盗骗交织行为的刑法定性

文◎饶明党

盗骗交织行为的刑法定性

文◎饶明党*

本文案例启示：诈骗罪中的交付不能仅局限于财物所有权的转移，而应扩展为基于受骗而为的事实占有的转移，即使这种转移是基于被害人暂时转移占有的意思。在此种交付下，如果行为人的非法占有目的产生于交付行为之前，则构成诈骗罪；如果行为人的非法占有目的产生于交付行为之后，则构成盗窃罪。

［基本案情］犯罪嫌疑人杜某为一名毕业大学生，后并未工作而是来到了北京准备考研,在京期间其为了交通方便,欲购买一辆摩托车,便在网上发布购车信息并与车主面谈,要求试车。在试车过程中，杜某将被害人的摩托车骑走后再没回到原地，将车占为己有。经鉴定，摩托车价值人民币5000元。

一、构成盗窃罪的分析

我国刑法关于盗窃的传统理论认为盗窃就是秘密窃取。不过，也有学者认为盗窃的行为方式不仅可以是秘密窃取，也可以是公开窃取，也就是说，行为人在被害人，或者第三人知道的情况下将财物非法占有，甚至是被害人眼睁睁看着自己财物被行为人拿走也可以构成盗窃罪。这就不要求行为人自认为是秘密窃取，只要是以和平的方式，违反被害人意志，将他人财物非法占为己有即可。

如果杜某的行为构成盗窃罪，那么是秘密盗窃还是公开盗窃呢？从客观行为看，杜某要求试车，车主同意，没有采取对人暴力的方式，也没使用对物暴力抢夺他人紧密占有的财物，符合盗窃罪和平取得财物的客观特征。再看主观方面，行为人将他人摩托车骑走，没有支付对价，也没有支付对价的承诺，直接将他人占有的财物占为己有，显然是排除和剥夺了合法权利人的占有，具有非法占有的目的。从盗窃的方式上看，行为人骑走他人摩托车是车主同意的，行为人没有返回面谈地点，车主肯定判断其财物已经被行为人非法占有，行为人也没有采取自认为财物所有人看不见或不知道的方式占有了摩托车，因此应该是公开盗窃。

盗窃一般是行为人不经财物合法占有人的同意，主动地、单方面地接近财物，并和平地将财物非法占有。如某人因有急事而在大街上匆忙赶路，但在情急中摔了一跤，并把自己的钱包甩掉在距离自己两米外的地方，这时他意图起来捡钱包，但因脚被扭伤站不起来，恰在此时一陌生男子经过，见状一个箭步上去，捡起某人的钱包跑掉了。这应该是公开盗窃的典型。杜某与陌生男子的行为方式是有区别的，其最终占有被害人的摩托车是经过了被害人同意其试车的环节，也就是说行为人是经过被害人同意先接触了财物，然后再转移占有。此时，即摩托车在试车期间，是由谁合法占有呢？对此问题的不同回答会有不同的结果。如果是归车主占有，那么杜某构成盗窃罪，如果是归杜某占有则可能构成侵占罪。如果杜某与车主约好只是在见面地点附近，车主视线内的地方试了试车，那么无疑杜某只是辅助占有者，真正的占有人是车主。如果此时杜某将摩托车骑走，不在车主的视线内，那么杜某的行为成立盗窃罪。如果杜某与车主并没有约好，只是说试车，在试车时财物不在车主的视线内，那么这种情况下是谁占有摩托车？关于财产犯罪中的占有的归属问题，在具有上下、主从关系的人之间的占有，有学者认为这种情况下占有一般属于上位者，在例外的情况下属于下位者，即在上位者与下位者具有高度信赖关系的情况下，上位者赋予下位者一定程度的处分权时，也可以认为是下位者占有财物。［1］在这里上下、主从关系是指财物为具有契约上或事实上的上下级、雇佣与被雇佣的人共同管理而形成的财物支配、控制关系。本案中，杜某在物理力上控制支配着财物，其与车主之间的关系，因车主是财物的所有者，杜某还不是车子的受让人，可以认为是形成了事实上的上下、主从关系，而且杜某与车主之间因为是初次见面的陌生人，根本不可能形成高度信赖关系，更不可能赋予杜某一定程度的处分权，因此财物的占有应该属于车主而不是行为人。在这种情况下，杜某将车子骑走而不归还给被害人也符合了盗窃罪的客观方面。

