论法治思维的初生——清末游洋记研究

朱俊

(重庆大学 法学院，重庆 400045)

■ 史学

论法治思维的初生
——清末游洋记研究

朱俊

(重庆大学 法学院，重庆 400045)

本文应用文明交流是在对比、思考与抉择中构建意义联结之理论，梳理游洋记关于“法治”观念与“治法”观念的斗争，以考察清末“法治观念”的初生历程，论证“法治思维”在清末初生的历史必然性，根据“法治观念”的五项标准衡量清末“法治思维”初生的内在困境，强调当下“法治思维”养成必须克服该内在难点。

法治；治法；突破；初生；游洋记

一、导言

程燎原教授在《中国法治思想的“突破”》一文中认为，法治思想在春秋战国时代的“突破”失败后，在近代有其第二次“突破”，其契机在“中国自身漫长的历史留给后人的痛苦教训”、“西洋文化与制度的刺激与冲击”中[1]，但这一过程究竟怎样，则没有很清晰的呈现出来。本文认为，中国法治思想的近代“突破”即是“法治思维”在中国的初生及其成长，呈现的是从传统“治法型法治”到“政体型法治”的“突破”过程①，它表明国人寻求此类“突破”的历史必然性，也呈现国人“法治思维”养成的内在难点何在，这为当下论证十八大报告关于“法治思维”提供了强有力的史学证据，也为当下克服“法治思维”养成的内在难点提供某些历史经验。

而中国法治思想的近代“突破”，一如“民权与其他的近代性话语和实践”，由现代化理论范式予以解释，通常有美国的费正清学派、柯文的“中国中心观”与王人博的“物镜-联想-记忆”等，强调这些近代性语词的实践或受西洋影响，或为中国内部思想的突破，或为中国在西洋影响下的创造性突破②。但这些解释范式的解释力则需进一步论证。因而，本文基于近代历史的特殊性，试图跳出此类解释范式而从中西文明的交汇入手，寻求其他解释的可能。

中西文明交汇在近代，乃是文明的特殊交流，即西洋文明的单向输入，由西人与国人共同呈现，与文明交流双向的正常形态有所不同。但这实质上仍是在强调文明双方的理解，即在对比、思考与抉择中建构文明双方的意义联结。它有三种形式，即建立在翻译上的理解，建立在阅读上的理解，兼具翻译与阅读的“行游式”理解③。因而，近代中国法治思想的“突破”即在或国人、西人翻译中，或国人的阅读中，或国人的行游中出现。

在有关中西文明交汇的史料中，通常有西人在华的翻译、国人在华的编译以及国人游历西洋的游洋记——“行游式”理解的载体——三种④。它们都能在某种程度上论证中国法治思想的近代“突破”，从翻译角度的研究，为刘禾等人呈现；从阅读方面的研究，则为王人博等人的研究所呈现；而关于行游方面的研究，则未曾有见。因此，本文试图从行游方面入手，分三个阶段（即洋务运动时期、戊戌维新时期、新政时期）考察近代中国法治思想的“突破”历程，论证法治“突破”（即法治思维形成）的必然性与法治思维养成的内在难点何在。

二、清末“法治思维”初生的历程

将清末划分为三个历史时期，乃是为更好的把握“法治思维”形成的几个关键节点：在洋务运动时期，国人正式承认西洋在技术等方面强于中国⑤，在向西洋学习的过程中，西洋法政资讯开始全面进入国人视野，“法治思维”于此时孕育；而经历中法战争的“不败而败”以及甲午中日战争的惨败，国人反思洋务运动的主张，并在中日之间进行比较，“法治思维”在此时胎动；戊戌政变之后的庚子之变，迫使清王朝的最高统治阶层同意政治改革，而日俄战争中日本的胜利，更是为中国新政指明方向，“法治思维”在此时初生。需要强调的是，这一“法治思维”的初生乃是一种总体趋势，并非表明游洋记的所有作者均强调法治，而是指“法治思维”在游洋记的历史中逐渐生成，即从“治法型法治”向“政体型法治”迈进的总体历史趋势中，在中国“知识分子”中出现一群拥有“法治思维”的人。

（一）洋务运动时期：“法治思维”的孕育

1、挣扎在“治法”思维中的法治观念——游西洋记研究

中国自有其“法治”观念，但这一观念是放在“政道”（“治道”）、“治法”、“治术”以及“治人”与“治法”等范畴下展开，与西洋法治具有完全不同的内涵⑥，程燎原教授将其称为“治法型法治”或“治法观念”。如果从商鞅难题“法之不行自上犯之”以及“使法必行之法”无法找到的困境看，中国的“法治”不寻求自身突破就无法解决这一难题，因为它始终困在“人治”这一范畴内⑦。西洋“法治”则强调其与“人治”的对立而获得了独立的价值，是为“政体型法治”或“法治观念”。那么，在这种中西二元的格局中，游西洋记将如何理解西洋法治呢？

