVD专利收费研究》，载《国际商务（对外经济贸易大学学报）》2010第3期，第80页。而且专利联盟往往与行业标准相结合，使得终端生产商没有任何选择余地。

4. 择机收费

虽然中国政府大力提倡知识产权保护，但是中国大多数企业的知识产权意识依然比较淡薄。中国企业由于缺乏核心技术，在进入一个行业时，在技术上往往采取拿来主义，且希望享受免费的午餐。这成为跨国公司实施“养羊策略”的最佳前提。在中国某一行业发展的初期，跨国公司往往对中国企业的侵权行为视而不见，这看似与他们强烈的知识产权意识相违背，其实不然。待到中国某一行业发展成熟形成规模之时，就是跨国公司开始采取知识产权维权行动之时，因为这时候羊肥了，可以宰割了。任何一个行业如果要形成一定规模，必须投入大量资本，其中包括进入某个行业需特别投入的且不易转移到其他用途的沉淀成本。如果这时候被迫停止生产，损失会非常大。跨国公司实际上就是利用中国企业的这种窘境收取高额专利许可费。而且跨国公司往往在中国企业将大量产品出口到国外时开始采取专利维权活动。当大量产品被扣押时，中国企业在专利许可费上更没有讨价还价的余地。择机收费使得跨国公司可以任意夸大其专利的贡献，实际上是一种变相要挟。

（二）专利许可费合理还是过高的判定

专利权人收取多少专利许可费才是公平合理的？这是一个跨越法学与经济学的问题，很难有一个精确的标准答案，但毫无疑问，贡献原则应当是评判专利许可费是否公平合理的一个基本原则，且该原则实际上已经在中国的司法实践中得到运用。在扬州中集通华专用车股份有限公司诉北京环达汽车装配有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案中，该案法官正是运用贡献原则裁定被侵权专利只用在车辆运输车的一个部件上，因此计算赔偿额时应当考虑本专利产品在整个车辆运输车中所占的价值比例。最高人民法院2009年颁布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条④最高人民法院2009年颁布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”就是贡献原则的体现。在具体判定专利许可费是否过高时可以采用以下路径：

1. 要素主义

美国Georgia－Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.①Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp., 318 FSupp 1116, 6 USPQ 235 (SD NY 1970).案中，法院列出了确定合理许可费的15个考虑因素。②该案确定合理专利许可费应当考虑：1. 专利权人因许可案件涉及的专利所获得的专利使用费，能证实或可以证实是既定的专利使用费；2.被许可方使用与案件中的专利类似的其他专利所支付的费率；3.许可的性质和范围，例如是否是排他或非排他许可，对技术使用地域或者关于制造出的产品可以销售的对象；4. 许可方通过不许可他人使用发明，或在设计好能保持垄断地位的特殊情况下进行许可，来保持其专利垄断权的既定政策和营销计划；5.专利许可人与被许可人之间的商业关系，例如他们是否是同一地域同一商业类型的竞争者或者他们是否属于发明者与专利推广者的关系；6.销售专利产品对促进被许可方其他非专利产品销售的作用，对许可人来说，由发明专利带来的非专利产品的销售以及上述销售的范围；7.专利有效期和许可条款的期限；8.专利产品的利润率，商业化程度和当前市场受欢迎度；9.该专利产品超出任何已使用的旧产品或设备的优点或用途；10.该专利技术的类型，该专利技术产品在商业实践中的特性以及这项专利技术对使用者的好处；11.专利侵权人利用该专利技术的程度和任何能够证明使用价值的证据；12.在特定行业或类似行业中，依照惯例，使用该发明或类似发明所收取的利润率或者销售价格比；13.区别于其他非专利技术因素、制造流程、商业风险或由侵权者增加的显著特征或改进，而应当归功于该发明的可实现利润的比例；14.资深专家就该专利技术价值提供的证明材料；15.在专利侵权开始时，如果许可人和被许可人已经就许可合理地并且自愿地达成协议时，可能订下的专利许可费。这15个因素基本上将合理专利许可费应当考虑的因素全部涵盖在内。笔者认为结合中国具体情况，判断专利许可费是否过高时，还应当考虑以下几个因素：第一，专利技术对专利产品的贡献度。第二，专利许可人是否对被许可人有差别对待，对被许可人收取歧视性的高额许可费。第三，专利联合许可中，许可人有没有将核心专利和非必要专利混在一起捆绑收费，有没有及时将过期专利和无效专利剔除出专利池。第四，跨国公司对中国企业收取专利许可费时是否存在择机收费行为。第五，如果一个终端产品须缴纳多项专利许可费，那么专利许可费的加总提成率是否超过产品净销售价的合理比例。

