法律冲突中的法律适用困境及其解决——以《民法通则》第149条与《继承法》第36条之冲突为例展开

刘红

（东南大学法学院，江苏南京211189）

法律冲突中的法律适用困境及其解决
——以《民法通则》第149条与《继承法》第36条之冲突为例展开

刘红

（东南大学法学院，江苏南京211189）

法律冲突的存在，引发了法律适用的难题。在法律冲突情境下，法官是否有选择适用法律的权力是一个备受争议的问题。以《民法通则》第149条与《继承法》第36条之冲突为例进行分析，可以看到法律冲突情境下的法律适用步骤比普通情形更为复杂和困难。在案件不涉及法律漏洞、法律空白以及法律冲突的情形下，法律适用很可能仅仅是一个“规范＋事实＝判决”的三段论推理过程。而在法律冲突情境下，法官首先需要通过法律解释消解冲突，如果通过法律解释无法消解冲突，则可以根据法律冲突规则选择适用法律，只有当不能确定如何适用法律时，才送请有权机关裁决。

法律冲突；法律适用；司法审查

我国立法发展迅猛，但随之而来的法律冲突也频繁发生。“法律冲突的普遍性和严重性到了只要对法律有过一定接触或打过一定交道的人即可以列举一二的程度。”[1]法律冲突带来法律适用的难题，形成理论上的困惑和实践上的困扰。在法律冲突情境下，法官是否有法律选择适用权？法律推理过程是怎样的？本文拟以《继承法》第36条和《民法通则》第149条之冲突为例，对上述问题作一分析。

一、《继承法》第36条与《民法通则》第149条之冲突

两个或两个以上的法律规范同时调整一个相同的法律关系，而这些法律规范之间存在相抵触、不一致的现象，此时就产生了法律冲突。《继承法》第36条和《民法通则》第149条即属此种情形，两者都调整涉外继承关系，但相互之间存在冲突。《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国同外国定有条约、协定的，按照条约、协定办理。”《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产适用不动产所在地法。”两者对遗产继承均采用分割制：即把遗产分为动产和不动产，动产继承适用被继承人住所地法律，不动产继承适用不动产所在地法律。如果不仔细分析，会误认为两者没有什么区别，仅仅是表述方式不同而已：前者属于列举式立法，后者属于概括式立法。可是若对法律条文进行仔细分析，就会发现在内容上存在如下不同：第一，适用范围不同。前者没有写明是法定继承还是遗嘱继承，可以认为既适用于遗嘱继承，也适用于法定继承；而后者明确指出了其适用范围仅限于法定继承。第二，对涉外继承的界定不同。前者明确规定了4种情形的涉外继承；而后者适用于任何含有涉外因素的法定继承关系。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第178条之规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。第三，连接点不同。前者规定动产继承适用被继承人住所地法，但没有规定是哪个住所地；后者明确规定是被继承人死亡时的住所地。第四，前者规定了优先适用条约、协定，而后者没有规定。

上述四点说的是二者的“不同”而非“冲突”，因为规定的“不同”有可能会带来冲突，也有可能不会。关于第一项不同，由于《民法通则》没有规定遗嘱继承，因此遗嘱继承案件适用《继承法》来确定准据法，实现了法律调整的衔接，不存在法律冲突问题。关于第三项不同，结合最高人民法院的相关司法解释，亦得以消解。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第63条规定：“涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。”关于第四项不同，虽然《民法通则》在该条中没有规定适用国际条约的问题，但《民法通则》在第142条第2款中规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”由此可见，在适用国际条约的问题上，《继承法》和《民法通则》的规定是不一致的。按照《民法通则》的规定，适用国际条约的前提是“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定”，而《继承法》并无此限定。那么，当我国同外国缔结了继承方面的条约、协定，且与我国的《继承法》规定相同时，涉外继承应当适用中国法律还是适用条约、协定？依照《民法通则》应适用中国法律，而依照《继承法》则应适用条约、协定。不过，二者虽然规定不同，但总体上并不影响案件的判决结果，所以在下面的分析中，可对此项冲突不予考虑。