在“法治”问题上，刘锡鸿认为，“英之制刑虽宽，政令则甚严。凡其民小有忿争，或动止稍不如法，则巡捕弋获之，致诸其长而诘禁焉，故其设狱特多”[2]122。正面理解，是说英国人刻板执行法律；但反过来理解，刘锡鸿在这里实际上是纠结于英国法的执行没有像中国一样强调“人情”⑧，他是将中国的“治法”观念等同于英国的法治。正因此，马格理在与其讨论中国人在国内为何不守法时，将之与英国法比较，强调“中国法密而不果行，行之亦不一致，故人多幸免心”，即“中国待官吏宽，有罪未必皆获谴，获谴未必终废弃，故敢于干冒典刑，以为民倡，民视其所为，不服于心，遂藐官并以藐法”；且“中国官各有界限，百姓非所管辖，虽目睹其恶，亦隐忍以避嫌，故官势孤，而耳目难遍”；并非刘锡鸿所谓的“驭众难于驭寡也”；中国目前的要务是“整饬法度，使之必行，然后可及船炮。法度修明，人自敬畏，不生觊觎心”，否则可能“台高而薄”，浪费钱财；刘锡鸿听罢，无言以对，而只能“漠然久之”[2]64-65。在这里，马格理从法治观念出发，认为中国法律因其管辖上的多头而导致管辖盲区与责任规避出现，法律执行明显不力，而这导致法律权威的丧失，官民都能在此中选择“机会主义”的做法；而刘锡鸿对此的解释“驭众难于驭寡”，则显然是治法观念的呈现；两种观念在“法之不行”这一问题的思考中碰撞，从法律自身出发的认识明显比从人的视角出发的判断更为符合问题的逻辑，因而刘锡鸿无言以对。这是治法思维与法治思维的碰撞，法治思维的优势在此凸显出来。其实，并非只有刘锡鸿从治法视角看西洋法治，张德彝也是。他从政治的角度解释英国的法治传统，因为“地方官好名不好利，不以威吓愚民”，所以“民不畏官而敬官，不畏例而尊例”[2]508。这从政治立场解读，乃是国人“治法思维”的一贯方式⑨。

当然，也有人尝试突破治法思维而向法治思维迈进。在法律的认识上，郭嵩焘见识西洋“法治”越是深入，越是发现其与中国治法的差异。他说，“圣人之治民以德，德有盛衰，天下随之以治乱。德者，专于己者也，故其责天下常宽。西洋治民以法。法者，人己兼治者也，故推其法以绳之诸国，其责望常迫。其法日修，即中国之受患亦日棘，殆将有穷于自立之势矣。中国圣人之教道，足于己而无责于人。即尼山诲人不倦，不过曰‘往者不追，来者不拒’而己”[3]。他发现，中国是为德治（治法），其盛衰、治乱的根由在帝王一身，其内在性致使责任性强调得过于宽泛；而西洋为法治，强调法律的正义与平等，故其对责任性的要求更为迫切；因而将这德治与法治对比，那法治有明显的优势；然而，中国圣教自身并没有法治的内容。这是一方面，而另一方面则是郭嵩焘在此表明，法律在中国政制中不过是帝王统治术的工具而已，因为一国盛衰、治乱都系仅于帝王，其他因素就都只能是其手段；而对西洋来说，法律所代表的平等、正义是为法律的价值，其内在理念成为人追求的目标。即是说，郭嵩焘在此认为，法律在中国乃为工具理性，在西洋乃是价值理性的存在。

然而，郭嵩焘的认识仅是他一个人的水平，并不能代表整个时代的知识群体，将之与其继任者曾纪泽——作为洋务派的中坚力量——比较，曾纪泽对“法治”的思考明显回落。曾纪泽在游洋记中讨论西洋警察法时发现，“知中国之所谓兵者，仅如西洋巡捕之职役耳。其所以异者，中国之兵隶于官，与西洋之兵同，而西洋之巡捕则隶于民也。兵隶于官，则兵民之气不通，故往往有用兵以禁暴诘奸，而百姓藏奸匿盗以掣兵与官之肘者。巡捕隶于民，百姓纠众集资，以养巡捕，以靖闾阎。……是故法纪者，国家之所以治百姓也。法纪之行与不行，其关键仍在百姓，而不在国家”[4]。他是说，法律是国家治理百姓的，如果百姓对法律支持，那法律自然运行得良好。这并没有错，但问题是，他将西洋的法治观念嫁接到中国的治法观念上了。实际上，西洋法律之所以能运行良好，是因为西洋的政体将国家权力进行了制衡性配置，而后通过选举赋予其合法性，法律因其合法性与至上性而能良好运行。

认识西洋法治理念，游洋记并不仅及于思维方式、法律理念的摩擦，更为重要的是，他们对保障法治的司法独立制度也有观察。刘锡鸿看到英国司法独立的状况，“刑司以其律例，与国君抗衡。其尊崇均若特席，非老死不易其人”[2]85。他在这里较为精准的抓住了司法独立的实质，即独立之司法权能形成对行政权的制衡而非掣肘。张德彝《四述奇》、张荫恒也表示赞同。而邹代钧则总结到，“以泰西通例，国王有罪，刑官得而治之。刑官非国王所得而臣也”[5]。他们在此显然认识到司法独立的两个方面，即司法权作为最高权力的一部分与其他权力乃是并立之关系，且其身份独立需要制度上的保障。而张德彝《五述奇》则进一步表明，“凡掌理刑名之官与地方政治之官，分为两途，截然不同……民间词讼及罪犯定刑，概由按察司主政”，且“按察司一官，体制甚尊，上无统属，虽君主亦不得掣其权”，“如地方官与民间公举之员意见不合，互相讦讼者，上达于省官，亦有专理官民互讦之按察司断其曲直。其他概不与闻”，并“各按察司皆经考取而后授职。其俸薪按照当差年限逐渐加增。国家不能褫革之权，亦不能调任别部。如按察司被人控告，应候别员审理，或留或革，一从公断”[6]。他在这里认为，司法独立实际上还包括司法事务的独立、法官资质的保障等。

2、黄遵宪的法治观——游东洋记研究

黄仁宇认为，法治即是数字化管理方式。那么，关注到某种类型的数字化管理，即摸到了法治的大门。黄遵宪注意到日本有完整的统计制度，“统计表者，户口、赋税、学校、刑法等事，皆如史家之表，月稽而岁考之，知其多寡，即知其得失。西人推原事始，谓始于《禹贡》。余考其法，乃史公所见周谱之法也。《日本国志·职官志》：“……凡国中之土地、户口、农业、工作、商务、船舶、财政、兵力、刑法、文教，督令司职者详查其事，确稽其数，编次为表，上之本院，本院统而编之。……使览者瞭然于国力之盛衰、政治之得失。俾枢府诸臣，得握其要而施治焉。”[7]639-640。在黄遵宪理解，日本通过统计制度实现了对国家信息的全面掌握，从而有针对性的进行治理。

