自首对于死刑裁量的价值分析

霍俊阁

(西南科技大学法学院 四川绵阳 621010)

自首对于死刑裁量的价值分析

霍俊阁

(西南科技大学法学院 四川绵阳 621010)

自首制度从产生之初就对我国刑罚的裁量发挥着重要作用，自首从宽原则在死刑裁量中也具有举足轻重的地位。为了更好的适用自首制度，为了规范死刑的裁量，也为了更好的实现刑罚目的，我们有必要对自首在死刑裁量中的意义进行深入分析。本文首先对自首从宽的理论根据进行了评鉴，然后从刑罚目的的角度对自首在死刑裁量中的价值进行审视。本文综合阐述了在死刑裁量中对自首者一律不应当适用死刑的观点。

自首；死刑；价值分析

药家鑫案和李昌奎案在网上一直备受争议，其原因在于药家鑫和李昌奎均具有自首情节，但仍被判处死刑立即执行。综观以上两个案例，我们认识到自首从宽原则在死刑裁量中的重要价值。在司法实践中能否正确地运用自首从宽原则，不仅关系到犯罪人的切身利益，而且关系到刑罚的公正性和社会的稳定性。

一、自首从宽不同学说的梳理及其评鉴

要准确把握自首从宽在死刑裁量中的价值和意义，我们首先必须了解自首从宽的理论依据。

(一)自首表明犯罪人的社会危害性降低

有学者认为，自首说明了犯罪人社会危害性的降低。“犯罪行为实施完毕之后，其对社会的危害仍处于一种持续状态，直至犯罪人归案甚至受到处罚，这种危害社会的持续状态才告结束。与实施犯罪之后犯罪人隐匿、外逃的情形相比，自首的犯罪人实际上自行减小了对社会的危害性，这正是我国刑法规定自首以后可以从轻处罚的首要根据。”①

笔者认为，该观点并不能成立。犯罪的社会危害性是一种客观表现，是犯罪行为对社会产生的一种损害，一个人的社会危害性随着其犯罪行为的终止已成定局。同时，社会危害性是针对犯罪行为而言，人身危险性是针对犯罪人而言，犯罪行为终止时其社会危害性已经确定。

(二)自首表明犯罪人的人身危险性降低

有学者认为，自首是反应犯罪分子人身危险性大小的指标，故自首从宽的根据只能从其人身危险性的降低来说明。

笔者认为，该观点有失片面。自首对于犯罪人人身危险性降低的阐述无可厚非，但是笔者认为我们不能仅仅从人身危险性方面来寻找自首的理论依据。对于犯罪人而言，自首从宽是因为其人身危险性的降低，对于社会而言，自首从宽是因为自首有利于及时侦破案件。我们不能片面的看待问题，应当对其做全面的分析。

(三)自首从宽是法律对犯罪人向善的一种鼓励和引导

有学者认为，“对犯罪者悔罪向善的趋向应予以鼓励和助长，犯人持这种观点对及时防止误侦和错判等各方面都是有利的。自首是既遂犯走向从善的大门。”②

笔者认为，该观点并不能成立。该观点是将自首所带来的利益作为自首从宽的理论依据，自首固然可以为社会带来很大的利益，但是我们不能仅仅从功利的角度来审视自首从宽制度。自首作为刑罚裁量的一部分，适用自首制度应当以罪刑相应原则以及刑罚目的为指导，该观点并没有考虑到罪与刑的关系，也没有从刑罚目的出发。

(四)自首从宽完全是出于功利目的

有学者认为，国家设立自首制度是为了及时查明犯罪，提高与犯罪斗争的有效性。刑法规定对于自首从宽处罚，是承认了自首制度对于司法机关办案的重要意义，也是为了提高与犯罪进行斗争有效性的重要制度③。

笔者认为，该观点并不全面。另外，在犯罪人之外寻找自首从宽和量刑的依据并不符合刑罚的正义性。

(五)自首从宽不仅因为犯罪人人身危险性的降低而且具有一定功利目的

有学者认为，一方面，犯罪人在犯罪后主动投案，表明犯罪人人身危险性降低；另一方面，自首也有利于司法机关及时侦破案件，提高办案效率，自首从宽处罚也具有一定的功利性④。