2. 方法主义

判定专利许可费是否过高除应考虑上述因素之外，还可以结合专利许可费计算的四种通用方法，收益现值法、重置成本法、现行市价法和25%规则。以单项专利许可为例：第一，如果该项专利的未来收益是可预测的，则可以根据收益现值法的计算结果判定专利许可费是否过高。第二，如果该项专利有适合的参照物，则可以根据重置成本法的计算结果判定专利许可费是否过高。第三，如果该项专利的未来收益不确定，也没有适合的参照物，则可以运用现行市价法来判定专利许可费是否过高。如果专利许可人收取的许可费处于行业许可费的平均比例附近，则基本可以判定为是合理的。如果许可费接近或超过行业许可费比例的最高值，则必须基于前述各项考虑因素判定是否属于合理的专利许可费。第四，适用25%规则，又称为“拇指规则”（rule-of-thumb），即一个专利许可方至少应该收到被许可方税前毛利25%的专利许可费。③Robert Goldscheider, Measuring Damages in U.S. Patent Litigation, 5 No. 5 J. Proprietary Rts. 2, 6 (May 1993).如果专利许可费远超过专利产品税前毛利的25%，则大致可以判定属于过高的专利许可费。25%规则作为判定专利许可费的一个经验性规则曾被美国法院所接受，但Uniloc USA v. Microsoft④Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., Nos. 2010-1035, 2010-1055, 2011 WL 9738 (Fed. Cir. Jan. 4, 2011).一案的终审法官却推翻了该规则，该案法官认为25%的许可费率与案件事实没有实质联系，是武断的、没有根据、且不相关的。笔者认为，虽然25%规则在Uniloc USA v. Microsoft案中被推翻，但作为一个经验性的规则，还是可以作为初步判定专利许可费是否过高的一个依据。

3. 定额主义

发达国家一般尊重合同自由和市场定价准则，没有法律特别对专利许可费的高低做出规定。然而许多发展中国家或新兴工业化国家都规定技术使用费的提成率一般不超过5%。如印度政府2009年拟将专利和商标许可费提成率提高到不超过5%，原来分别为2%和1%。①佚名：《印度：知识产权使用费费率将上升至5%》，中国知识产权保护网，http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/200904/522453_1.html. 下载日期：2012年9月13日。菲律宾规定专有技术的提成率最高不得超过5%；②王玉清、赵承壁著：《国际技术贸易》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第467页。巴西规定许可使用费以其产品的净销售额为基数，专利许可和专有技术许可的提成率一般为5%；马来西亚规定许可费以净销售价为基数，提成率为1%～5%。③龚维新、蒋德明著：《国际技术转让的理论与实务》，上海人民出版社1990年版，第131页。阿根廷规定汽车工业技术引进的提成费最高为产品净销售价格的2%，其它各类技术的提成费最高不超过5%。④白映福、黄瑞著：《国际技术转让法》，武汉大学出版社1995年版，第216页。这些国家规定的提成费比例大致符合国际技术贸易领域技术使用费的商业惯例。根据联合国贸易和发展组织的调查统计，提成费一般以产品净销售价格为计价基数，不同行业之间的提成率差异较大，提成率的范围为0.5%～10%，绝大多数行业的提成率是2%～6%。发达国家专利许可市场比较活跃，已经有一些数据可供参考。譬如，美国学者波尔托拉克撰写的《知识产权精要》有一个行业特许权许可使用费标准比例的表格，表格中显示的大多数行业的许可使用费比例均在2%～6%之间。中国也可以借鉴国外经验规定专利许可费提成率一般为产品净销售额的5%。