事实上，黄遵宪不仅注意到日本的数字化管理模式，还在关于“权限”的思考中领悟到了法治概念的核心内涵，即“余闻泰西人好论‘权限’二字，今读西人法律诸书，见其反复推阐，亦不外所谓权限者。人无论尊卑、事无论大小，悉予之权，以使之无抑；复立之限，以使之无纵。胥全国上下，同受治于法律之中。举所谓正名定分、息争弭患，一以法行之。余观欧美大小诸国，无论君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治国而已矣。……此固古先哲王之所不及料，抑亦后世法家之所不能知者矣”[7]633。他在此超越治法观念，在强调“法律之中”人人平等之时与西洋法治观念“契合”。但这种契合并非是“西化”的表现，从其“此固古先哲王之所不及料，抑亦后世法家之所不能知者”来看，这是对传统思想的由外而内超越，是对法治观念信服基础上的“新化”而已。因为西洋法治强调的是法律面前人人平等，关注的是在立法、司法等方面的平等；而黄遵宪则更多的是强调“同受治于法律之中”的平等。

此外，黄遵宪还注意到日本司法的情况，即“日本府县署不理刑案，居民口角细故，均由裁判所到决。其与外人交涉小事，亦由裁判所会判”[7]324。但这一记录只表明日本刑事案件的管辖，并不涉及司法独立的任何内涵。事实上，日本司法独立第一案乃是1891年警察津田三藏刺杀俄罗斯皇太子尼古拉未遂案⑩，在时间上仅有黄庆澄可能知晓此案，但他却没有任何关于此案的记录。

（二）戊戌维新时期：“法治思维”的胎动

游洋记在法治观的解读方面有重大进展。首先，张德彝关注到“善与法”即习惯与法律的关系。他认为，“中国国家取民有制，一视同仁，政至善也。乃体恤民情，而知恩者鲜，相沿已久，易辙殊难。故一收铺税，而众商罢市；一收房税，而民谤沸腾。外国赋税烦兴，多方搜索，而民不意味苦。盖历遵成宪，视为固然。孟子曰，徒善不足以为政，徒法不能自行。其信然欤”[8]。抛开张德彝对西洋税制本身的看法，就法律与习惯关系这一法理学的基本问题来看，他在此强调习惯养成对于法律制定以及法律执行的重要性，也表明他认识到法律在制度性方面优越于习惯，即善政必须要有法律的支持，是对传统孟子善法结合观念（治法观）的某种突破。

其次，宋育仁在肯定西人权利必争的作风时，表明了他对权利与责任的认识，从“欧人于干涉权利者，毫末不让，而有服善之公。由其法密，剖析毫芒。两人交涉，各有律师相持，以争止争。虽欲矫为不服而无所遁。视型仁讲让之风，固卑无高瞻，然今中国教驰俗弊以争为己，而以让责人，反不如彼之毫末必争，是非必辨也”[9]393。这一段文字看，宋育仁认可法律对权利归属的“定分止争”功能，即通过法律斗争而赢得权利与公正，在“教驰俗弊”之时更能养成“服善之公”。

再次，宋育仁注意到英国“依法治国”的情形，即“臣民有罪当按治法，令有缺当建革交涉，有事当举措度支，有绌当征科官司，有考当黜陟，皆□之于法院议之”[10]。他在此并没有创造新词，而是沿用旧词“治法”之类，但其所描述的英国国家治理模式，则是议会主权的法治国图景，并没因旧词而有违和感。这表明他抓住了现象的关键。

最后，宋育仁特别注意到法律人共同体对于法治的重要性。在他看来，“听讼与执讼者，一出于学校，譬若一师所传，是非同异，不甚相远，有繁难争执，疑而后决”，确实能给当事人带来法律上的公正；且在这种律师推动法律运作的过程中还能推动法律的发展，即“会同学院、学会，关于刑部，修改律例”。正是在此意义上，律师作为法律人共同体的核心就显得非常重要，但国人将之译为“讼者”，“一字之蒙，遂无从推考其国内之治法，失之远矣”。因而，他主张中国也当实行这一制度，即“主听讼者，律士也；佐听讼者，律士也；代两造执讼者，亦律士也。又有公断人助之，参决然否，故情无不通，而案无遁饰，无沉冤之狱”；至于说“中国酷吏贪职枉法、刑名幕友救官不救民固”，是“律士唆讼舞文，积弊亦深。然事多败露，则其人在学校、学会之望顿损，碍于宦达。故律士之能者每不为，其次者为之而无害国纪”[9]352。即是说，宋育仁主张在引进西洋司法体系时，须注重培养法律人共同体，以此共同体推动法律发展以及法治实现，避免“讼棍”陋习。

（三）新政时期：“法治思维”的初生

1、法治观的突破性进展——游西洋记研究

游洋记对法治的关注，体现在两个方面，一是法律治理的实例观察与思考，二是法治优于德治的论述，三是对司法独立的特别关注。

在法律治理的实例方面，《八述奇》记载了英国伦敦警察将一擅自向国王进呈作品的作家逮捕，然因没有法律依据而不能“惩治”，乃释放了该作家○11。金绍城则看到英国法院对女权运动游行过火行为的处理，“投石击下议院，并聚众殴辱巡警，拏获百五十人，分起审讯。以人数太多，凡阻隔行路者，一概释放”，而对于其他在场投石、殴打者则依警方掌握之证据——“（1）以石击巡警且批其颊，取得一石一手套以为证据。……（9）以铁秤锤击玻璃窗，警巡取得四枚以为证”而分别审理。因而在此次行动中，“纠众凡数百人，被拿获者百有五十，皆到堂询问。被拘禁者，仅十余人。余均释放”。在他理解中，英国当局如此处理，乃是源于此次游行是为“争选举选权，乃政治上之犯罪，且多系大族女子之尤学问者，而英国正当新旧两派角立，亦尚未得妥善调处之法。故对于此案，政府特别从宽发落”[11]42-43。显然，英国法院对案件的处理乃是“以事实为依据，以法律为准绳”，并非如金绍城理解是从政治的角度办理已进司法程序的案件。而金绍城有如此看法，乃因法治作为一种对案件乃至于政治事件的处理方式，他很陌生，即是说，金绍城并没有理解法治，他还困在治法之中。