真正典型的法律冲突在于上述第二项，即对涉外继承的界定不同。有这样一个案例：华沂与华汶系同胞兄弟，母早丧，父华美斋50年代初即侨居R国。1988年3月，华美斋在R国病逝，未留遗嘱。华美斋在国内留有四只玉雕古瓶，华氏兄弟继承其父所遗古瓶，应当适用我国法律还是R国法律？①这是1992年律师资格考试中的一道考题，原题很复杂。本文只把该案例与论题有关的部分加以简化，并将被继承人的死亡时间稍作改变。对于本案来说，如果依据《继承法》第36条的规定，中国公民继承在中华人民共和国境内的中国人的遗产，不在该条列举的4种涉外继承范围之内，应作为国内案件直接适用中国法律。如果依据《民法通则》第149条及相关司法解释的规定，被继承人在国外死亡、住所地在外国使这个案件具有了涉外因素。根据“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法”，则适用R国法律。

当存在法律冲突的情形时，法官应当如何选择适用法律？答案应当到法官适用法律的一般理论和实践中去寻找。

二、法官在法律冲突中的法律选择适用权

法官在法律冲突中的法律选择适用权关涉司法审查问题。在我国人们常把司法审查权等同于违宪审查权，这是不确切的。事实上，违宪审查（constitutional review）的本意是宪法性审查。有些国家由于由普通司法机关履行这个职责，因此称其为司法审查（judicial review）。所以司法审查只是违宪审查的一种。

司法审查是西方国家解决法律规范冲突的主要途径，也是司法机关抗衡行政、立法的主要形式。我国实行人民代表大会制度，不实行三权分立，权力机关、行政机关、司法机关之间不是相互制衡关系。基于此，我国一直不承认司法机关享有对立法行为的审查权，司法机关不仅不能对权力机关的立法行为进行审查，也不能对行政机关的立法行为进行审查。但1989年4月，七届全国人大二次会议通过的《行政诉讼法》，出于对规章存在的相互冲突、质量不高等现实问题的考虑，没有把规章规定为法院审理行政案件的当然依据，而是作为“参照”。所谓“参照”，就是规章符合法律、法规规定的，法院可以作为依据；不符合法律、法规规定的，法院就不能作为依据，而是直接适用法律、法规的规定。但法院只能决定是否适用规章，不能宣布规章无效，也不能撤销规章。规章是否撤销，仍需由制定机关或者上级机关或者其同级人大常委会决定。

所以，我国的法院并没有被授予违宪审查意义上的司法审查权，在我国，通常所说的司法审查是对行政机关具体行政行为合法性的审查。“法院不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行政行为是否合宪、是否合法的问题也没有资格作出判断。”[2]随着法治进程的推进，学术界对于司法审查的理论认识有了发展，在司法实践中，也形成了一些约定俗成的做法，大大丰富了司法审查的内容。这可从对2003年河南种子案的评价和争论中得到例证。[3][4]

我国《立法法》第五章“适用与备案”中规定了法律冲突情境下的法律适用规则，将通行于世界各国的法律冲突规则——上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的规则予以肯定。如何理解《立法法》中的“不能确定如何适用”这一规定？《立法法》是否赋予法官在发生法律冲突时选择适用法律的权力？对此，有不同的认识。

第一种观点认为，法官没有选择适用法律的权力。遇有法律冲突时，法官只能裁定中止审理案件，一律送请有权机关裁决。[1][5]第二种观点认为，法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范能够按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，当然可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决。只有当不能确定如何适用时，才需要裁定中止审理，送请有权机关裁决，待有权机关作出裁决后，再根据裁决判案。

