违宪审查依据：一种概念的分析

饶龙飞

（1.同济大学法学院，上海 200092；2.井冈山大学政法学院，江西 吉安 343009）

■法学

违宪审查依据：一种概念的分析

饶龙飞1,2

（1.同济大学法学院，上海 200092；2.井冈山大学政法学院，江西 吉安 343009）

违宪审查依据是违宪审查机构运用违宪审查权对受审查之规范性文件或其他公权力行为作出是否合宪判断时所必须服从的、具有最高法律效力的根本规范。违宪审查依据的表现形式原则上为具有最高法律效力的宪法；其对违宪审查机构具有绝对的拘束力，违宪审查机构不能突破“依据”进行违宪审查。违宪审查依据与违宪审查基准在产生背景、具体内容、作用领域、性质、法律效力与变化等方面均有明显差异；其与宪法渊源在功能指向、作用领域、具体内容方面亦具有细微的区别。

违宪审查依据；违宪审查基准；宪法渊源

一、引言：问题的提出

自2001年最高人民法院针对“齐玉苓”案作出《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）以来①，我国学界尤其是宪法学界围绕该案及其司法解释展开了对宪法监督、宪法实施、违宪审查、宪法诉讼、宪法司法化等概念、制度、理论和实践个案的热烈讨论。这些讨论主要涉及了宪法能否作为人民法院审判案件的法律依据、宪法的效力、我国违宪审查制度的现状及我国违宪审查模式的选择等诸多理论与制度问题。尽管我们已经取得了一些可喜的成果②，但是对于其中的某些理论和制度难题尚未取得共识，而一些有关违宪审查的基本理论问题亦未得到广泛和深入的探讨，违宪审查依据就是其中之一。

为确保宪法得以实施，宪法权威得以树立，宪法的核心精神即控制、规范公权力以保障公民的基本权利得以实现，建立与健全违宪审查制度是一项关键性、基础性的制度选择。而在构建和完善违宪审查制度中，除了违宪审查机构的确立即违宪审查模式的合理化、违宪审查程序的规范化之外，违宪审查依据的确定亦具有相当之意义③。因为，违宪审查的制度功能最主要体现在通过审查、纠正并制裁违宪行为以保障宪法实施、维护宪法权威之上；而违宪审查机构作出是否合宪的判断正是实现这一制度功能的前提。然违宪审查机构作出是否合宪的判断之基础又恰恰在于对违宪审查依据的理解和解释之上。对违宪审查依据之理解混乱和解释错误足以导致宪法判断的谬误，亦会影响违宪审查制度功能之发挥，更有甚者将导致宪法权威的“失落”。诚如学者所言：“违宪审查首先要解决的前提问题是‘违宪审查’中的‘宪’是指什么，也就是相关机构实施违宪审查的依据”[1]。

尽管违宪审查依据对于违宪审查制度的整体建构而言具有以上之重要价值和功能，但在国内诸多的有关违宪审查、宪法诉讼或宪法监督等论著之中，却鲜有专门论述违宪审查依据的著述。有鉴于此，本文将对违宪审查依据的内涵与特点、违宪审查依据与违宪审查基准、宪法渊源等概念之区分作一初步探讨，以就教于学界同仁。

二、违宪审查依据的内涵与特点

笔者认为，要对违宪审查依据的概念作出合理界定，必须以深刻把握违宪审查功能乃至宪法功能、宪法与法律之价值区分为基础。另外，还应考虑不同违宪审查模式及受审查对象的类型对违宪审查依据界定的影响。综观世界主要宪政国家的违宪审查制度及实践，结合我国现行宪法所确立的违宪审查制度及当前在我国法院审判实践中出现的所谓“宪法司法化”个案，我们可以将违宪审查依据界定为：违宪审查机构运用违宪审查权对受审查之规范性文件或其他公权力行为作出是否合宪判断时所必须服从的、具有最高法律效力的根本规范④。理解这一概念，我们必须注意如下四点：

（一）违宪审查依据的运用主体是享有违宪审查权的违宪审查机构

从世界主要宪政国家的违宪审查制度规定和实践来看，就审查模式而言，既存在以美国为代表的由普通法院负责实施的附带型违宪审查模式，也存在以德国为代表的由宪法法院负责实施的抽象型与附带型并存的违宪审查模式。至于法国宪法委员会和中国最高国家权力机关负责违宪审查亦具有标本性意义。当然，即使是属于同一模式，各国的违宪审查制度规定和实践也未必完全一致。但无论哪一种模式，违宪审查依据的运用主体必然是享有违宪审查权的违宪审查机构，无论这种职权是宪法明文规定的还是基于宪法判例或宪法惯例所确定的。这一点也就意味着：