在法治优于德治方面，端方有论及。对传统中国而言，天子临朝“中外奏章悉仰亲裁，与以批答而使有司执行”[12]93，天子是治理的中心，其治理却依赖于上奏、执行人的能力与德行，因而对天子而言，“选用官吏宁舍通于法律命令者，而取有道德能文章之士以登进之”，因为这可“化民成俗而得善良之处分方法”，这是典型的道德行政主义（法治），端方如是总结。而西国则“行政官吏一一据法律命令而行，无论如何善事，苟法律命令未有明文，则不得为之，其法律命令之所定者，揆于事理亦当为之”，这是典型的法令行政主义（法治）。两种治理模式完全不同，端方强调，以结果论，“孰宜于今日，不辨自明”，那中国自当改良而向法令行政主义发展。事实上，法治在国家治理上有比德治更优异的地方：其一，“君主独裁之行政”是以君主及其臣僚的心性为标准，善恶在两可之间；而法治或立宪政体的行政则必以“法律命令所定国家与人民间权利义务之标准，其可与者与之，可取者取之”；且法治虽“非以道德心为标准”，但其实合于“最高尚之道德主义”，因为立宪政体的目的即是“人世最大之道德事业”，且有法律保障其实现，而德治却在两可之间无法保障这一道德事业的实现。其二，立宪的精要在“明辅弼臣僚之责任及使臣民在国会得言其所愿”，因而责任大臣与议员以此为宗旨而行事，对于“每事之处分，悉令陈白，亦为不便，故必立一确定之准则，他日苟非必须变更，则永无变更者，使表其赞同之意，而后可以为常，所谓依于法律为行政之必要”，即其据经验而行政，比德治依善良方法而实行更为可靠，即便泥于法令使一二“特别之处有戾人情背德义”，却成全了全体之美善。其三，法治之行政有单简敏速之效力，因为它办事不以个人意见而以法令为依据。其四，法治中的有司之责任既简，则其监督甚易。其五，法治下的有司无行私枉法之事。其六，法治使人民有周知处分之利。其七，法治也留有官吏的自由裁量权，在适用法令之时，“劳心性以行善政之范围”，充分发挥了官吏的能动性○12。

关于司法独立，金绍城注意到它对中国收回领事裁判权的影响：首先是“监狱之事与司法相关联。司法不能独立，即监狱之改良不能期于完善”；其次是“我国之有领事裁判，实为司法独立之阻力，即于改良监狱不能无影响”；但英国对中国收回领事裁判权却是要求中国首先“改良刑法、监狱”。在金绍城这里存在一个死循环，要收回领事裁判权需监狱改良，而这又受到司法独立的影响；而司法独立又受到领事裁判权的影响；但他似乎并没有注意到这个问题。而《八述奇》则有观察到英国法院审理兵部违法侵占他人专利权的案例，“经大法官判，谓其法无论何人所创，用在是人呈送兵部之后，即为违理云”。这是一则行政案例，张德彝认为，法官是“秉公处，虽国王亦无权谴责”[13]，他把握了英国法治的特质。而载泽从埃喜来处了解到，在英国，裁判官的职责就是“遵守法律，保护个人”；而司法独立即强调法官“终身其事，非两议院弹劾，不得黜退”，因为其独立而不受政府节制与无形隐力的影响秉公办事，才能国人所信服，也才能保卫庶民不为大臣、勋贵、官吏所强迫、抑制。

但这些都非司法独立的直接研究，而《考察各国司法制度报告书》、严复的观点更是有关司法独立的真知灼见。严复认为：“中国司法前途欲求独立，不当从道德上分其人之善恶，先当从法律上论其事之曲直，今之为裁判官，有专以钩拒为能事，深文周内曲直，可以上下其手，而不察情理之平，裁判官之资格焉能养成乎？”[11]1他强调司法独立的第一要义在于法官对法律而非道德、情理之类的遵从。端方则认为司法独立有其理由，一是“出于立宪政体之目的”，即臣民生活之发达，而“裁判公民即为发达此之第一要件”，因为它是臣民发达生活既成的保障，使之不减退的关键，它区别于其他行政保护臣民生活发达之未成方面。二是在于“适用法律命令之式”的独特性，即行政在于依大纲而因时、因地制宜，而司法裁判则讲求在适用法律之时“不容酌商”。端方是从行政与司法的差异角度强调两者的区分，是在区分意义上强调司法的独立性。这有其意义所在，以当下的知识看，这并没有把握司法独立的精要，即防止行政等因素的干涉。虽端方还介绍了司法独立的制度设计，诸如法官终身制，且禁“兼理他项行政事务”，非依法不得“命之免官、转官、休职、转任及加以惩戒之事”等[12]99,104。而徐世英与徐谦也从司法与行政的不同特质入手，认为“司法独立之精义，在以法律保障人民，法律以确定为宗，而政治则则贵敏活，此司法与行政之所异其趣也”；而另一方面，司法人员亦是国家“官吏之一面，网维相系要，不能无行政之方于斯而谋其统一，而又不使受他部行政之干涉，则不能不划分司法行政于普通行政之外，而以法部总其成，而为之障”。在他们看来，所谓的司法独立的运作，乃是“司法行政之上奏权，惟法部有之，凡死罪案件之施行，在欧美各国，无论有无法部，莫不由司法大臣具奏，其余案件则无庸具奏，即照判决施行，一以见人命之重，一以省文牍之繁”，且其经费“皆由法部预算，经议会认可后，即径由国库发给，其司法上收入之款，则皆存之国库，但收支两不相涉，无论是否可资补助，司法经费要必取给于度支，此项经费以司法官之俸给居多数，至法庭建筑费，尤必宽筹”。因而，他们强调，清政府司法改革的要点有四，即“欲保护人民权利，则必规定登记法；欲减少罪犯来源，则必设感化院；欲养成司法及监狱人才，则必设法律及监狱学堂；欲考求司法成绩，则必从事统计报告，苟提倡而实行之，庶几日起有功耳”[14]。在此，徐谦与徐世英对司法独立的认知，乃是建立于司法行政之上，仍未能脱离行政的范畴而在法律的独立运作理念上理解司法独立。但相比传统司法受制于行政，司法行政的相对对立仍是一大进展。