该观点为现在大多数学者所认同，笔者也同意该观点。自首从宽制度的建立源于犯罪人的悔罪，但是又不仅仅是因为犯罪人，而是兼顾一定的功利目的。人是目的性和工具性的统一，对于犯罪人而言，其将自身置于司法机关的控制之下，再犯危险性明显减小；对于社会而言，犯罪人的自首有利于司法机关及时侦破案件，有利于防止出现冤假错案。笔者认为，该观点不仅符合罪刑相应原则，而且体现了自首从宽制度建立的功利性。

二、以刑罚目的来审视自首在死刑裁量中的价值

笔者认为，自首从宽和死刑裁量都属于刑罚的范畴，刑罚的基本原则对自首从宽在死刑裁量中具有指导作用。因此，要深入研究自首在死刑裁量中的价值，我们有必要用刑罚目的论的观点来阐述自首从宽的合理性。对于刑罚目的的理解，不同学者有不同的观点，笔者认为刑罚的目的包括报应和预防。因此，本文分别从报应论、一般预防论和个别预防论的角度来具体阐述。

(一)从报应论出发，自首不应当适用死刑

1、从道义报应论出发，自首不应当适用死刑

道义报应论主张从犯罪的道德恶性中寻找刑罚存在与适用的必然性⑤。道义报应论将刑罚的根据放在广泛的道德中，认为犯罪是对道德的违反，而刑罚是道德给予犯罪的报应，道义报应论同样遵循朴素的报应理念。作为道义报应论代表人物的康德，主张将过错和惩罚联系起来，认为只有在道义上应该受到谴责的行为才能受到惩罚，视刑罚为对道德罪过的谴责的法律化的手段。

根据道义报应论的观点，笔者认为，一方面，杀人等犯罪行为是一种应受道德谴责的行为，需要给予道德否定；另一方面，自首作为一种向善的行为，需要给予道德肯定。恶有恶报善有善报是根植于人们心中最基本的道德观念，我们在死刑案件的裁量中应当按照道德的标准给予自首者同样的善报。自首从宽是法律对善的一种报应，对于死刑案件中的自首者适用从宽处罚才是道义报应的体现，才符合“善有善报恶有恶报”的正义观念，才是刑罚正义性的体现。

2、从法律报应论出发，自首不应当适用死刑

法律报应论是近代的产物，法律报应论用法律来说明刑罚的正当性。一方面，黑格尔论述到，“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。”⑥另一方面，黑格尔认为，犯罪具有质与量上的范围，作为对犯罪的否定的刑罚，也同样具有质与量上的一定范围。这种刑罚与犯罪的质与量的等同是内在价值的等同，即黑格尔所提倡的等价正义原则。

笔者认为，死刑的背后是以眼还眼的报复观念，而不是作为刑罚目的的报应观念。根据法律报应论的观点，对死刑案件中自首的犯罪人适用死刑违反了等价正义的原则。理由如下：第一，法律要求罪刑均衡。犯罪人的自首使得其犯罪行为有了可以从宽处罚的理由，我们就没有必要再对其适用死刑，这样不仅是等价正义的要求也是罪刑均衡的体现。第二，死刑并不能体现法律对犯罪人的宽恕，没有给他们一个未来，这一点与法律报应论的观念不吻合。在法律报应论的否定之否定规律中，我们找到了应当肯定的东西即自首，就应当对其进行肯定评价，否则就出现了肯定之否定的逻辑推理。

(二)从一般预防论出发，自首不应当适用死刑

1、从消极的一般预防论即威慑论出发，自首不应当适用死刑

威慑论基于刑罚的威慑功能，主张通过严厉的刑罚来达到遏制犯罪的目的，通过制定和实施严厉的刑罚使社会上潜在的犯罪人知道自己的行为将受到法律严厉的处罚，而不敢去犯罪⑦。费尔巴哈的心理强制说就是建立在威慑论的基础之上，威慑论主张用刑罚的威严和惩罚的严厉性来遏制潜在的犯罪人，以维护法律秩序。

即使是威慑论，也并没有说明对自首的犯罪人应当判处死刑。笔者认为，对于死刑案件中的自首者，适用死刑并不能起到威慑的效果，反而使得他人在犯罪以后不敢或者不愿选择自首。理由如下：第一，现实生活中很多死刑案件是基于冲动，即激情杀人，死刑对这类人的预防效果几乎为零。对于冲动犯而言，犯罪时他们大脑中根本不存在刑罚⑧。因此，即使适用最严厉的刑罚也只能对那些具有规范意识的人具有威慑效果，对那些激情犯或者报复犯罪并没有效果。然而，一般情况下对那些具有规范意识的人，并不需要用剥夺生命的方式进行威慑，用较轻的刑罚方式就可以达到预防效果。第二，对人类心灵发生较大的影响的不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性⑨。在大部分人的思想中，执行死刑已经成为了一种表演，而且有些人是怀着怜悯之心来观看这种表演。当人们对处以死刑的犯罪人抱有怜悯之心的时候，死刑的威慑作用就显得苍白无力。