第一，在宪法诉讼或宪法诉愿中，申请人要求违宪审查机构进行违宪审查以及在违宪审查过程中当事人主张受审查对象合宪或违宪的理由或依据不是违宪审查依据。申请人或当事人所持的依据固然会对违宪审查机构所运用的依据及其解释产生影响，但其不具有最终的法律效力意义上的、判断受审查对象是否合宪的意义。

第二，根据宪法规定或基于宪政的本质要求，不具有违宪审查权的其他国家机关在实施宪法或法律所赋予的职权时，也必须遵守宪法，将宪法作为其职权行为的准据。如我国《宪法》序言规定，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”据此，立法机关、行政机关、审判机关和检察机关等国家机关在行使各自相应的职权时必须以宪法为根本准则。在我国的立法例中，有不少的基本法律或其他法律都在第一条有关立法目的和立法根据的规定中写明“根据宪法，制定本法”。但这种意义上的准据并不是违宪审查依据，因为其是各国家机关为表明自身职权行为的合宪性所作的“自我申明”，更像是一种“表态式”宣告⑤。至于其制定的规范性文件或实施的职权行为是否合宪还需要违宪审查机构加以最终的判断。

另外，在我国当前一些法院的审判实践中出现以宪法作为审判民事、行政、刑事案件的法律依据的案例。而从这些援引宪法条款并作出裁判的案件来看⑥，引用宪法条款所起的作用主要是增强判决之说理、弥补具体法律规定之不足，而非判断所适用之规范是否合宪。其最主要原因在于我国宪法并未赋予包括最高人民法院在内的所有类型法院的违宪审查权，因而这种为法院所适用的依据即使是宪法也不是违宪审查依据⑦。

（二）违宪审查依据是违宪审查机构对受审查对象作出是否合宪判断时应遵循的准则

违宪审查机构的主要职权当然是以宪法为据实施违宪审查。但是，无论是普通法院型、专门机关型还是最高权力机关或立法机关型的违宪审查模式，各国违宪审查机构的职权范围是广泛的，并不仅仅限于违宪审查这一项。如根据德国《基本法》和《联邦宪法法院法》相关条款的规定，德国联邦宪法法院的职权既包括抽象法律法规和具体法律法规的审查权，还包括审理和裁决政党是否违宪、对联邦总统和联邦、州法官的弹劾以及国家、地方机关之间纵横向权限争议等近14项职权。在这14项职权行使过程中，联邦宪法法院既有可能通过解释《基本法》进行违宪审查，也有可能不需要违宪审查即可以解决相关争议。而根据我国《宪法》第62、67条的规定，作为宪定违宪审查机构的全国人大及其常委会各自享有包括“监督宪法实施”在内的15、21项职权，而这些职权的行使并不必然涉及违宪审查。故此，违宪审查机构在行使违宪审查职权之外的其他职权时所遵循的准则不能称为“违宪审查依据”。

违宪审查机构负责对规范性文件及其他公权力行为进行合宪性判断，其所作出的决定或裁判具有最高乃至终极的效力，任何国家机关都受其约束。如法国1958年宪法第62条第1款规定，“被宣布为违反宪法的条款不得公布，也不得执行。对宪法委员会的裁决不得上告。宪法委员会的裁决对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力。”但这并不意味着违宪审查机构本身拥有超越宪法的特权。其在行使违宪审查权时，不仅应根据宪法并将其适用于受审查对象以作出是否合宪的判断，而且其行使违宪审查权的行为还必须遵循宪法及国家立法机关制定的有关违宪审查法律的规定，尤其是其中的程序性规定。也就是说，违宪审查机构行使违宪审查权必须遵循宪定、法定的程序，且不得逾越职权范围并不得滥用违宪审查权。但是这些有关违宪审查机构职权的实体性和程序性规定并不是违宪审查依据，其主要的功能在于规范违宪审查机构的违宪审查活动，保证违宪审查机构能在公正程序的保障下作出正义的裁判或决定。而违宪审查依据仅仅是指违宪审查机构对受审查对象进行审查并据以作出是否合宪判断的准则。诚如学者所言：“这些法律（指《宪法法院法》、《解释法》等宪法性法律，引者注）往往是违宪审查主体及其相关人员在违宪审查中必须遵循的程序，而不是违宪审查的依据”[2]。