行业特许权许可使用费标准比例

二、“过高的”专利许可费之非的法理分析

“过高的”专利许可费违背了一些基本的法律原则，下面拟从权利滥用、契约正义和利益平衡三个角度对其非正当性进行分析。

（一）权利滥用角度

权利不得滥用原则是当代民法的一项基本原则，这一原则经历了一个漫长的演变过程。罗马法时代，权利不得滥用原则只是一种观念，西塞罗曾说过“极端的权利，最大的非正义”。近代自由资本主义时期，私有权神圣原则是民法的四大基本原则之一，刚刚夺取政权的资产阶级崇尚“自由平等”和“个人主义”，体现在法律上就是“个人本位”和“权利本位”，权利不得滥用原则没有成长的空间。垄断资本主义时期，德国人制定民法典时在第三次草案中对所有权滥用做出明确规定。禁止权利滥用概念明确制定于法律则肇始于 1907 年的瑞士民法典，该法典第2条规定：“行使自己的权利，履行自己的义务，应依诚实信用为之；权利滥用者不受法律保护。”①徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。之后各国民法典几乎都接受了禁止权利滥用学说。我国《民法通则》虽然没有明确规定权利不得滥用原则，但第7条“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，实际上包含了权利不得滥用的法理。

“专利权滥用系指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为”。②徐棣枫、厉宁：《专利领域中的反垄断问题研究——试论滥用专利权》，载《南京大学学报（哲学、人文科学、社会科学版）》1998年第4期：第146~154页。专利联盟或跨国公司利用技术垄断地位收取过高的专利许可费，实质上是一种不公正的交易行为，属于专利权滥用范畴。知识产权的使命、价值和目标主要在于：促进技术流转和扩散，让更多的人分享到人类创造和知识带来的福利，进而推动社会、经济进步和发展，提高人们的生活质量和福祉。③马忠法：《对知识产权制度设立的目标和专利的本质及其制度使命的再认识——以专利技术转化率低为视角》，载《知识产权》2009年第6期，第4页。TRIPS协议第7条明确规定：知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播，有利于生产者和技术知识使用者的相互利益，保护和实施的方式应有利于社会和经济福利，并有利于权利和义务的平衡。过高的专利许可费不利于促进技术革新、技术转让和技术传播，违背了专利制度的根本目的；过高的专利许可费可能导致被许可人放弃使用专利技术，不生产专利产品，从而降低社会总体福利，损害社会公共利益。一些跨国公司和专利联盟收取过高专利许可费的手段违背了诚实信用的民法基本原则。可见过高的专利许可费虽然实现了专利权人的利益最大化，但却损害了社会公共利益，因此属于滥用权利。

（二）契约正义角度

契约自由与契约正义是契约法的两大基本原则。现实中契约缔结双方完全基于平等地位按照自己的意思缔结契约的情形是比较罕见的，因为“只有在均衡的情况下，即只有在双方当事人同等强大的情况下，才能够给人们带来‘公正的’合同。而在不均衡情况下，合同自由却使较为强大的一方当事人能够在合同形成方面毫无顾忌地利用自己的强势。④[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年版，第64页。因此各国法律越来越倾向于对契约自由进行必要的干预。对契约自由进行干预实际上就是基于实现契约正义的需要。契约正义包括两层意思：第一层，契约双方的给付是否等值。一个契约是否符合等值原则，欠缺明确的判断标准，所以“民法基本上采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问。”⑤王泽鉴著：《王泽鉴全集——债法原理（第十二卷）》，中国政法大学出版社2003年版，第92页。法律一般很少干预契约双方的给付行为，但各国民法一般会对乘人之危或显失公平的契约进行干预。第二层，契约上负担及危险的合理分配。民法一般就具体情形衡量当事人的利益，设置妥适的规定。例如动产买卖契约中，动产交付之后的灭失风险由买受人承当。