2、从积极的一般预防论即教育论出发，自首不应当适用死刑

教育论基于刑罚的教育功能，主张国家通过制定、适用和执行刑罚来唤醒和强化人们的规范意识，从而预防犯罪。教育论认为，刑罚的正当性根据在于，用刑罚唤醒和强化国民对法的忠诚，对法秩序的信任，进而达到预防犯罪的目的。教育论将刑罚预防犯罪的方式由被动变为主动，教育论的预防方式是让人们基于守法的习惯不愿犯罪。

笔者认为，根据教育论的观点，对于自首者，同样不应当适用死刑。理由如下：第一，教育论旨在唤醒一般人对法的忠诚，教育他们养成守法的习惯。然而，这种教育功能是以限制刑罚为基础的，过于严厉的刑罚会使得他们觉得法律为恶法，失去对法的信任感。第二，持续的存在比瞬间的感知更能加强法律的效果，更能坚定人们对法律的信仰。笔者认为，对于一个自首者判处死刑只能使得人们在执行死刑的一瞬间记住谋杀等犯罪的可怕性，在死刑执行过后人们也就淡忘了刑罚的严厉性。因此，为了达到教育的效果，加深人们的记忆，国家最效益的做法就是对于那些自首者适用其他刑罚，让他们存在于人们的感知中，加强一般公众对法律的敬畏，唤醒其规范意识。时刻的感知更能够加深我们的记忆，让我们形成守法的习惯。因此，笔者认为，根据积极一般预防论的观点，对死刑案件中的自首者判处其他刑罚，更符合刑罚效益原则，更能实现一般预防的目的，更能强化人们的守法习惯。

(三)从个别预防论出发，自首不应当适用死刑

1、从剥夺犯罪能力论出发，自首不应当适用死刑

剥夺犯罪能力论基于刑罚对犯罪人的剥夺功能，主张通过剥夺犯罪人进行犯罪的能力，从而预防犯罪。贝卡利亚将剥夺犯罪能力的有效性作为选择刑罚的标准，认为如果剥夺自由足以阻止罪犯再犯罪，便没有必要动用死刑，只有它不足以阻止罪犯再犯罪时，死刑才是彻底剥夺其再犯罪的能力的必要和合理的选择⑩。虽然剥夺犯罪能力论者主张，通过剥夺犯罪人的犯罪能力来预防犯罪，但是对犯罪能力的剥夺也仅仅是以阻止罪犯再犯罪为必要界限。个别预防论者立足于犯罪人，以是否符合剥夺犯罪能力的需要来评价刑罚是否具有正当性。

笔者认为，根据剥夺犯罪能力论的观点，我们同样可以找到自首从宽的合理依据。笔者认为死刑是不正当的刑罚，起码对于自首者来说不是正当的。理由如下：第一，死刑对于个别预防虽然能够发挥重要作用，但是通过执行死刑来实现个别预防的目的是不人道的，也是非正义的。第二，无期徒刑同样剥夺了犯罪人的犯罪能力。很难说对于一个被判处无期徒刑的人，我们就没有剥夺其再犯的能力。无论无期徒刑减刑到20年有期徒刑还是更短的刑期，均起到了隔离犯罪人，剥夺其犯罪能力的作用。

2、从矫正论出发，自首不应当适用死刑

矫正论基于刑罚的矫正功能，主张刑罚的目的是矫正犯罪人，将犯罪人改造成为新的人、健康的人。矫正论者认为，处理犯罪的过程不应该是用刑罚予以惩罚的过程，而应该是一种治疗犯罪人的过程，刑罚应该作为一种治疗的手段而存在。

笔者认为，根据矫正论的观点，对于死刑案件中自首的犯罪人均应当从宽处罚，不能适用死刑。从刑罚的矫正目的来看，矫正论排除了死刑适用的可能，尤其是适用死刑立即执行的可能。理由如下：第一，刑罚应当以矫正的需要为必要限度。自首者将自己置于司法机关的控制之下，已经没有再犯可能性。对于人身危险性降低的犯罪人，我们不应当再适用最严厉的刑罚，笔者认为适用超过矫正需要的刑罚，不仅不符合刑罚效益原则，而且是对人权的一种践踏。第二，对死刑案件中自首的犯罪人适用死刑，有违矫正的目的。自首的犯罪人大都具有悔罪或者悔改的动机，无论是主动还是被动投案，都应当对其改恶从善的行为进行鼓励。既然我们认为超过矫正必要限度的刑罚就不再具有正当性，那么，我们对于可以矫正的人放弃矫正更不具有正当性。

