对电子数据收集问题的法律思考

王莉

我国2012年修订的《刑事诉讼法》第48条和《民事诉讼法》第63条将“电子数据”作为一种独立的证据纳入法定证据类型。作为一种新的证据类型，电子数据具有与其他证据不同的特征：首先，它是以电子技术为依托，其产生、存储和传输以及发现、提取、保存、显示等都必须借助电子技术。其次，它是以声、光、电、磁等形式存在于媒体介质之上，在电子设备对信息进行存储、处理的过程中，一切信息都由一些不可见的无形编码--机器语言来传递。只有通过特定的设备和技术才能将这种机器语言转化为人们能够直接感知的声音、图像、文字或符号。再次，它可以以文本、图像、音频、视频、动画等多种形式表现出来，也可以以多媒体形式表现出来，它使表现的信息图、文、声并茂，能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。最后，因为它是使用流动性的信号来纪录信息，因而在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，并且被破坏后不留痕迹，难以查清和进行判断。对于这种新的证据类型，法律上虽然确定了其法律地位，但对于该证据的收集和认定等规定却是一个空白。本文就试图对于电子数据的收集问题进行探讨。

一、电子数据收集的原则

要收集到合适的电子数据，证据收集主体至少应当遵循以下几个方面的原则：

（一）及时性原则

电子数据是以电信号代码的形式存储在各类存储介质中的，电子数据从形成到获取之间间隔的时间越长，被删除、毁坏和修改的可能性就越大。因此，应该尽可能早地获取电子数据。例如，在一起网络纠纷中，一家软件公司忽然发现自己为某国家机关制作的专用电子地图被另一家网站发布在国际互联网上。经调查发现：那家公司刚刚用非法手段挖走了自己公司唯一负责保管服务器钥匙和密码的员工，是该员工将本公司正在制作的电子地图软件拷贝后带给了那家公司。该软件公司欲以侵权为由向法院起诉，如果该证据不能及时提取和固定，那么对方一旦知晓该情况，该证据肯定会从网上消失。因此在对方删除、毁坏和修改电子数据之前必须尽早提取和固定该证据。

（二）全面性原则

电子数据的系统依赖性决定了电子数据离不开计算机、其他电子设备以及特定的系统软件环境。这一特点要求在收集证据时，既要收集与案件有关的电子数据，还要保存相应的硬件软件以保全该证据的运行环境，使之能够在必要的时候以打印、屏显等方式显示出来。

（三）利用专门技术取证原则

电子数据是依托于计算机技术、微存储技术、网络技术而存在的，以数字化的信息编程的形式出现的。它的产生、存储和传输的每一步，都必须借助于高新技术，离开了高新技术，电子数据就根本无法保存和传输。因此为保证电子数据的证明力，在收集电子数据时应使用专门的技术和工具。

（四）环境安全的原则

存储电子数据的媒体或介质必须按科学方法保存，应远离高磁场、高温、灰尘、积压、潮湿、腐蚀性化学试剂等，避免由于疏忽大意的行为造成电磁介质数据丢失而破坏重要线索和证据。例如1997年7月美国得克萨斯州警察局在一次缉毒行动中发现了一套正在运行的计算机和一堆储存贩毒成员名单及活动网络的软盘，但在场的警察不懂计算机技术，无法提取其中的数据，于是将其全部搬入警车，与没有关闭车载无线电通信设备放在一起，以致磁盘上的所有信息被全部抹去。

（五）确保真实性和完整性原则

电子数据的收集和保全的过程中要确保该电子数据的真实性和完整性。例如，对于收集电子数据的全过程进行录像，或者将收集好的电子数据加盖数字签名，以证实电子数据的收集不存在瑕疵。在以证据保管链方式保存搜集的电子数据时，任何未经授权的人都不能接近它。对获得的每一个证据都必须有一个完整的保管链记录，保管链要求证据从收集的那一刻到它出现在审判时的那一刻都可以从记录中找到它的位置。如果要查看证据，就必须有出库登记，当电子数据被再次送回来保存时，必须进行入库登记。通过对电子数据的收集和保管过程采取严格的程序控制措施，可以保证电子数据的完整性和真实性没有发生改变，从而确保电子数据的证明力和证明能力。