（三）违宪审查依据原则上仅限于具有最高法律效力的宪法

违宪审查的功能及宪法的性质与法律效力决定了违宪审查的依据原则上只能是具有最高法律效力的宪法，尤其是在奉行成文宪法的国家。如《日本国宪法》第98条第1款即确定了法院展开违宪审查之依据就是“自身”：“本宪法为国家的最高法规，与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效。”而《美利坚合众国宪法》第6条之“最高法律条款”亦将“自身”确定为联邦法院进行违宪审查的“最高依据”（尽管法院的违宪审查权是通过宪法判例确立的）：“本宪法及依本宪法所制定之合众国法律；以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律；每个州的法官都应受其约束，任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得有违这一规定。”《俄罗斯联邦宪法》第15条第1款亦规定：“俄罗斯联邦宪法具有最高法律效力、直接效力，并适用于俄罗斯联邦的全部领土。在俄罗斯通过的法律和其他法律文件，不得与俄罗斯联邦宪法相抵触。”我国《宪法》序言关于“宪法最高法律效力的规定”及《宪法》第5条第3款的规定（“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”）和第62、67条有关全国人大及其常委会监督宪法实施职权的规定，都将“全国人大及其常委会进行违宪审查的依据”限定在“本宪法”（即 1982年宪法）。

但有原则必有例外。从主要宪政国家的违宪审查实践来看，由于受审查对象的不同，违宪审查依据也呈现多样的形态，普通法律等其他规范形式亦被作为违宪审查依据看待。如在法国，“依受审查规范是组织法与普通法律、国际规范或议会规则的不同，具体违宪审查参照的标准也有所不同。”“宪法委员会在审查法律的合宪性时，不仅依据1958年宪法正文，而且参考1789年《人权宣言》、1946年宪法序言提及的‘共和国法律承认的基本原则’及‘当代特别需要的原则’。在某些特殊情况下，组织法也被纳入到法律合宪性审查规范集合中。”“在以议会规则为审查对象时，合宪性审查依据规范不仅限于上文所述的广义宪法规范，还包括组织法甚至是普通法律”[3]216-217。在泰国，“宪法法院依据宪法和法律判断，在没有相关法律的时候，依照民主实践的惯例来裁判”[3]379。根据德国《基本法》第93条第1款第2项之规定，联邦宪法法院在抽象法律法规审查程序中审查州法时的依据除了基本法之外还包括联邦法。

然而，从违宪审查的法理分析，违宪审查依据事实上只能是具有最高法律效力的宪法，而不能是其他法律规范，这是由宪法的最高法律效力及违宪审查的内在机理所决定的。因为，违宪审查制度成立的前提之一就在于宪法的“高级法”属性。如果不承认宪法是一国法律体系的“基本规范”，则所谓的“违宪审查”亦无从谈起。各国宪政制度和实践的发展历史（即从“议会至上”步入“宪法至上”）就证明了这一点。事实上，在法国，组织法能否成为“宪法规范体系”的组成部分，学界是有争议的，而法国宪法委员会在裁决中也是“非常谨慎地引用组织法作为裁决依据”[4]。根据法国1958年《宪法》第61条第1款之规定，组织法在公布以前，必须送请宪法委员会审查，对其合宪性予以宣告。因此，即使将组织法纳入“宪法规范体系”，也是以组织法的合宪性为前提的。此外，在没有成文宪法典而实行不成文宪法的以色列，其最高法院能展开司法审查（违宪审查）也是以承认议会所制定的“基本法”（Basic Laws）具有高于其他普通法律的效力为前提的[5]。

虽然我们可以将违宪审查依据限定在具有最高法律效力的宪法，但基于各国的法律文化传统、政治体制等方面的差异，即使是对“宪法”本身，亦存在不同的理解。成文宪法与不成文宪法国家所言之“宪法”的范围是有差异的；成文宪法国家对宪法之存在形式即宪法渊源亦有不同的理解。如学界通常所称之宪法惯例、宪法判例、宪法性法律等宪法渊源是否同成文宪法典一样可以成为违宪审查之依据，是值得讨论的。即使是对成文宪法典而言，由于成文宪法典的一般结构包括序言、正文和附则等三个部分，这三个不同的结构部分是否都能成为违宪审查依据，学界亦存在不同的看法，尤其是对于宪法序言而言。同时，体现或蕴含于宪法条文之中的宪法原则和精神是否是违宪审查依据，其同宪法之明文规定在作为违宪审查依据时效力是否有高低之分，如二者冲突应如何处理。这诸多的疑问均是在讨论违宪审查依据时不能回避的⑧。

（四）违宪审查依据对违宪审查机构具有绝对拘束力

宪法的“最高法律效力”意味着违宪审查机构本身亦受宪法之拘束，其并无超越宪法之特权⑨。因为违宪审查机构是根据宪法成立的，是宪法所确立的宪法机关之一。宪法是人民意志的集中体现，违宪审查机构充其量也就是代表人民“捍卫宪法”，充任“宪法守护人”之角色。因而，汉密尔顿就人民与人民代表之间关系的论证也适用于违宪审查机构：“违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说，代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身”[6]。日本东京地方法院的一份判决否定了法院能审查宪法之效力，亦从消极角度证明了违宪审查机构受宪法拘束，违宪审查依据具有绝对拘束力：“在现行日本国宪法之下，法官仅受宪法和基于本宪法所制定的《法院法》的拘束，依本宪法受任命；法院依本宪法及基于本宪法制定的《法院法》而组成。因此，法院仅在规定其行使司法权的宪法下得以存在，将法院存在的根本规范在诉讼上认定为无效，无异于自我否定，故《日本国宪法》第81条不承认法院对宪法的审查权，这是理所当然的事情”⑩。