三、自首情节应当排除死刑的适用

综上所述，笔者认为，一方面，无论从自首从宽的理论根据方面，还是从刑罚的目的方面，我们都有理论根据排除对具有自首情节的犯罪人适用死刑。另一方面，基于现阶段国情和我国法律制度以及刑事政策的考量，死刑还会在一定长的时间内存在。虽然废除死刑不能一蹴而就，但是至少应当对自首者排除死刑立即执行的适用。

(一)从理论上看，自首应当排除死刑的适用

1、自首适用死刑不符合刑罚目的

第一，从报应论的角度分析，善有善报恶有恶报是人们心中最朴素的报应观念。无论是从基本的报应观念出发，还是从等价正义的观念出发，我们都应该对自首者从宽处罚，这样才能体现刑罚的公正性和报应的正义性。第二，从一般预防的角度分析，刑罚对于一般预防目的的追求不在于其刑罚的严厉性，而在于刑罚的及时性和延续性。惩罚犯罪的刑罚越是迅速、及时，就越是公正、有益。犯罪人的自首行为，使得司法机关能够迅速的行使刑罚权，让人们看到犯罪与惩罚的衔接性，更加有利于一般预防的实现。犯罪与刑罚实现之间的时间越短，犯罪与刑罚这两个概念就会在人们的心里联系得越紧密。第三，从个别预防的角度看，适用死刑彻底的消灭犯罪人，对于防止犯罪人再次犯罪能够起到绝对性作用。但是，面对自首的犯罪人，我们在其人身危险性明显降低的情况下，仍然适用最严厉的刑罚不仅违背刑罚目的，而且违背了刑罚的正义性。基于现代个别预防论中的矫正论的观念，我们更加没有对自首者适用死刑的理由。犯罪人的自首行为，让我们足够看到矫正的希望，对于一个可以矫正的人放弃矫正，不符合个别预防论的观点。

2、自首适用死刑不符合社会功利目的

一方面，对于犯罪人和被害人家属而言。对触犯死刑条款的犯罪人适用死刑，固然可以安慰被害人的家属，满足其内心复仇的私欲，但是，笔者认为，为满足被害人的要求而适用死刑，只能让人们内心复仇的私欲膨胀，不利于法律的实施和法治观念的推行。而且，基于犯罪人家属的立场而言，对自首的犯罪人仍然判处死刑，将使犯罪人的家属从心理上抗拒自首制度、抗拒法律。

另一方面，对于社会上潜逃的犯罪人来说。笔者认为，对于自首的犯罪人仍判处死刑，不利于鼓励更多的人去自首，将会造成很大的社会隐患。如果人们看到自首者并没有得到从宽处罚，作为一个正常的人、一个具有趋利避害本性的人，是不会选择自首的。隐藏的犯罪人不仅不会放弃和法律的对抗，甚至会为了生存而与法律顽抗到底。

（162）日本毛耳苔 Jubula japonica Steph.杨志平（2006）（163）爪哇毛耳苔Jubula javanica Steph.Jubula hutchinsiae（Hook.）Dumort.subsp.Javanica（Steph.）Verd. 杨志平（2006）

综上所述，笔者认为，从理论层面上讲，我们应当对死刑案件中的自首者一律适用自首从宽原则，排除死刑的适用，以实现刑罚目的和社会功利，真正体现自首从宽的价值。

(二)从实际出发，人身危险性特别大的犯罪人自首至少应当排除死刑立即执行的适用

理想与现实总是存在着一定的差距，面对自首在理论上的从宽，在现实中却不得不做出妥协。笔者认为，即使对法律规定的人身危险性和社会危害性特别大的犯罪人不适用自首从宽，但是对他们至少应当排除死刑立即执行的适用。

1、从现行法律和刑事政策来看

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定：对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意的利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。该意见表明：我国现行法律和刑事政策对于所谓的“罪刑极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大、恶意自首者”，排除自首从宽的适用，此类犯罪人即使自首也应当判处死刑。笔者认为，在法律和司法解释没有修改的前提下，我们必须遵循法律的规定和国情的需要，对所谓人身危险性特别大的犯罪人适用死刑。但是，对于自首仍然有判处死刑必要的犯罪人，我们至少应当排除死刑立即执行的适用。对自首者适用死缓既符合现行法律规定，又体现了刑罚的目的和自首从宽制度的价值。