跨国公司或专利联盟针对中国企业收取过高的专利许可费违背了契约正义的基本原则。首先，过高的专利许可费不符合等值原则。过高的专利许可费是跨国公司或专利联盟利用技术垄断地位强行收取的，并不是被许可人主观上愿意付出的。专利许可费应当与被使用专利对专利产品收益的贡献大小相匹配，但很多收取高额专利许可费的专利没有给被许可人带来相应的收益。一些专利联盟将无价值的非必要专利、无效专利、过期专利和有价值的核心专利混在一起，然后实施一揽子许可，实行捆绑收费，更是违背了等值原则。其次，跨国公司和专利联盟等专利许可人与被许可人之间的负担与风险分担不匹配。跨国公司和专利联盟可以通过入门费加提成费等方式收取高额专利许可费，基本上不用承担任何风险。而被许可人要组织生产，开拓市场，承担产品销售失败的风险。最后，跨国公司和专利联盟在中国某产业处于起步阶段时，他们不来收费，等到产业做大时才来收取高额专利许可费。这种择时收费的方式有要挟之嫌，不符合契约正义的理念。

（三）利益平衡角度

利益平衡也称为利益均衡, 是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。①冯晓青：《论利益平衡原理及其在知识产权法中的适用》，载《江海学刊》2007年第1期，第141页。知识产权制度是以利益平衡为基础的制度，利益平衡构成了知识产权制度的基石。知识产品既是创造者的个人财富, 同时又是社会财富的一部分；换言之, 知识财产只是在一定条件下、一定范围内才作为独占权利为个人所享有, 受到法律限制的利益则是整个社会的共同财富。②吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，载《法学研究》2003年第3期，第71页。可见知识产品是个人利益和公共利益的结合体。知识产品的创造者、所有者和需要合理利用知识产品的社会公众之间必须实现某种程度的利益平衡，既不至于因知识产权保护不足而损害知识产权人的利益, 导致知识产品生产的原动力不足，也不会因知识产权人的权利过大而损害公众接近知识产品的利益。

利益平衡是一种理念，是人们追求的理想。现实生活中，利益冲突是不可避免的。过高的专利许可费实际上就是一种利益冲突的表现。这种利益冲突可以分解为三个层次：第一，专利许可人与被许可人之间的利益冲突。过高的专利许可费导致专利产品的收益向专利许可人倾斜，吞噬了被许可人的利益，导致专利许可人与被许可人之间的利益不平衡。第二，发达国家与发展中国家之间的利益冲突。当前掌握核心专利技术的跨国公司大多属于发达国家，而被许可方大多为发展中国家的企业，过高的专利许可费成为发达国家剥削发展中国家的重要手段，不利于发达国家与发展中国家之间的利益平衡。第三，个人利益与公共利益之间的冲突。过高的专利许可费使得专利权人的专利收益达到最大化，但很可能迫使专利被许可人放弃生产专利产品，从而不利于让更多的人分享专利技术带来的福利。即使专利被许可人不放弃生产专利产品，过高的专利许可费也很可能被转嫁给消费者，从而损害公共福利。因此有必要依据利益平衡原则，并综合考虑各方利益的主次地位对过高的专利许可费进行调整，使利益受损方的损失最小化，并使总体的社会利益实现最大化。这必须依赖法律的作用，因为“法律是平衡和协调利益冲突的社会控制工具, 也是协调现实利益关系的利益平衡机制”③冯晓青：《论利益平衡原理及其在知识产权法中的适用》，载《江海学刊》2007年第1期，第144页。。