诚如刘松山教授所言：“所谓以什么规则为依据，本身就意味着对被称之为依据的该项规则的服从”[7]。“服从”本身意味着所服从的对象对“己身”具有绝对拘束力，不允许后者对前者的“合法性”或“正当性”有审查的权力。其实，在对《行政诉讼法》第52条、第53条有关“依据”（法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例）和“参照”（规章）的对比解释中，亦可得出作为“依据”的规则具有绝对拘束力之结论：“‘参照依据’与‘适用依据’的最大区别在于：人民法院对于‘参照依据’，只有在这些依据与法律、法规没有抵触的前提下方可适用，所以有赖于人民法院对它的‘合法性审查’；人民法院对于‘适用依据’，只能无条件地服从，没有‘合法性审查’的权力”[8]。这种学理解释观点既有立法机关的说明“为证”，也为最高人民法院的相关司法解释所采纳○11。

当然，我们还应注意到的一点是：违宪审查依据的绝对拘束力仅仅意味着违宪审查机构不能“突破”依据进行审查或者说必须“根据”依据审查；其并不意味着违宪审查机构不享有解释宪法的“裁量权”，也并不意味着违宪审查机构不能根据现时的需要在宪法文字的“文义射程之内”改变宪法文字的既有涵义。美国宪法学者考克斯教授有关最高法院大法官在宪法裁决中应受法律约束的真知灼见对于我们正确理解违宪审查依据的绝对拘束力颇有裨益：“最高法院能够、确实、也应该在宪法裁决中制订法律，证明这一点并不等于证明了大法官们丝毫不受法律的约束。联邦宪法的文本规定有时无法提供确定的指引，但根据这一点却无法推演出大法官们可以自由地在宪法中加入他们所希望的内容。与此类似，即便法律中存在选择的空间，法官还是能够感觉并因此受到法律的约束”[9]。

综上，我们可将违宪审查依据的特点归纳为：（1）违宪审查依据的功能是作为违宪审查机构对规范性法律文件及其他公权力行为进行是否合宪判断的根本准则；（2）违宪审查依据的表现形式原则上为具有最高法律效力的宪法或者如其他论者所谓“违宪审查的直接依据仍然应当来源于成文宪法或者是具有成文宪法效力的法律文件”[10]。（3）在法律效力上，违宪审查依据具有绝对的拘束力，违宪审查机构不能突破“依据”进行违宪审查。

三、违宪审查依据与相关概念之区分

为更好地理解和把握以上所述之违宪审查依据的内涵和特点，将其与易混淆之概念进行比较并区分是必须的。在宪法学尤其是违宪审查理论中，违宪审查基准、宪法渊源这两个概念与违宪审查依据之间存在着千丝万缕的联系，但亦具有“不得不察”之差异。

（一）违宪审查依据与违宪审查基准

违宪审查基准，也被有些论者称为“司法审查标准”、“司法审查的实质性标准”等[11-12]。当然，基于语言方面的差异，违宪审查基准在不同国家或地区亦有不同的称谓。“违宪审查基准概念起源于美国，从美语‘the level of judicial scrutiny’（司法检查的层级）、‘standards of judicial review’（司法审查标准）转译过来，是舶来品。德国宪法学上谓‘Kontrolledichte’（审查密度），日本用汉字词‘违宪审查的基准’，我国台湾地区叫‘违宪审查的基准或标准’”[13]。

自美国联邦最高法院斯通大法官在1938年的United States v. Carolene Products Company一案中所撰写的脚注 4提出“双重审查标准”以来○12，有关违宪审查基准的法律实践（主要是宪法判例）逐渐增多，相应的理论研究亦相当深入和系统（主要是在美、日、德及其所影响的国家和地区）。本文之主旨并不在于讨论违宪审查基准的历史起源及发展、类型与适用等具体内容，而仅在同“违宪审查依据”相比较的限度内对其稍加阐释。