另一方面，现阶段我国暴力犯罪现象还大量存在，对恐怖主义犯罪、黑社会性质犯罪、分裂国家犯罪等严重暴力犯罪还应该保留死刑。笔者认为，对此类犯罪保留死刑是必要的，也是正义的。但是，无论是出于人身危险性的考虑还是出于社会功利目的的考虑，我们都不得不对其自首行为作出回应。因此，对于人身危险性特别大并且具有自首情节的犯罪人，在必须适用死刑的情况上，适用死缓不失为合理合法的选择。

2、从社会层面来看

民意有时候并不是那么的理性，甚至有时候只是一些民粹主义的东西在作祟。但是，即使是不理性的民意也不可能不引起司法机关的重视，出于对民意的考虑，法官在裁量的过程中往往就放弃了自首从宽原则的适用。笔者认为，在社会主义的中国，为了在民意和司法公正之间作出平衡，对于那些所谓的人身危险性极大的犯罪人，即使要适用死刑，至少也应当排除死刑立即执行的适用。

四、结束语

对于自首的犯罪人适用从宽处罚，不仅是社会功利目的的要求，而且是刑罚目的的要求，同时也是我们业已形成的一种观念。对于自首者刑罚的裁量要综合考虑各方面的因素，同时，对于死刑案件中的自首者只有排除死刑的适用，才符合刑罚目的，才符合社会功利目的，才符合刑罚发展趋势。

注释

① 周振想.《刑罚适用论》[M].法律出版社，1990：297-299.

② 甘雨沛，何鹏.《外国刑法学》[M].北京大学出版社，1984：69.

③ 王学沛.《论新刑法对自首制度的修改》[J].法商研究,1998 (5).

④ 张明楷.《刑法学》[M].法律出版社,2003：457.

⑤ 邱兴隆.《关于惩罚的哲学》[M].法律出版社，2000：32.

⑥ 黑格尔.《法哲学原理》[M].范扬,张企泰,译.商务印书馆,1961：92，95-96，100.

⑦ 邱兴隆，许章润.《刑罚学》[M].中国政法大学出版社，1999：37-39.

⑧ 张明楷.《刑罚格言的展开》[M].北京大学出版社，2013：489.

⑨ 贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》[M].黄风,译.北京大学出版社，2008：66.

⑩ 邱兴隆.《关于惩罚的哲学》[M].法律出版社，2000：173.

[1] 贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京大学出版社，2008.

[2] 张明楷.刑罚格言的展开[M].北京大学出版社，2013.

[3] 何显兵.死缓制度研究[M].中国政法大学出版社，2013.

[4] 邱兴隆.关于惩罚的哲学[M].法律出版社，2000.

[5] 王海军.关于死刑存废的现实思考[D].中国政法大学硕士论文,2010.

[6] 黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰,译.商务印书馆,1961.

[7] 齐文远.刑法学[M].北京大学出版社,2011.

[8] 周振想.刑罚适用论[M].法律出版社，1990.

[9] 张明楷.刑法学[M].法律出版社,2003.

[10] 邱兴隆，许章润.刑罚学[M].中国政法大学出版社,1999.

ValueAnalysisofVoluntarySurrenderintheDiscretionofDeathPenalty

HUO Jun-ge

(School of Law, Southwest University of Science and Technology, Mianyang 621010, Sichuan, China)

The system of voluntary surrender plays an important role in the Chinese discretion of punishment.Surrenders lenient principle also plays a decisive role in the death penalty discretion.In order to better implement the voluntary surrender system, also to regulate the death penalty discretion, and to realize the purpose of penalty better, it is necessary for us to carry on in-depth analysis of the significance of the voluntary surrender to the discretion of the death penalty.Firstly, this paper evaluated the basis of the surrenders lenient theory，then analyzed the value of the voluntary surrender in the death penalty discretion from the perspective of the purpose of penalty.Finally, a perspective was proposed that death penalty does not apply to voluntary surrenders according to the death penalty discretion.

voluntary surrender;death penalty;value analysis

2013-10-24

霍俊阁(1990- )，男，河南开封人，硕士。研究方向： 刑事法学。

D914.1

A

1672-4860(2014)02-0084-05