三、“过高的”专利许可费的法律规制

过高的专利许可费是专利许可纠纷最常见的导火索。对于过高的专利许可费如何规制，发达国家与发展中国家的立场是不同的。发达国家是国际技术贸易市场的许可方，是过高的专利许可费的既得利益者，所以发达国家对于不公平的专利许可费倾向于不干涉主义，尊重合同自由和市场定价准则，除非过高的专利许可费阻碍了国内竞争。发展中国家是国际技术贸易市场的被许可方，是过高的专利许可费的受害者，所以倾向于对不公平的专利许可合同进行法律干预。可以预见，我国在相当长的时间内仍然是技术进口大国，所以我国应当从国内法和国际法两个层面寻求对过高的专利许可费的法律规制。

（一）国内法层面

1. 合同法规制

《合同法》可以从三个方面对过高的专利许可费进行规制。第一，格式条款的解释规则。《合同法》第39条至第41条就格式合同做了详细规定。第39条规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”；第40条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第41条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。格式条款的解释规则倾向于保护被动接受格式条款一方的利益，原因在于格式条款制定人是理性的经济人，制定格式条款时总是追求自身利益最大化, 不合理地分配合同的风险和负担。专利联合许可是当前专利许可的常态，专利联盟将核心专利与非必要专利、无效专利、过期专利混在一起，实施一揽子许可，收取高额的专利许可费。被许可人不能就专利池中的单项专利或几项专利进行许可谈判，不能挑战许可费率标准。专利联合许可实际上就是一个格式条款。格式合同的解释规则可以用来规制专利联合许可中不公平收费行为。

第二，合同的撤销与变更。《合同法》第54条规定“对于显失公平的合同和以胁迫手段签订的合同受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销或变更”。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条的解释，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平等价有偿原则。如果专利权人收取过高的专利许可费，明显违反公平等价有偿原则，被许可人可以请求人民法院或者仲裁机构撤销或变更。跨国公司和专利联盟收取专利许可费往往是择时而收的，专门挑那些已经成气候的企业和大量产品被扣押的时间点，然后要求中国企业缴纳过高的专利许可费。这实际上就是一种变相的胁迫，中国企业被迫签订这样的专利许可合同之后可以申请法院变更。

第三，合同条款的无效。《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”如果过高的专利许可费事实上起到了垄断技术、妨碍技术进步的效果，那么这样的专利许可合同应当是无效的。《合同法》第344条规定“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”在单项专利许可中，那么在该专利被宣布无效或有效期限届满之后，专利许可合同自动失效。在专利联合许可中，专利联盟经常将无效专利、过期专利与核心专利捆绑收取高额的许可费，按照第344条的规定，专利联合许可实际上应当是一个部分有效的合同，许可费条款对那些无效专利和过期专利是失效的，所以被许可人应当可以申请变更过高的专利许可费。

2. 反垄断法规制

《反垄断法》可以从两个方面对过高的专利许可费进行规制。第一，禁止专利联盟利用垄断协议收取过高的专利许可费。《反垄断法》第13条禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格等排除、限制竞争的垄断协议。“如果专利联营后，专利的许可费畸高，专利联营本身就实际构成了联合定价行为（price fixing），属于行为本身违法的审查范围。”①张平：《专利联营之反垄断规制分析》，载《现代法学》2007年第3期，第101页。一个合法的专利池应当具有下列要件：（1）基于合法目的。例如为了提高效率，节约成本，共同开发技术。（2）具有提高效率，促进竞争的净效果。（3）不排除他人竞争。专利池协议应当设置“开放条款”，不排除他人加入，并对外允许就单个专利分别许可。（4）专利池集合的专利应当限于互补专利，而且为必要专利。②王玉梅：《专利池滥用的反垄断法规制问题研究》，载《知识产权》2011年第2期，第40页。如果专利池不具备上述要件，具有排除、限制竞争的效果，那么专利联盟订立的专利池协议属于垄断协议，应当被禁止。