2、试图摆脱“治法”思维的法治观念——游东洋记研究

但涛在日本游记中对法律的重新界定，表明法律突破工具性价值的某种可能，他说，“商鞅霸秦国，周旦致太平，仁义与礼乐，非法孰与评，百官与庶事，非法孰与程，强者不能辞，勇者不能争，眚微固当惩，善小有必旌，吾闻诸葛公，为治尚姓名”[15]46。在该诗中，但涛将商鞅奠定秦国霸主基础，尤其是周公治理西周太平盛世归根于法律，且将百官与庶事等都放在法律下来探讨，赋予法律国家治理不可或缺的地位，这意味着它并非可有可无，法律对国家治理有着无可替代的作用。虽未言明法律至上的地位，但毕竟有摆脱“治法”观念中法律仅是一治理工具的尴尬地位。实际上，但涛在界定“法术”一词时，即有新解。他认为，术“藏于内，随务应变”，而所谓操术者，乃是“判官所操以决事”，今日法律多“以斟酌之权，委之判官”即是此意。这与韩非所谓“术”乃帝王心术有着重大差别。而“法”是“设于外，适时驭人”，其“因时势之推移范围，民志其曰适时者，日本维新前之法律不能适今日文明之人士，法无尽善尽美之域，以适为得耳。孰为适孰不适，一以世论之趋衢为准，其曰御人者，法为人而设，非为物而设，如虎食人，为警吏铳毙，此不过为公安起见，不可谓处虎以杀人罪”。法在此有脱离传统界定的可能，虽但涛强调这是“先儒片言皆有精义”[15]55，但这与传统已有区别。

正是与传统法观念有所区别，才有对公法、私法、国际法与国内法等界分。振贝子即理解“私法是百姓跟百姓用的”，而公法是“政府跟百姓用的”，它的宗旨是“在拿主权，主权里面，有四椿顶要紧的，是独立不羁，完全无缺，至尊无上，独一无二”[16]。而刘桪则直接点明，“私法不立，个人与个人之交涉无法律以持，其后必致秩叙紊乱，社会无由进化，日本明治十五年以前，民法尚未确定，不但国内个人之交涉无所遵循，旅居西人动多掣障，自颁布民法后，改定条约，外人始就我范围”[15]，他的重点在私法修改对收回治外法权同公法一样重要，这表明其对私法的理解脱离了传统刑法思维。他们对公法与私法的区分表明，游洋记对法律的认识既超越了传统，又未陷入公法至上的陷阱。

他们对传统的超越，还可从赵詠清对西洋法学知识的了解展现。赵詠清对公法与私法，成文法与不成文法等学术用语有概念上的界定。如“公法者，关于国家及一部行动之资格之法律，国家之组织与国之关系及国与人民之关系，由法律而规定之”，而所谓私法“由本国人民与外国人民同一资格之关系，或一部分之间，如亲族相绩之关系，外国人与本国人结婚及契约之类”[15]280-281。更为关键的是，赵詠清知晓西洋法律之学“发生于希腊，研究于罗马”，而现代法学起源于意大利“波罗那”大学，“鸟司氏始创法律一门，是为法学中兴之点”，十六世纪法律在欧美法等国法学家的努力下发展迅速，其“虽学派各异，而研究原理则一”。他对西洋法律思想史有着明确的理解，且对其研究对象、法学学派、法律与道德、法律与历史、法律与经济等阐述了他所熟知的西洋法学观点○13。但从另一方面看，赵詠清实际上对法学的理解仍受儒学深刻的影响。在法律与道德的讨论中，他谈到，“此讲义颇合圣经，足征天理人情国法，普土皆同，除伦理外，固不可执一而论断”；在讨论法律与历史关系时认为，“法律之繁简，固由时世为之，而道德者古今不易者也……所望修律者，仍于道德上观察之，则取舍有标准”[15]279-280。很明显，他始终在强调道德对于法律的优先性，且这一道德乃是以儒学为核心的传统道德观念，并没有迹象表明这一道德发生着巨大变迁。而这意味着，赵詠清对法律的理解还未完全脱离传统思维。

实际上，游洋记对日人、西人之于法律或法学的介绍乃是现代的，而其理解则有很深的传统遗痕。舒鸿仪介绍在日本的上课笔记即是现代的，他记录了日本教员对国际法的界定，“国际法者，国与国交际所生之法也。无古今，无文野。凡成一国家者，皆罕有国际法之性质。不过因交通不交通，成发明不发明之现象耳……国际法为东西各国性质上所固有，而其大发明则在欧西各国，支那日本乃因西势东渐始讲求耳”[15]215，完全现代化的认识。而赵詠清亦是如此，其关于法学、法学学派等的界定，完全据讲义而来，而其理解则渗透了儒学的思维。一如但涛对那些法学术语的界定。而这一切都表明，一方面是他们对西洋学说的接受与解读，另一方面则是他们对传统的现代接榫，他们在传统与现代、中国与日本（西洋）之间寻求某种深入的沟通。当然，所呈现出的景象是，在此沟通之中，他们可能有某种将中国传统置于主体地位的意味。