关于“违宪审查基准”与“违宪审查依据”这两个概念之间的逻辑关系，学界主要存在两种不同的意见。一种意见将二者相等同，并不加以区分：“当法律或命令受指责违宪或违法时，法令的规定内容成为审查对象，而法令的上位规范则成为用以审查这一对象的标准，也称为审查基准”○13[14]。另一种意见则认为：“从宪法学理论上来看，‘违宪审查的基准’不能简单地代替‘违宪审查的依据’、‘违宪审查的原则’等实质性审查标准”[10]7。虽然违宪审查依据和违宪审查基准都服务于违宪审查机构所实施之宪法判断，且都具有制约违宪审查职权、保障公民宪法权利以及维护宪法权威之功能。但是，若加以仔细甄别，二者在产生背景、具体内容、作用领域、性质、法律效力与变化等方面均有明显差异。

1.产生背景方面

可以说，违宪审查依据是伴随着违宪审查制度的建立同时产生的。正如前文所述，违宪审查制度的前提之一就在于确认宪法的“最高法律地位”（宪法优先），任何国家机关所制定的规范性文件及其所实施的公权力行为都不得同宪法相抵触。故此，违宪审查之本质就在于依据宪法对受审查对象进行合宪性审查。在确立美国司法审查制度的1803年Marbury v. Madison一案中，马歇尔大法官论证法院能对议会立法进行合宪性审查的论据之一便是宪法的“高级法”属性：“或者宪法是至上与首要的法律，不可被通常手段所改变；或者它和普通立法法案处于同一水准，并和其他法律一样，可在立法机构高兴之时被更改。如果前一种选择是正确的，那么和宪法矛盾的立法法案就不是法律；如果后者是正确的，那么成文宪章就成了人民的荒谬企图，去限制那些本质上不可限制的权力”[15]。

然而，违宪审查基准的产生却有其特殊的历史背景。基于保守主义的政治哲学和司法能动主义的司法态度，美国联邦最高法院在20世纪30年代的一系列案件中以违宪为理由不断否定、推翻罗斯福总统主导的“新政”立法。为了使美国摆脱严重的经济危机，顺利推行政治机关所制定的经济、社会政策，罗斯福总统不得不通过所谓的“法院填塞计划”（court-packing plan）给联邦最高法院施加政治压力。面对这种政治压力，也为了适应时代的要求，最高法院决定放弃之前的能动主义之司法哲学，转而采取司法克制主义。但是，最高法院亦不愿轻易放弃其“宪法守护人”、“人权捍卫者”之角色，故而采取了所谓的“双重审查标准”这一司法策略○14，既不过度干预政治机构所采取的经济、社会政策，也紧守个人权利保护的“大门”。事实上，在三权分立、相互制衡的权力配置体制下，法院作为违宪审查机构必须清楚地意识到自身在一国政治体制中的地位，对立法机关、行政机关的职权行为应表示最大程度的尊重。否则，轻率、任意地以违宪为由否定后者制定的政策、法律或其他行为，势必会将自身带入“政治漩涡”，不仅损害司法独立和司法权威性，而且也将影响一国宪政秩序的稳定。诚如学者所言：“从违宪审查的基准概念设置的目的来看，主要是为了解决违宪审查机构与被审查机构之间的权力关系”[10]1-2。

2.具体内容和作用领域方面

前文已述违宪审查依据一般只限于具有最高法律效力的成文宪法或具有成文宪法效力的法律文件。就违宪审查基准而言，宪法并没有作出明确规定，而是违宪审查机构在宪法审查实践中逐步发展起来的。对于其具体内容，学者们基于不同之视角，作出了“同中存异”的归纳、概括。范进学教授认为，美国司法审查的实质性标准包括合理性标准、中立原则标准、司法克制标准、实质程序或严格审查标准[12]1-8。莫纪宏研究员基于“合宪性推定原则”等审查原则亦“涉及违宪审查机构与被审查机构之间的权力关系”，故将“合宪性推定原则”、“立法自由裁量原则”、“明白性原则”等审查原则和“合理性基准”、“严格的合理性基准”、“严格的审查基准”和“LRA基准”等审查标准都“纳入统一的违宪审查基准”之中[10]2-5。裘索博士则在区别“宪法判断方法”与“违宪审查基准”的基础上，将日本法院采纳的违宪审查基准分为最小合理性审查基准、中间合理性审查基准和严格的审查基准三种类型。[16]从违宪审查基准产生的历史背景和设置目的来看，莫纪宏先生的概括更为妥当。即使不赞同这种概括，将违宪审查基准主要限定在“合理性基准”、“严格的合理性基准”、“严格的审查基准”三种类型之上则为学界所共认。

违宪审查依据之功能在于为违宪审查机构对规范性法律文件及其他公权力行为进行宪法判断提供根本准则。这就决定了违宪审查依据将“覆盖”所有类型的违宪审查案件，无论是公权力之间的权限争议还是公权力侵犯公民基本权利案件。但从“双重审查基准”及其衍生即上述三种类型的违宪审查基准的适用领域来看，违宪审查基准主要适用于公权力行为尤其是立法机关制定的法律规范性文件限制公民宪法权利的案件；在其他类型的违宪审查案件中，违宪审查基准并无适用之空间。