第二，禁止跨国公司和专利联盟滥用支配地位收取过高的专利许可费。《反垄断法》第17条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。跨国公司和专利联盟具有技术垄断优势，在相关技术市场上具有支配地位。跨国公司和专利联盟对中国企业收取过高的专利许可费的行为毫无疑问地违反了上述第一项规定，而一些跨国公司和专利联盟对中国企业实行歧视性收费的行为则违反了上述第六项的规定。

大多数发达国家都针对知识产权垄断颁布了专门的法律法规。例如，美国司法部和联邦贸易委员会于1995 年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》；欧共体委员会于1996 年颁布的《欧共体技术许可协议集体豁免条例》，并于2004年修订，同时颁布了具体的配套指南；①Cyril Ritter, The New Technology Transfer Block Exemption under EC Competition Law，Legal Issues of Economic Integration2004, 31(3), pp.161. 184.日本公正交易委员会1999 年重新颁布的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》。我国应当借鉴这些国家和地区的经验颁布《知识产权反垄断指南》，对专利许可中的垄断行为进行详细规定。

3. 其它法律规制

我国还应当考虑修改和制定相关法律对过高的专利许可费进行法律规制。首先，未来修订《专利法》应当确立禁止专利权滥用原则。专利权滥用原则源于英美法系衡平法中的“洁净之手”理论，即在通过诉讼主张权利时，自身行为必须无瑕疵。美国最高法院1917年在Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg. 一案中首次确立了禁止专利权滥用原则。②郭德忠著：《专利许可的反垄断规制》，知识产权出版社2007年版，第204页。我国理论界已经对专利权滥用进行了详细的研究，因此在未来修订《专利法》时有必要确立该原则。在《专利法》中规定禁止专利权滥用原则可以与《反垄断法》进行衔接，并可以将那些不具有排除、限制竞争效果的滥用专利权行为纳入《专利法》规制范畴。专利权滥用原则可以成为被许可人抗辩专利权人收取过高许可费的一个理由。其次，修改《技术进出口管理条例》，增加限制过高的技术许可费的相关条款。1988年对外经济贸易部发布的《技术引进合同管理条例实施细则》第18条规定了审批机关应当责成当事人限期修改，不修改的，不予批准的九项情形，“引进技术的价格和支付方式不合理”是其中的一项。但这一项规定在2001年颁布的《技术进出口管理条例》却没有再出现，原因大概有两个：第一，中国当时为了加入WTO而在修订法律时尽量保持稳妥。第二，缺乏相应的标准判定技术价格是否不合理。考虑到中国的具体情况，未来修改《技术进出口管理条例》时有必要借鉴一些发展中国家的经验，在“第二章技术进口管理”中增加限制过高技术许可费的条款。考虑到绝大部分技术许可费的支付方式是按照产品净销售价的一定比率支付的现状，该条内容大致如下：第一款，技术进口合同的让与人收取的技术许可费应当公平合理，与让与技术对使用该技术产品的贡献大致相当。第二款，技术许可费采用提成支付的，提成率不得超过产品净销售价格的5%。第三款，一件终端产品须缴纳多项专利许可费的，累计缴纳的技术提成率不得超过产品净销售价格的20%。多项技术许可费的费率分配方法另行规定。违反该条规定的，主管部门对该技术进口合同不予批准或不颁发进口许可证。如果跨国公司包括其中国子公司对中国企业进行专利许可时实行歧视或以低于5%的提成率为理由拒绝许可的，中国政府可以考虑对这样的跨国公司实施黑名单制度，对他们今后在中国开展业务实行限制。从长远角度看，我国可以考虑制定《技术转让法》，将涉及技术转让管理方面的法律法规进行整合。