然而，换一种思路，这也意味着这里时刻都有某种“突破”的可能。雷廷寿在谈到为何要介绍日本警察的权限时有发表他对权限的理解，即“夫天下事之所以不治者，皆权限不清，阶之厉也。上焉者，揽权以自恣；下焉者，亦乐得以悠游，务使坐视成败而不动于其心，以故百事废弛，不得不出于粉饰，以涂人耳目，若定其权限，严其考成，人之欲善，谁不如我”[15]260。在提出严格界定权限的那一刻，法治即呼之欲出了。

正如上文所言，收回治外法权乃是晚清立宪修法的重要原因之一，而司法独立则是其重要内容。胡玉缙了解到，日本司法权“恒属于天皇之统治权”[17]29-86，其宪法第五十七条规定之。而楼藜然对日本权力结构的理解中，三权分立乃是立宪国的特质，日本虽立宪而取“大权统一主义，无不操于神圣之天皇，故司法官无过于天皇”，但从实际来看，天皇以下则是三权分立，所谓掌握司法权之人“不必定为行使司法权之人”，因而裁判所乃是代表天皇实行司法权之机关。其司法独立是“法以外无所谓权势，更无所谓情面，意为轻重曲为出入无有”[18]418-421。段献增则认为，司法独立乃是“裁判贵能独立，而实有其权，上不受制于天王，中无所扰于大臣，自己亦不敢受贿徇私，虽司法省长官，管理法政，然只有督率之柄，而无干预之理”，因为“天下事惟公足以服人，今与众定之，即与众守而行之，微特百姓不敢犯，虽外人亦俯首入我范围，若仍蹈故常，沿而不改，则他人以为野蛮，不归统驭，外不受治，其何能国？”[15]89刘瑞玲、王仪通也是此意，即“若司法官同此性质，意有瞻顾，断难保裁判之公平”[19]，而刘瑞玲则强调司法行政合一，是“耳目难周，事多不治”[15]117，并没有从司法公正的角度理解。但胡玉缙从司法公正的立场反思中国司法行政合一的现象，他认为“中国治原主于州县，而所辖或二三百里，或七八百里，以刑钱一切之事丛集于一身，虽有皋陶之贤，其于讼狱恐亦难明允”[17]79-86，因而他主张地方实行司法独立，但中央能否司法独立则未涉及。

谈司法独立，关键问题在行政权能否得到控制而不对司法造成不当影响。正如段献增所言，立宪国的重点在立法，但关键在法治，“立一法经上下院议员论定，国民认可，不特民不得犯，即君亦当遵守，惟其公也”[15]89。而楼藜然也强调，日本司法独立的重点在“地方官吏有违法及侵权者，皆准人民赴地方裁判所控诉，如不申理，得遞级上控之”[18]418-421。日本设有专门的行政裁判所，即“耑为行政机关及违法侵害私权之诉讼，诉原均可判”。这是行政的有效监督，它“使人民对于行政有不洽舆情之主动者，可为诉讼，务使下情上达，防官吏之舞弊”。虽然，赵詠清在笔记中谈到，各国对行政诉讼的管辖，“皆离司法权而独立”[15]282，但作为更广义的司法权独立来理解，行政诉讼对于司法独立有着翻天覆地的影响。

三、结论：破立之间的清末“法治思维”

正是新政时期立宪与修律的呼声、动作与争论，意味着在中国产生了一群具有“法治思维”的知识分子，即“法治思维”在中国初生。当然，它仅是初生，是在与“治法观念”的斗争中产生，且还需在斗争中逐渐强大自身——直至今日仍须与“治法观念”做殊死斗争，十八大报告关于养成“法治思维”的内容不过是冲锋的号角，并非意味着它在中国是最终生成。按程燎原教授的说法，初生的法治仍需以法治的方式向法治发展○14。

本文通过对游洋记关于“法治思维”初生历程的观察，只是“法治思维”在中国初生的一个侧面，论述“法治思维”初生的必然性与困境所在。在此历程中，国人在西洋的游历与考察，是背负着中国传统文化的行囊，带着中国当如何发展的问题意识，在那里对比、思考与抉择，建构中西文明之间的意义联结，单向吸收西洋文明的精华而寻求自身的内在“突破”。他们用中国的眼光在看西洋的法治与中国的治法，在国家治理等方面比较两者的差异，进而思考着两者的优劣，如刘锡鸿与马格理关于中国人守法问题的争论，郭嵩焘关于德治与法治的思考，曾纪泽之于中西“警察”的思考，黄遵宪关于日本法律之下人人平等的关注，宋育仁之于权利以及法律人共同体的思考，金绍城、严复、但涛、赵詠清、端方、载振、载泽等人在中国治法与西洋法治进行优劣比较与思考，以为中国未来的发展提供决策的建议或决定。他们对西洋法治并非是全盘接受，对中国治法也并非一味批判，而是在两者之间做效用性的对比，根据中国的具体国情在做某种“华化”与“新化”，即中国式法治的理解与建构，他们是中国“法治思维”初生的主导者。在此意义上，王人博教授的解释范式强调在近代场域中关注中国的主体性，有其合理性。