我们撇开学理上的争论，把眼光投向丰富多彩的司法实践，就会发现法官事实上已经在行使法律选择适用权。我国现行立法中多有法律规范不一致、相抵触之处，却没有大量的送请裁决案件涌向全国人大常委会等有权部门。“一个明显的事实是，法官们更多地利用法律的原则自主地决定个案的裁判规范，而很少送请所谓‘有权’的机关进行裁决。事实上，在我国‘有权’机关通过专门程序明确地裁决法律违法或违宪的情况至今好像还没有发生过。可见，在成文法规范冲突的情况下，决定个案裁判规范的是法官。”[6]

证成制度的合理性必须证明其合法性和正当性。法官行使法律选择适用权不仅是一种无可辩驳的现实存在，而且在理论上和实践上都有其合理性。第一，确定法律的选择适用是司法权的应有之义。[7]法官的司法活动就是将具有普遍性的法律适用于具体的案件，法官在司法审判中不是充任自动售货机的角色，审判也不是输入事实和法律、输出判决结果那么简单。在法律规范发生冲突时，法官当然可以依据法律适用规则选择确定适用的法律。第二，符合效率要求。如果不允许法官在审判中行使法律选择适用权，那么在我国法律冲突频繁发生的现状之下，会使大量涉及法律冲突的案件涌向裁决机关，使得裁决机关不堪重负，造成诉讼拖延，增加诉讼成本，使得正义不仅姗姗来迟，而且价格昂贵。况且裁决机制并非解决法律冲突的良策，《立法法》规定的裁决机制存在规定不明、程序复杂、效率低下等问题，不宜频繁动用。第三，有法律依据。《立法法》的相关规定为法官在法律冲突情形下选择适用法律提供了制度空间。《立法法》第五章“适用与备案”中规定的上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用规则，就是为了方便在执法和司法中进行法律选择。送请裁决的前提是“不能确定如何适用”，如果法官依据法律适用规则可以确定如何适用法律，当然就不必送请裁决。第四，司法解释的支持。1999年《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。”最高人民法院在2004年《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》中指出，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。有“准司法解释”之称的最高人民法院2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》亦规定在法律冲突情形下，法院应首先按照法律冲突规则进行选择适用，只有在不能直接选择适用时才诉诸法定的裁决程序。

三、法律冲突情形下的法律适用步骤

德国法学家魏德士认为“法律适用就是发现体现在一般——抽象性的‘法律规范’中并由法律渊源学术来定义的有效的法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷。”他把法律适用分为四个步骤：1.认定事实；2.寻找相关的（一个或者若干）法律规范；3.以整个法律秩序为准进行涵摄；4.宣布法律后果。[8]美国法学家庞德则把法律适用分为三个基本步骤：1.找法。即在现行法律体系中寻找所要适用的法律，或者在没有可以适用的法律时，根据现行法律体系以某种方式提供的素材创造一个规则；2.对所选定或者确定的规则进行解释，即根据立法意图或者指向的范围，决定其含义；3.将如此找到和解释的法律适用于争议。[9]他们的法律适用步骤是针对所有案件的，既包括一般的简单案件，也包括疑难案件。其实，在案件不涉及法律漏洞、法律空白以及法律冲突的情形下，法律适用就有可能仅仅是一个“规范＋事实＝判决”的三段论推理过程。尽管我们通常关注和讨论疑难案件，但是法官日常处理的案件多数是可以适用三段论的简单案件。这类案件是“常规案件”，其判决被有的学者称为模拟规范的“同态判决”。[10]卡多佐指出，“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。”[11]所以，在简单案件中，适用法律就是这样一个过程：

认定事实→找法→适用法律

这个“规范＋事实＝判决”的三段论推理过程，其逻辑公式可以表示为：[12]

在上述逻辑公式中，“T－R”表示一个法律规范，是指符合T构成要件者将产生R法律效果。T表示法律规范的“构成要件”，R表示法律规范的“法律效果”；S表示本案事实，“S=T”表示本案事实与法律规范的构成要件相符；“S－R”表示所得出的判决结果，即对本案适用法律规范的“法律效果”。