（六）合法性原则

电子数据的高科技性特点，决定了电子数据的收集与电子技术的发展密不可分。在收集电子数据的过程中，多会借助具有专门知识和技术的电子、网络、计算机专家的力量。而电子数据的收集不仅仅涉及技术问题，更要涉及法律问题，因此掌握有相关技术的专家在收集电子数据时，必须遵循合法性原则，否则所收集到的电子数据可能会因为违反合法性原则而被法院排除，无法达到收集证据的目的。

二、从立法层面来确立证据收集的辅助人和协助人制度

针对电子数据的高科技性特征和这种高科技性对当事人收集证据带来的障碍，我们应当从立法层面来完善电子数据收集制度。

（一）确立证据收集的辅助人制度

与收集传统证据不同，电子数据多是存储在电子介质上的各种数据的集合体，尽管人们可以通过计算机等电子设备感知他们的存在，但它本身并不能直接为人们所认识，并且电子数据易于被修改且不易被察觉，对它的不当使用很容易改变其原有属性，因此对于电子数据的收集，为确保其真实性，需要由相关技术专家遵循一定的程序和技术标准来完成。而对于被破坏的电子数据，更需要借助相关技术专家的力量使之还原，作为一般的当事人对此是无能为力的。[1]侦查机关虽然有自己专门的技术部门，但借助民间专门的技术专家的力量取证也是侦查机关取证力量的重要补充。例如在美国，有一些很著名的专门从事电子数据恢复、网络安全产品开发的商业组织，他们往往被称为“电子证据发现公司”。他们拥有专门的人才和技术设备，不仅自己接受当事人的委托收集电子数据，而且还与官方的侦查机构合作，侦查机关在搜查中获得的电子数据如果因某种原因而遭到了破坏，还可以聘请这些专门公司进行还原。我国在司法实践中侦查机关在收集电子数据过程中也不乏有借助民间电子技术专家力量的情况。例如2011年8月，樟树市人民检察院办理商务局相关人员在审核家电下乡和家电以旧换新工作中涉嫌受贿案件中，犯罪嫌疑人周某供认在案发前她已将存储在电脑硬盘上的虚假信息全部删除，侦查人员立即将涉案电脑封存并带回检察院，及时聘请符合条件的电子技术专家并由人民检察院技术科的干警协助成功将周某删除的虚假信息恢复出来并依法固定了证据，从而使案件成功告破。可以说在科技日益发展的今天，在电子数据收集过程中确立证据收集辅助人制度，由电子技术专家、计算机专家或网络专家来协助证据收集主体完成电子数据的发现、收集、保全等工作，以强化电子数据的真实性与可靠性已经成为一个不可逆转的发展趋势。endprint

（二）确立证据收集的协助人制度

在微信、QQ、微博、博客、个人空间、电子邮件等的使用越来越普遍的时候，我们与网络服务提供商之间的联系就越来越密切，我们的信息大都存在网络服务提供商的服务器中，甚至服务提供商还介入了电子数据的生成，因此在对电子数据收集时，越来越多地需要服务提供商的协助。例如在张静诉俞凌风名誉侵权一案中，为了证明被告俞凌风就是使用网名“华容道”在网上发帖子侵犯原告名誉权的人，法院从北京艺龙信息技术有限公司调取该公司西祠胡同网站的网友信息及上线日志，从而证明了被告与“华容道”系同一人。如本案由司法机关出面向网络服务提供商收集证据，问题不大，但对于绝大多数当事人而言，他们仅仅是服务提供商的用户，并没有强制有关服务提供商提供电子数据的权利，因而在实践中服务提供商往往以保护个人隐私为由拒绝提供自己所掌握的电子数据。因此立法应当明确规定掌握有电子数据的第三人有协助当事人收集证据的义务，并规定违反该义务应当承担的法律责任，从而保障当事人收集证据权利的实现。