3.性质、法律效力及变化方面

既然违宪审查依据的表现形式是宪法，那么宪法所具有之属性（如“政治法”、“高级法”）亦能适用于违宪审查依据。正是基于这一点，违宪审查依据的一般变化途径为制宪和修宪。虽然违宪审查机构在行使违宪审查职权时有权解释宪法（释宪权和违宪审查权这两项权力相互依存、不可分割），也可以通过这种解释在没有改变宪法文字规定的前提下使宪法规范内涵发生变迁。但基于违宪审查机构的宪法地位——接受宪法授权行使违宪审查权，其在解释宪法时不能超越“宪法文字的可能含义”或“违背宪法原则与精神”而“踏入”修宪权乃至制宪权的作用范围。因而，释宪不能成为违宪审查依据变化之途径。诚如博登海默所言：“即使一部宪法的颁布可以被确当地解释为是对该宪法的未来解释者的一种授权，亦即他们可以把它当做一种旨在应对日后各种不同情形的活文献，但是这种授权命令却不能被认为可以扩大适用于那些完全破坏该宪法精神的解释，也不可以将宪法中的规定变成同它们原始含义相对立的东西。……要对一部宪法做真正的根本性的变更，必须通过对它的修正而不能通过对它的解释来达到这个目的”[17]。

有关违宪审查基准的性质，学界有一种观点认为：“违宪审查基准是宪法解释，是用来解决宪法规范与现实、价值与事实、主观和客观之间的冲突的，是宪法规范的一部分”[13]144。另一种观点则主张违宪审查基准是“一种司法审查的方式方法”[18]，是“如何适用宪法进行违宪审查的‘专门技术标准’[10]7”。从违宪审查基准的产生背景和适用实践来看，违宪审查基准是违宪审查机构在违宪审查实践中为了达到既保障公民基本权利又不过度“涉猎”政治机关之职权范围的目标，采取的一种既反映时代的要求与任务，又体现法院的意识形态乃至法官个人的司法哲学的司法策略或技术标准[12]1。也正是源于时代要求和任务、法院意识形态及法官个人司法哲学的变化，违宪审查基准的内容及作用领域亦会随之发生变动。如美国联邦最高法院在审理“堕胎”案件中从起初采取“严格审查基准”到近来采取“过分负担标准”○15。日本最高法院在对经济自由规制的审查实践中，从“对精神自由规制适用‘严格的审查标准’、对基于实现消除或缓和威胁公共秩序因素之目的实施的消极规制适用‘严格的合理性标准’、对基于实现社会经济政策之积极目的实施的积极规制适用‘宽松的审查标准’（即明白性原则）”到最后放弃积极规制与消极规制二分论审查标准体系，而采用了一种必要性•合理性的审查标准[19]。以上违宪审查的实践已经充分说明：违宪审查基准“并非一套僵化的标准体系，而是保持有充分的灵活性与开放性”[11]13。这种“灵活性”与“开放性”的存在亦证明违宪审查基准对于违宪审查机构而言并不具有绝对的拘束力，违宪审查机构在合宪性审查的实践中可以不断地调整、修正乃至放弃。

另外，还有一点需要说明的是，“并不存在一个统一的违宪审查的判断标准问题，一切依国情、违宪审查体制、违宪审查机关的性质，以及违宪审查的方式、方法而定”[20]。这意味着在各国宪法审查实践中发展起来的违宪审查基准不具有普世性，在某种程度上仅有借鉴意义；但具有最高法律效力的宪法是惟一的违宪审查依据则是（也应该是）一个可以成立的、与特定宪法文化无必然联系的一般性命题。

基于上述三方面的理由，违宪审查基准与违宪审查依据是两个不同的概念，具有不同的内容和功能指向。如德国学者Schlaich所言：“这种审查密度理论基本上仅是一种根据以往的判决所发展出来的说明性理论；它仅对未来的判决具有某种程度的调控功能，而尚非一组具有规范拘束力的法律原则”