在法律冲突情形下，两个法律规范对同一法律关系作出规定，而法律后果并不相同，其逻辑公式为：

即针对同一案件S，却有两个不同的规则加以调整，案件可以适用规则T－R，其裁判结果是R；也可以适用规则T’－R’，其结果是R’。同一个案件，却存在R和R’两种结果。

根据前文所述，学界对于法官在法律冲突情形下如何适用法律，有两种观点。依据第一种观点，应当一律送请有权机关裁决，法官在法律冲突中的法律适用步骤如下：

认定事实→找法（发现法律冲突）→送请裁决→依裁决判案

依据第二种观点，只有当法官依据法律适用规则不能确定如何适用时，才送请有权机关裁决，法官在法律冲突中的法律适用步骤如下（虚线箭头表示如果前面已经确定了适用的法律，就不需要这一步骤了，下同。）

认定事实→找法（发现法律冲突）→根据冲突规则选择适用的法律送请裁决依裁决判案

有学者提出法官在遇到法律冲突时，首先采取不得已而为之的“技术手段”，说明法律法规的不同是由于适用条件或对象等原因的不同，而非法律冲突所致，试图以此方式来回避法律冲突带来的尴尬和因报请裁决造成的拖延。其实，这远远不是“不得已而为之的技术手段”，而应该是一种常规性的做法。即如果有几个法律规则同时调整这一案件，而且从字面规定来看，这些法律规定之间又存在冲突，那么在认定法律冲突之前，法官可以通过解释法律消解冲突。这是各国的通行做法，比如在美国，虽然法院享有违宪审查权，但是法官并不轻易宣告法律文件违宪，而是首先通过法律解释，尽可能作出相一致的解释。基于此，法官在发现法律冲突时的法律适用步骤如下：

认定事实→找法（发现法律冲突）→解释法律（消解冲突）→适用法律

如果通过法律解释，不能消解冲突，认定确实存在法律冲突，则步骤如下：

认定事实→找法（发现法律冲突）→解释法律（不能消解冲突）→根据冲突规则选择适用的法律送请裁决依裁决判案

四、涉外继承法律冲突的个案分析

回到涉外继承的法律冲突问题，以前文案例展开分析。第一步，认定案件事实。本案事实简单，不存在争议。第二步，找法。《继承法》第36条和《民法通则》第149条均可调整本案，而两者存在冲突。第三步，尝试通过法律解释消解冲突。一种可能的解释是，《继承法》第36条没有规定本案的情形，因此可以直接适用《民法通则》第149条，作为涉外民事案件处理。如此，二者的关系就不是冲突，而是衔接。这种解释显然不能成立。《继承法》第36条是《继承法》中唯一一条调整涉外继承的法律，意在规范所有涉外继承关系，所以除该条所列举的四种情形以外，其他情况不认为是涉外继承。还有一种可能的解释，就是对《民法通则》第149条进行目的性限缩，使其调整范围与《继承法》第36条一致。“目的性限缩”方法的运用，需要探寻规范意旨：关于涉外继承的范围，为什么《民法通则》要与《继承法》的规定相冲突？是有意为之，还是无意的疏忽？如果是前者，表明立法者认为《继承法》关于涉外继承的规定过于狭窄，有意扩大涉外继承的范围。如此，进行目的性限缩就违背了规范意旨。如果是后者，出于立法者的疏漏，想当然地认为《继承法》中列举的四项已经包括了全部的涉外继承情形，而非有意扩大涉外继承的范围。进行目的性限缩，可以弥补这一漏洞，然而这一点是难于考察、无从证明的，所以“法官非可任意为之”。[13]上述分析表明，不能通过解释消解法律冲突。