（二）国际法层面

能够对过高的专利许可费进行法律规制的国际条约或条约草案主要包括以下几个：第一个是1980年世界知识产权组织通过的《商业秘密及技术转让合同登记示范法》。该法第305条列举了17项限制性贸易条款。如果技术引进合同包含其中的任何一个条款，该国主管机关就可以要求当事人修改，否则对有关合同不予登记。其中第二项是“要求受方支付过高的使用费”。③张传：《论知识产权滥用在反垄断法领域的规制——兼评我国的相关立法问题》，载《政治与法律》2004年第5期，第49页。第二个是联合国1978年制定的《国际技术转让行动守则（草案）》。该草案第4章关于管制技术转让中的限制性条款是最重要的内容之一。经过发展中国家和发达国家反复博弈，1985年草案最后列举了14项限制性条款，其中第9项搭售条款、第13项工业产权期满后的付款和其他义务对专利权人收取过高的专利许可费有一定的规制作用。④See Draft international code of conduct on the transfer of technology 1985.第三个是1980年联合国制定的《一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》。收取过高的专利许可费违背了该条约确立的公平原则和规则。第四个是世界贸易组织的TRIPS协议。该协议第40条第1款规定 “全体成员一致认为：与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证贸易活动或条件，可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播”。同时规定“本协议的任何规定均不妨碍成员在其立法中规定，在特定情况下对相关市场的竞争具有有害影响而构成知识产权滥用行为的许可惯例或者条件”。TRIPS协议第8条规定： WTO成员“（1）可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致；（2）可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。”TRIPS协议具体列举了三种应予禁止的限制性商业行为：（1）排他性返授条件；（2）阻止对许可效力提出质疑的条件；（3）强制性一揽子许可。

纵观上述国际条约或条约草案，可以发现能够对过高的专利许可费进行实质性规制的国际条约要么没有强制性执行效力，要么还处于草案阶段。TRIPS协议虽然具有强制性执行效力，但内容又太抽象。中国政府可以利用不断增强的国际地位，采取多种措施促使国际技术转让价格更加公平合理，具体可以从以下两方面着手：第一，努力推动《国际技术转让行动守则（草案）》成为一个有法律效力的国际条约。并将收取过高的技术转让费作为禁止性条款进行明确规定。第二，推动国际社会明晰公平合理无歧视许可原则（FRAND）的具体内涵，并在《国际技术转让行动守则》明确规定该原则。FRAND原则存在很多争议，有学者呼吁欧共体委员会运用反垄断职能去执行FRAND承诺，①Chappatte, Philippe，FRAND Commitments--The Case for Antitrust Intervention,European Competition Journal, Volume 5, Number 2, August 2009, p.319.也有学者对此嗤之以鼻，认为FRAND原则只是合同上的自愿义务。②Roger G. Brooks & Damien Geradin，Taking Contracts Seriously：The Meaning of the Voluntary Commitment to License Essential Patents on ‘Fair and Reasonable’ Terms, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1569498. 下载日期：2012年9月5日。笔者认为FRAND作为一个被国际社会所广泛接受的原则，应当进一步明确其具体内涵，并使其具有强制执行的法律效力。

四、结论

公平合理的专利许可费应当与被使用专利对专利产品的贡献大致相当。贡献原则应当作为评判专利许可费是否公平合理的一个基本原则。跨国公司或专利联盟通常会为了实现专利收益最大化或达到限制竞争的目的通过各种手段收取过高的专利许可费，这对被许可人而言是非常不公平的。过高的专利许可费远远超出被许可专利对专利产品的贡献，不符合贡献原则。过高的专利许可费本质上是一种权利滥用行为，违背了契约正义和利益平衡的法律理念。我国在可以预见的相当长时间内仍将是技术进口大国，所以我国政府应当从国内法和国际法两个层面寻求对过高的专利许可费的法律规制。最有效的办法是借鉴大多数发展中国家的经验，对专利许可费的提成率设置一个最高上限。

（责任编辑：陈 驰）

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1674-8557（2014）02-0067-10

2014-01-18

叶文庆（1978-），男，江西上饶人，法学博士，福建工程学院法学院讲师。