三、电子数据收集的方法

对于电子数据的收集可以采取以下方法：其一，打印。对以文字内容来证明待证事实的电子数据，可以采取直接将有关内容打印在纸张上的方式进行证据的收集。其二，备份。将与案件有关的网页、电子邮件、电子聊天记录、BBS等拷贝到移动硬盘或光盘中予以固定保存。在光盘的选择上，可根据电子文件的大小选择CD光盘或DVD光盘，刻录光盘应选择CD-R或DVD-R型，因为CD-R（DVD-R）型光盘不可以被擦写，一旦被刻录，内容不会被改写。其三，拍照或摄像。将涉案的网页、电子邮件、电子聊天记录、BBS、个人空间内容、手机短信、视频音频资料等通过拍照或摄像等方式予以提取和固定下来。对证据收集的过程也可以进行拍照和摄像，以增强证据的证明力。其四，利用相关取证软件进行电子数据的收集。但利用取证软件进行电子数据收集时，必须注意使用已经注册的正版软件，以免在庭审过程中对方当事人以未注册取证软件可能存在缺陷为由否定已获取的证据的证明力。例如在广东中凯文化发展有限公司诉昆明飞鸿网吧著作权侵权案件中，原告中凯公司用以证明被告飞鸿网吧侵犯其独占性的信息网络传播权擅自在网吧传播《无极》的证据，是使用一款名叫“屏幕录像专家”的小软件采集的，而这款软件界面上明显标注了“未注册”。被告代理人辩称，这是一款未注册、未经合法核准、有大量漏洞的“山寨软件”，用这样软件获取的证据不应被法院采信。

在针对一些收集起来比较有难度的电子数据，可以借助合法成立的电子数据收集机构的力量，由专门的电子技术专家利用专门的电子数据取证工具按照严格的取证程序进行证据的收集与保全，为确保证据收集的合法性不被质疑，在收集电子数据的过程中应当详细记录证据收集的过程。

当然，在纠纷出现之后，当事人可能还会选择由公证机关对电子数据予以固定保全，公证机关在进行电子数据保全时需要做到以下几点：第一，在采集电子数据时，应当利用公证处的计算机由熟悉计算机、网络技术和公证工作的公证人员通过直接接入互联网的方式进行证据的收集和保全。同时，公证员办理公证时应在现场记录中对上网的连接设备、上网连接方式、连接过程进行详细记录，以免引起对方当事人对证据可采性的质疑。例如在北京慈文影视制作有限公司诉重庆长城宽带网络服务有限公司著作权侵权纠纷一案中，重庆市公证处出具了（2006）渝证字第6544号公证书，证明公证人员于2006年1月17日上午8时在重庆市江北区桃花源小区荔园南一楼9-4号，监督林祖锋操作计算机通过长城宽带接入互联网，进入“长城宽带”网站主页，并在站内“宽带影院”搜索到电影《七剑》，点击播放链接，实现了电影《七剑》的在线播放。对此被告反驳称，公证时所使用的计算机和网络环境并非在公证员控制之下；公证书也并未反映出公证员对当时的网络连接环境进行了检查，也反映不出完成了拨号、输入帐号和密码等过程。并当庭演示了在不接入互联网的情况下，通过在计算机存储器上建立内容相同的网页和预先编制程序，可以通过计算机进入“长城宽带”，并在“宽带影院”搜索到电影《七剑》，点击播放实现了电影《七剑》播放的过程。因此该《公证书》只能证明公证员看到通过操作计算机登陆了一个与长城宽带网站拥有相同域名和内容的界面，但并不能证明该界面就一定是长城宽带在互联网上真实的网站。第二，针对不同的电子数据采取不同的保全方式。对于网页可采取实时打印的方式也可以采取打印和复制相结合的方式进行固定保存。对于程序文件和多媒体文件应采取复制的方式进行固定保存，即将该证据复制到移动存储设备中进行保存。在使用移动存储设备进行电子数据的复制之前，应当先对移动存储设备进行查杀毒处理，复制后应打开文件检查拷贝的质量并进行病毒检测。在证据收集完毕之后，应当对保存有电子数据的文件进行数字签名，以增强其真实性。公证员应对固定保存证据的过程进行全面详实的工作记录。包括保存方式、储存设备类型、电子设备的病毒检测、文件下载时间等等。

传统的证据公证保全方式虽然能在一定程度上解决电子数据的保全问题，但这种方式并不能解决网民随时上网，随时要求对网上电子数据进行保全的需求。例如发生在八佰拜网站的竞买受阻事件：网民参加网上竞买却长时间不能顺利登陆该网站，或是不能将自己竞买的订单提交给该网站。该网站第二次竞买时间定在午夜两点，大多数网民是在自己家中上网，其提交订单的过程无法找到公证机关前来公证，所以就无法对竞买受阻的证据进行公证保全。因此在瞬息万变的信息时代，面对这种需要立即保存电子数据的问题，可以考虑建立网上公证保全模式，以完善电子数据的收集与保全。

注释：

[1]何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第51—52页，第97页。endprint