第四步，根据法律适用规则选择应当适用的法律。二者是同一机关制定的同位阶法律。按照人们的通常认识，《民法通则》为一般法，《继承法》为特别法。根据特别法优于一般法规则，《继承法》应优先适用；而根据新法优于旧法规则，《民法通则》则应优先适用。这就产生了新的一般法与旧的特别法的适用困境。在这种情况下，如果不能确定如何适用，就要根据《立法法》第85条之规定，由全国人大常委会裁决。

分析至此，似乎只有中止审理、送交裁决，别无他途。事实上，学界笼统地把《民法通则》称为一般法，把《继承法》称为特别法是值得商榷的。对于一般法和特别法不能采用“贴标签”的方式，而应根据具体法律规范的调整对象来确定何为一般法，何为特别法。从调整对象看，《继承法》第36条和《民法通则》第149条均调整涉外继承法律关系，看不出哪一个更“特别”。所以，无法从调整对象上认定何者为一般法，何者为特别法。特别法与一般法不是绝对的，相对于民法的基本原则和基本制度而言，所有关于继承的规定，都属于民事特别法。更进一步说，调整涉外继承关系的法律规范，又属于继承法中的特别法。所以，《继承法》第36条与《民法通则》第149条之间并无一般法与特别法之分，无需考虑特别法优于一般法规则，可直接按照新法优于旧法规则，适用《民法通则》第149条及相关的解释，将R国法律确定为本案的准据法。可是，还有一个不能忽略的问题：本案的被继承人是中国公民，其遗产在中国境内，继承人也是中国公民，显然与中国利益关系更为密切，那么，法官能否以“虚假冲突”为由，直接适用中国法律呢？①国际私法学中政府利益分析说的代表人物——美国学者柯里（Currie）将法律冲突分为真实冲突和虚假冲突。虚假冲突指虽然表面上存在法律冲突，但其中一国对适用其法律有利害关系，其他有关国家并无利害关系，因而表面上存在冲突，实际上并无利益冲突的存在。对于虚假冲突直接适用与案件有利害关系国家的法律，不必考虑冲突规则。参见张潇剑：《评柯里的政府利益分析说》，载《环球法律评论》2005年第4期。至此，出于谨慎，难以作出选择，还是要裁定中止审理，作为“不能确定如何适用”的案件送请有权机关裁决。

由于法律冲突的存在，许多“疑难案件”被送到法官面前。如果仅仅从理论上探讨，不可能获得一个所有人一致同意的“标准答案”。但法官总要在审限内作出判决，不可能等到获得统一的认识之后再作判决。即使法官作出个案的判决，也仅仅是一个“结论”，而非对此类案件的“定论”。

[1]董嗥.面对法律冲突的法官[N].法制日报,2003-11-20(8).

[2]罗豪才.中国司法审查制度[M].北京:北京大学出版社,1993:15.

[3]贺卫方等.小官司引出的大问题[N].法制日报,2003-11-20(8).

[4]曾金胜.河南种子案——李慧娟事件再调查[J].时代潮,2004(10).

[5]蔡定剑.对“司法审查案”的评价与思考[EB/OL].http://www.peop le.com.cn/GB/14576/14528/2201278.html,2014-10-29.

[6]宋炉安.法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点[J].行政法学研究,2005(4).

[7]孔祥俊.法律规范冲突的选择适用与漏洞填补[M].北京:人民法院出版社,2004:179.

[8][德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春等译.北京:法律出版社,20 03:295,289.

[9]Roscoe Pound.An Introduction to the Philosophy of Law[M].Yale University Press,p.49.

[10]AulisAarnio.TheRationalas Resonable:ATreatiseon LegalJustification[M].Dordrecht:D.Reidel Publishing Co.,1987.

[11][美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,19 98:80.

[12][德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003: 150.

[13]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999:150.

D90

A

1673―2391(2014)12―0053―05

2014-10-08责任编校：江流

江苏省法学会一般课题“法律法规清理制度化研究”的阶段性研究成果（项目编号：SFH2011B12）。