以上分析只是说明，杜某的行为符合盗窃罪的客观方面，构成盗窃罪还需要主观方面的构成要件，即行为人还必须具有盗窃的故意。主观故意的不同在本案中可能会导致不同的结果。在本案中，如果行为人只是在试车时产生非法占有车主财物的意图，并在此意图支配下将摩托车骑走，那么杜某的行为就构成盗窃罪。但是如果行为人非法占有的意图不是在试车时产生的，而是在试车前，甚至是在发布购车信息时就产生了，行为人就是想以买车、试车为由，欺骗车主，使车主以为其真的是想买车，并将车子交由杜某试骑，行为人由此将摩托车骗到手，那么这种情形下杜某的行为可能构成诈骗罪。

二、构成诈骗罪的分析

诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物的行为，其行为方式是诈骗行为——错误认识——交付行为——诈取财物。因此，要成立诈骗罪必须有因欺诈而使对方产生错误认识，并由于这种认识错误作出带有瑕疵的意思表示，进而基于这种意思表示而实施将自己的财物转移至对方的交付行为。是否存在交付行为是区分盗窃罪与诈骗罪的重要因素。要认定存在交付行为，必须存在基于被骗者的瑕疵意思表示，财物的占有发生了终局性的转移。在上述试车的案例中，被骗者并没有将车子的所有权转移行为人的意思表示，而仅仅是同意行为人试驾驶，因此并没有将财物的所有权终局性地转移。

交付在民法中主要指物权的交付，而不论是实际的交付还是拟制交付，都是指所有权的转移，而不仅是财物占有的转移。诈骗罪的实质在于被害人在被行为人欺骗的情况下，作出将财物所有权转移给行为人，而不是仅将财物的占有转移至他人。因此，上述两个案例与诈骗罪的逻辑还是有区别的。德国通说和日本的部分学说认为，诈骗罪中被害人交付行为并不需要交付的意思同时存在。这种”交付意思不要说”认为，只要具备客观上转移财产所有权的交付行为，即具有“导致财产丧失的直接性行为”，即使这种交付并没有转移所有权的意思，也应当属于诈骗的范畴。［2］

这种“交付意思不要说”在解决杜某试车，谎称接用手机而将他人财物非法占有的案件时使司法者不再摇摆于盗窃还是诈骗的犹豫中，但是也突破了理论与实务中诈骗罪通常的含义，也没有说明为什么这种没有交付意思的转移占有也可以与基于交付意思的转移所有权可以相提并论，为什么这种短暂的占有转移也可以认定为诈骗罪？能不能将这种试车案例认定为侵占罪呢？

三、骗取意图下的分析

侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，经权利人要求退还而拒不退还的行为，或者是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本案中，摩托车并非他人遗忘物、埋藏物。关于代为保管，有学者认为代为保管强调的是财物处于某人善意和利他意识下的一种保管状态，而非委托保管关系。凡是能够在行为人明确自己无权所有，明确自己负有妥善保管和返还义务的情况下，使其进入这种善意、利他、非基于所有意识保管状态的原因，都能成为保管的根据。［3］本案中，杜某在试车时是基于一种非法占有的目的，并不是一种善意、利他，非基于所有意识的保管状态，因此在试车时摩托车也不是杜某代为保管的他人财物，不符合侵占罪的对象。

通过以上分析，杜某以试车为名并非法占有他人财物的行为既不能归为侵占罪，也能不能归为盗窃罪，如果归为诈骗罪，被害人将摩托车交由杜某试车的行为即使在“交付意思不要”的观点中也不能找出合理的根据归结为诈骗罪中的交付行为，因为诈骗罪的交付行为，是转移所有权的交付。如果不作为犯罪处理显然不符合人们普遍的正义公平观念。因此，唯一的方法是对诈骗罪中的交付作出新的解释，即不能把民法中物的交付概念直接照搬到刑法中来，刑法理论应该反映犯罪发展的新形势、新情况，不断更新，以适应日益复杂的犯罪方式。具体来说，诈骗罪中的交付，应该不能仅局限于物之所有权的转移，而应该扩展为基于受骗而为的事实占有的转移，即使这种转移是基于被害人暂时转移占有的意思。所以，诈骗罪中的交付行为应该是被害人由于行为人的欺骗，基于转移占有的意思而为的任何转移财物占有的行为，而行为人就是在这种交付行为的“配合下”骗取了公私财物。

注释：

［1］张明楷:《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。

［2］包涵、赵剑:《论诈骗罪中的交付行为》，载《理论界》2009年第12期。

［3］王冠琳:《论侵占罪中“代为保管”的根据》，载《法制与经济》2009年第4期。

*中国人民大学刑法学博士研究生、北京市海淀区人民检察院［100872］