[21]。

（二）违宪审查依据与宪法渊源

宪法渊源是宪法学基础理论中的一个重要范畴。对于宪法渊源的涵义，由于受国内法理学界对法的渊源界定的影响，宪法学通说认为：“宪法渊源即宪法的表现形式”[22]。但亦有学者认为宪法渊源区别于宪法形式，两者不能简单地相等同。宪法形式可以分为宪法外部形式和宪法内部形式，前者是指组成一个国家宪法部门的所有实定法和法现象的表现形式，后者可用来指称“宪法外部形式所共同组成的体系即宪法体系”和“成文宪法典的体例形式和内容结构”两方面意义。宪法渊源则有不同的意义，既可以指其历史渊源、实质渊源、效力渊源，也可指称其形式渊源，只有宪法的形式渊源才与宪法的外部形式相对应和等同[23]。然这种区分宪法渊源和宪法形式的主张同周旺生教授关于法的形式和法的渊源相区分的理论并不一致。他认为，法的渊源是由三项基本要素所构成的综合的概念和事物，即资源（构成法和法律制度的原料）、进路（法和法律制度形成的途径）和动因（法和法律制度形成的动力和原因）[24]。法的形式则是已然的法和正式的法的不同表现形式。法的渊源和法的形式代表着两种不同的事物与价值：法的渊源是未然与可能的法，法的形式是已然、现实的法；法的渊源是多样且多元的，法的形式尽管多样但却是统一的；法的渊源取更浓的文化形态，法的形式则取更多的制度形态[25]。基于论述主旨和语境——与违宪审查依据概念相比较，本文采以上有关宪法渊源涵义之通说。笔者认为，指称“宪法表现形式”之宪法渊源与违宪审查依据概念在以下两个方面呈现出不同的特质。

1.功能指向与作用领域方面

毋庸赘言，违宪审查依据是违宪审查机构进行合宪性判断时应遵循的根本准则，其只作用于违宪审查活动（更准确地说是作出实质性宪法判断活动）。而宪法渊源旨在指明一国宪法规范的载体或表现形式，或向公众与国家机关等主体提供寻找宪法规范的路径或场所。据此，宪法渊源的作用领域是广泛的，在一切涉及宪法的活动（如制宪、修宪、释宪、行宪、护宪、守宪等）中都可以找到宪法渊源的“踪影”。正如我国宪法序言所规定的，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

2.具体内容方面

违宪审查依据的上述功能决定了可作为违宪审查依据之法规范应对违宪审查机构具有绝对之拘束力，且其相比较于违宪审查对象而言具有更高之法律效力。故此，违宪审查依据原则上仅限于具有最高法律效力之成文宪法典或与之具有同等效力的其他宪法形式。并且基于违宪审查活动之特质，成文宪法典中的事实性而非规范性陈述并不能成为违宪审查依据。然宪法渊源则不同，其既可以包括宪法典及其修正案、宪法惯例、宪法判例、宪法解释，还可以将宪法性法律、国际条约与国际习惯容纳在内○16。这些种类的宪法渊源虽然与违宪审查均存在不同程度的联系，但由于对违宪审查机构约束力之不同，并不都具备成为违宪审查依据的资格或能力○17。

[注 释]

① 2008年12月8日，最高人民法院审判委员会第1457次会议通过法释[2008]15号《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》。根据该《决定》，法释[2001]25号司法解释已停止适用。

② 相关的著作和论文不胜枚举，本文在其后的论述中将会引用其中的部分文献，在此恕不一一列举。

③ 张千帆教授认为，在公法领域，“（司法）审查”涉及到三个问题：实施审查的机构、受到审查的对象，以及审查的法律依据。参见张千帆、包万超、王卫明：《司法审查制度比较研究》，译林出版社2012年版，第7页。

④ 林来梵教授在界定“宪法审查”这一概念时，对于宪法审查的“根据”即宪法规范，括号式地诠释为“通过宪法解释，就相关的宪法条文的内在意涵进行进一步的阐明所形成的解释命题。参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，序言部分第1页。就违宪审查之个案而言，违宪审查机构作出宪法判断首先必须形成判断理由，而判断理由之实质在于判断主体“目光往返于规范与事实”之后所形成的裁判规范，此裁判规范已不同于“宏观”上的“违宪审查依据”，前者是后者在遭遇个案时由判断主体经过理解、诠释所为的具体化，是针对个案的“法规范”。依此，林教授所言之“解释命题”类同于“裁判规范”，与笔者此处所论述的“违宪审查依据”并不是同一概念，尽管二者之间具有密切关联。

⑤ 有论者将立法机关、审判机关等国家机关在各自的职权活动中以宪法为依据作出的行使职权和履行职责行为称为宪法适用。参见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第429页。

⑥ 王禹博士编著的一本书中辑录了33个这样的案件，有关案件的案情、法院的裁判及学理分析可参见王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版。

⑦ 有论者将宪法诉讼分为作为司法判断的宪法诉讼和作为违宪审查的宪法诉讼，而在前者这种司法活动中，宪法规范被“直接作为判断或处理当事人之间权利义务纠纷的法律依据”。参见谢维雁：《宪法诉讼的中国探索》，山东人民出版社2012年版，第74页。正如正文所论，在作为司法判断的宪法诉讼中为司法机关所引用的宪法规范并不是违宪审查依据。