而“法治思维”在中国的初生，是“破”治法思维在中国的主导而“立”法治思维在中国的初现，从程燎原教授关于治法与法治的五项区分看○15：（一）在法律是否作为一治国工具方面，但涛将周公治下的西周太平盛世归结于法律，百官与庶事均当在法律下探讨的认识，是在提升法律在国家治理中的地位；又从司法与行政的区分以及行政法院的设立看，法律在试图超越工具论而成就治理政府的工具。（二）在法治能否与人治结合方面，金绍城从政治的角度看英国司法，赵詠清在道德下理解法律，曾纪泽纠结于人治与法治上看，这里没有“突破”；但从张德彝从政治角度转向法律对于“善政”的优越性角度看法律，宋育仁从法律人共同体角度看法治，郭嵩焘与端方从德治与法治的对立思考，以及严复坚持法治的第一义在法官遵从法律而非道德上看，法治在突破“治法”的藩篱。（三）在追求目标方面，黄遵宪强调同受治于“法律之下”的人人平等是对平等的不完全理解，这更多的是对秩序的渴望；宋育仁关于权利定分止争的强调也并非是正义的思考，其关于“讼者”误译为律师的批评也未见对正义的肯定；从端方等人的思考上看，初生的“法治思维”追求目标并未“突破”了秩序的范畴。（四）在“使法必行之法”方面，刘锡鸿与马格理关于国人守法问题的争论表明，刘锡鸿并未将视线放在宪法上面；而曾纪泽关于法律运行在百姓而不在国家的认识，也未将宪法视为“使法必行之法”；宪政考察关注的是内平弭乱而外安列强○16，并没有关注到以宪法为核心的宪政体制确保着法律必然运行的思考。（五）在法治是否为宪政民主政体的特性、精神与原则方面，从（四）以及法官、法院权力的认识上看，初生的“法治思维”并没有透露出这一层意思。其对司法独立的认识，更多的是在行政与司法的区分上，因而有强调地方上的司法独立与其制度保障，对权力分立制衡没有更多的讨论，即便对英国法官不受国王制约的认识也仅是点到即止，对行政干涉司法没有明确性的认识，因而对法律内在追求正义没有完整的把握。

清末“法治思维”在法治观念的五项标准上只有第二项勉强合格，而其他则仍有不少的障碍存在，故而它只是“初生”，仍很脆弱，仍须在历史的进程中与“治法”迷思抗争。从其与法治观念五项标准的比对上看，“法治思维”养成的内在难点即在此，它需巩固法治对立于人治的观念，需将法律作为治理政府的工具理念化，需在追求秩序之时强调正义、人权等具有同等价值，需认识到宪法所建构的民主政体乃是“使法必行之法”的关键，且需将法治作为立宪政体的特性、精神与原则。初生的“法治思维”只有在这五个方面都占据绝对优势时，中国的法治才算真正走上轨道。

事实上，从十八大报告关于养成法治思维的号召看，中国的法治思维并未真正养成。但该号召本身却说明着中共已然将法律视为治国的基本理念，使之成为治国国家的工具，而非国家治理的工具。其次，从山西、浙江颁布的法治地方建设实施纲要关于德治的主张看○17，中共内部仍有主张法治与人治结合的声音，亦说明法治思维仍有可能陷入“治法”的迷思之中[20]。复次，从十八大关于维稳声音的变奏看，法治思维的目标已从秩序转向秩序与正义等价值。最后，就2013年夏关于宪政的争论○18看，宪法乃是“使法必行之法”的共识仍未确立，那法治是宪政民主政体的特性、精神与原则也就无从谈起。因此，当下的“法治”实质上仍在与“治法”思维斗争。正是看到且预见到如此的境况，十八大报告才有“养成法治思维”的号召，它需要时间来“养”才能“成”[21]，既需突破，又需巩固，从清末至今的百余年中，它一直在路上。

[注 释]

① 有关“治法型法治”与“政体型法治”的界定，参考程燎原教授的论文“中国法治政体的始创——辛亥政治革命的法治论剖析与省思”，载于《法学研究》，2011年第五期。

② 参见王人博教授的论文“民权词义考”，载于《中国近代宪政史上的关键词》，法律出版社2009年版。

③ 行游乃是郭少棠教授在其专著《旅行：跨文化想像》中对旅行的三种区分之一，与旅游、神游不同的旅行，强调旅行者在异地长期生活而感受另一种文明。

④ 游洋记主要是用于描述中国人游历外洋国（包括欧洲、美洲和日本）后所呈现出来的文字记录。朱維铮用“使西记”来概括出使西洋的外交官的日记和笔记，陈左高用“星轺日记”来概括所有的游历西洋之日记，而尹德翔则区分了使西日记、考察游记与私人游记的提法（使西日记是出使西洋国家的外交官所作的日记，考察游记则主要是清廷及其地方官衙派员前往西洋国家考察而作的游记，私人游记则是因私到西洋旅居、旅游所作的游记。）但就本文所采用的材料看，这些提法都未能很好的予以概括，故而不得不另造新词“游洋记”以概括之。而之所以是“洋”而非“西”，乃是因为清末中国人所认识之外国均称之为“洋国”，所认识之外国人均称之为“洋人”，故而对于研究清末的文字来讲，用“洋”比之用“西”更为确切。

⑤ 详情参见邹小站著《西学东渐：迎拒与选择》的第三章（四川人民出版社2008年版）。

⑥ 详见程燎原教授的考证“先秦‘法治’概念再释”，载于《政法论坛》，2011年第2期；“古代汉语典籍中的“法治”语词略考”，载于《学海》，2009年第1期。

⑦ 详见程燎原教授的论文“中国法治政体的始创——辛亥政治革命的法治论剖析与省思”，载于《法学研究》，2011年第五期。

⑧ 这里的“人情”，乃需要在“天理-国法-人情”这一范畴下理解。

⑨ 梁治平在《“法”辨》中强调中国法的生成乃是基于战争与族长传统，建构“家-国”模式，因而对法律的理解并非是从法律的立场，而是从政治-统治的立场。详情参见梁治平《法辨》（中国政法大学出版社 2002年版）的第61-92页。

⑩ 参见俞飞“日本司法独立第一案”一文，载于《法治周末》2011年10月11日号。

⑪ 参见张德彝《八述奇》，北京图书馆出版社1997年出版，50页。

⑫ 详情参见《欧美政治要义》的第93-98页。

⑬ 详情参见《日本政法考察记》（刘雨珍、孙雪梅编，上海古籍出版社2002年版）的第278-280页。

⑭ 参见程燎原教授的论文“以法治方式推动法治”，载于《法学研究》，2013年第2期。

⑮ 详情参见程燎原教授《中国法治政体问题初探》一书的代自序“‘法治政体’之思：对当代中国法治理论‘第三波’的展望”。

⑯ 详情参见载泽“奏请宣布立宪密折”，载于夏新华等编《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年出版。

⑰ 详见《中共浙江省委关于建设“法治浙江”的决定》（参见《浙江日报》2006年5月8号刊）、《法治山西建设实施纲要》（晋发【2010】18号文件）。

⑱ 2013年5月21日《红旗文稿》刊发杨晓青的“宪政关键元素属于资本主义而非社会主义”文章引爆了今夏的中国舆论：5月22日有《环球时报》社评：“‘宪政’是兜圈子否定中国发展之路”，《解放军报》有孙临平的“中国梦的自信在哪里”；5月28日有《光明日报》苏长和的“需将西方民主从普世知识降级为地方理论“；5月29日有《党建》郑志学的“认清‘宪政’的本质”；5月31日有《人民日报》的“坚定‘三个自信’：坚定不移走中国道路”；6月1日有《求是》夏春涛的“思想西化 党和国家就会走上邪路”等支持文章，亦有大量宪政学者在网络上刊发批判性文章，《联合早报》亦于6月5日刊发”对话贺卫方谈中国宪政争论”的文章。

[1]程燎原.中国法治思想的“突破”[J].法商研究,2011,14(3):3-9.

[2]刘锡鸿,张德彝.英轺私记·随使英俄记[M].长沙:湖南人民出版社,1986.

[3]郭嵩焘.伦敦与巴黎日记[M].长沙:岳麓书社,1984:627.

[4]曾纪泽.出使英法俄国日记[M].长沙:岳麓书社,1985:781-782.

[5]邹代钧,西征纪程·中俄界记 [M].长沙:岳麓书社, 2010:58.

[6]张德彝.稿本航海述奇汇编(五) [M].北京:北京图书馆出版社,1997:303-309.

[7]罗森.日本日记·甲午以前日本游记五种·扶桑日记·日本杂事[M].长沙:岳麓书社,1985.

[8]张德彝.稿本航海述奇汇编(七)[M].北京:北京图书馆出版社,1997:595.

[9]宋育仁.泰西各国采风记(节选)[M]//朱维铮.郭嵩焘.使西记六种.北京:生活·读书·新知三联书店,1998.

[10] 宋育仁.泰西各国采风记[M]//王锡祺.小方壶斋舆地丛钞再补编.杭州:杭州古籍书店,1985:1.

[11] 金绍城.十八国游记[M].太原:太原监狱石印本.

[12] 戴鸿慈.欧美政治要义[M].端方,撰.上海:商务印书馆,1908.

[13] 张德彝.稿本航海述奇汇编(九)[M].北京:北京图书馆出版社,1997:30-31.

[14] 徐世英,徐谦.考察各国司法制度报告书[M]//两广官报编辑所.两广官报.台湾:文海出版社,1989.

[15] 刘雨珍,孙雪梅.日本政法考察记[M].上海:上海古籍出版社,2002.

[16] 唐文治.英轺私记[M]//李德龙,俞冰.历代日记丛钞(第148册)北京:学苑出版社,2006:615.

[17] 胡玉缙.甲辰东游日记[M]//李德龙,俞冰.历代日记丛钞(第148册)北京:学苑出版社,2006.

[18] 楼藜然.蘠盦东游日记[M]//李德龙,俞冰.历代日记丛钞(第148册)北京:学苑出版社,2006.

[19] 王仪通.调查日本裁判监狱报告书[M]//陈刚.中国民事诉讼法制百年进程——清末时期.北京:中国法制出版社,2004:414-415.

[20] 朱俊.探寻地方政府的法治思维与法治方式——以法治地方建设纲要为中心[J].理论探索.2014(2).

[21] 任帅军.法律评价活动与法治文化的关联性[J].西安电子科技大学学报(社会科学版),2013(6):100-106.

本文推荐专家：

张喻昕，湖南怀化学院，副教授，研究方向：法制与法律近代化。

程燎原，重庆大学法学院，教授，研究方向: 法治理论与法史学。

On the new-born of the thinking of the rule of law——researching the west-Travels of late-Qing

ZHU JUN
(Law school of Chongqing University, Chongqing, 400045, China)

In this paper, there is a theory that cultural exchanges mean building links by comparing,thinking and choosing. And we try to use it to combine west-Travels about the conflict of the concept of "rule of law" and the concept of “rule by law” in order to examine "the idea of the rule of law" of the primary process at the end of the Qing Dynasty, and demonstrate historical inevitability of “the thinking of the rule of law” at that time. Based on “the idea of the rule of law ", the five criteria of which are used to measure the inherent nascent dilemma of the thinking of the rule of law of the late of Qing Dynasty and to stress that the cultivation of current “thinking of the rule of law " must overcome the inherent difficulties.

rule of law; rule by law; breaking; new-born; west-Travels

D929

A

1008-472X(2014)05-0114-10

2013-12-30

重庆大学中央高校基本科研业务费科研专项“研究生科技创新基金”个人项目（CDJXS10080012）。

朱 俊（1986-），男，四川富顺人，重庆大学法学院法学理论专业博士研究生。