⑧ 宪法判例、宪法惯例、宪法解释等宪法渊源形式与宪法序言、宪法原则的违宪审查依据资格问题，因囿于篇幅，笔者将另文撰述。

⑨ 德国学者谓：“毫无疑问，要把宪法审判机构束缚于宪法是特别困难的。”参见德国克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第20页。尽管“特别困难”，但并不代表违宪审查机构不受宪法束缚。

⑩ 昭和32年10月3日东地民二判，行裁例集八卷十号，第1854页。转引自裘索：《日本违宪审查制度：兼对中国的启示》，商务印书馆2008年版，第73-74页。

⑪ 时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌在其所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》中对“参照”规章的解释是：对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。“符合法律、行政法规规定”与“灵活处理”都预示着法院对规章享有合法性审查的权力。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2000]8号）第62条第2款规定：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。此处的“合法有效”同样预示着法院享有对规章及其他规范性文件的合法审查权。

⑫ 有关“卡罗琳产品公司案”的详情及脚注4的具体内容，参见杜强强：《基本权利保护：“脚注4”与双重审查标准》，载《南阳师范学院学报》（社会科学版）2007年第7期。

⑬ 日本学者工藤达朗区分了两种意义上的“审查标准”，即“宪法审查标准”和“证明立法事实存在与否及其程度的标准”，并将前者与违宪审查的依据相等同：审查标准首先是“宪法”，还包括与宪法典有同等效力的规范。“宪法审查标准”是指从宪法规范引伸出来的与宪法典有同等效力的具体的准则。参见日工藤达朗：《经济自由的违宪审查标准——关于财产权和职业自由》，童牧之译，韩大元校，载《中外法学》1994年第3期，第71-72页。秦前红教授亦认为，对行政法规进行合宪性（合法性）审查的审查基准就是宪法、法律，而审查密度或审查程度则属于审查方法。参见秦前红：《宪法原则论》，武汉大学出版社2012年版，第296、299页。

⑭ “双重审查标准”的基本含义是：把宪法规定的基本人权分成两大部分，对表现自由等精神自由所加的限制，在受法院审查时很少被推定为合宪，相反，对财产权等经济自由的限制，则被推定为合宪的机会较大；再者，影响民主体制基础的政治程序的法律，应受更严格的司法审查，而影响经济程序的法律则否；另外，宗教上或人种上少数派的权利，可享有特殊的司法保护。参见朱应平：《两重审查基准在政治权利和经济权利中的运用——美澳比较及启示》，载《法学》2006年第3期，第131页。

⑮ 美国联邦最高法院在有关“堕胎”的一系列案件中所采取的审查基准的历史变迁之具体情况，可参见屠振宇：《从堕胎案件看美国司法审查标准》，载《南阳师范学院学报》（社会科学版）2007年第11期。

⑯ 对于宪法渊源的种类，不同学者有不同的归纳和概括，此处引证的是秦前红教授的观点。参见韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第70页。

⑰ 有论者以“司法定向”为立场阐释法的渊源时，将法官视野中的法（即法官法源）界定为“由国家权力认可或社会所普遍接受的，能被法官所适用，并且能够约束或影响法官审判的具有不同效力等级的各种规则与原则”。参见舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第245页。亦即，法官视野中的“法”不仅仅包含对法官具有拘束力的“法”，还包含对法官之裁判具有影响力或说服力的“法”。据此，违宪审查依据仅是宪法渊源中具有拘束力（笔者称为“绝对拘束力”）的“宪法”，而不包括仅具说服力或影响力之“宪法”。

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本文推荐专家：

易益典，华东政法大学，副教授，研究方向：宪法学和行政法学。

蒋晓伟，同济大学法学院，教授，研究方向: 法治国家的理论与实践、城市建设与管理法治化、法治国家和法治教育理论和实践。

An Conceptual Analysis to Unconstitutional Review’s Basis

RAO LONGFEI1,2
(1.Law school,Tongji University, Shanghai 200092,China;2.School of Political Science and Law, Jinggangshan University,Ji’an 343009,China)

Unconstitutional review’s basis is the fundamental rule that constitutional review institution must obey when it is enforcing constitutional review. The form of unconstitutional review’s basis is constitution with highest law validity. It is different from criteria of unconstitutional review in following aspects: historical background, concrete content, sphere of regulating, nature, legal validity, and change. And it is also different from constitutional source in following aspects: function, content and sphere of regulating.

unconstitutional review’s basis; criteria of unconstitutional review; constitutional source

D911

A

1008-472X(2014)05-0086-09

2014-02-24

饶龙飞（1978-），男，江西南丰人，同济大学法学院2012级法学理论博士研究生，井冈山大学政法学院讲师。