关于犯罪停止形态研究前提的几点思考

江凌燕

（四川理工学院，四川 自贡643000）

关于犯罪停止形态研究前提的几点思考

江凌燕

（四川理工学院，四川 自贡643000）

犯罪停止形态的研究历来是刑法学研究的重要内容。多年来犯罪停止形态的研究侧重于对具体犯罪停止形态的讨论，而在具体的犯罪既遂、预备、未遂、中止等具体形态之上就犯罪停止形态的存在范围、与犯罪阶段的关系、与犯罪成立标准的关系等关于犯罪停止形态本身的探讨并不深入，在刑法学教学中也往往被忽略。而这其实是研究和学习具体犯罪停止形态不容忽视的先决条件。

犯罪停止形态；犯罪成立标准；犯罪停止形态存在范围；犯罪阶段

犯罪停止形态包括犯罪既遂、预备、未遂、中止。关于这些具体形态的研究历来是刑法学研究的重要内容。但就犯罪停止形态的存在范围、与犯罪阶段的关系、与犯罪成立标准的关系等关于犯罪停止形态本身的探讨却往往被忽视，甚至在刑法学教学中也少有提及，而这其实是我们在具体的犯罪既遂、预备、未遂、中止等具体形态之上首先要解决的问题，是关于具体的犯罪停止形态研究的前提。

一、犯罪停止形态的存在范围

犯罪停止形态只存在于故意犯罪中，申言之，犯罪停止形态其实是指故意犯罪的停止形态。对于这一点是没有争议的。过失犯罪只有当危害结果发生时才存在，因此不存在犯罪的停止形态问题。虽然在古代法中有过失犯罪未遂的情况，比如，在《唐律·职制律》制造御用物品有误的犯罪中，包含合和御药有误、制造御膳犯食禁、御用舟船误不牢固、供御用误不如法等几种过失犯罪，对已进御的严厉处罚，未进御的减轻处罚，[1]但今天各国的形式立法中已没有这种规定了。

故意犯罪包括直接故意犯罪和间接故意犯罪，那么，犯罪停止形态是否含有间接故意犯罪停止形态呢？理论界在这一点上存在一些争议，这种争议主要表现在间接故意犯罪是否存在未遂。比如，甲意图杀乙，而乙正在与丙混战。甲举枪射击，打伤丙。对于乙，甲承担故意杀人未遂的责任，而对于丙，甲构成故意伤害还是故意杀人呢？通说认为，间接故意犯罪不存在停止形态。因为只有当放任的危害结果出现之时，才会将行为人的间接故意显示出来,才存在间接故意犯罪，才能定罪量刑。没有危害结果出现，间接故意是无法发现和确认的。而且，间接故意中的放任是多种多样的。比如在前述案例中，甲对丙的状态的放任就包括丙的死亡、受伤、不受伤这几种状态。若不以最后出现的结果给甲定罪，而给甲定故意杀人未遂，显然是事先断定甲对丙存在使其死亡的故意，这显然与放任的内涵是矛盾的。因为这样就忽略了放任在主观上所包含的容忍结果的多样性。[2]

但有少数学者认为，既然甲放任的内容包含了丙的死亡，就证明甲的主观恶意是相当大的，他所放任的内容就是其所持有的犯罪目的，没有达到这个目的当然就是未遂。这样理解其实也忽视了放任内容上所包含的容忍结果的多样性。持此观点的学者还有一个理由：既然已经存在放任的死亡的情况，很显然，放任死亡较之于放任受伤害的主观恶性要大，为了更好地惩罚犯罪，不放纵罪犯，就应存在间接故意未遂的情况。

笔者认为，这两种观点实际上体现了客观主义和主观主义两种不同的倾向。前者是从最后的结果来考虑的，而后者则主要是从人的主观意图上来考虑。笔者倾向于前一种观点。因为当没有任何结果出现时，间接故意显然无从考证。如前述案例，若甲没有伤到丙，甲无须对丙负任何责任，只对乙负故意杀人未遂的责任。还有一个案例：甲持枪打鸟，明知旁边有一个小孩仍放任小孩的状态，举枪射击。甲若没有打到小孩，则根本不需要负任何责任。当然，我们也不能完全采取客观归罪的态度。因为甲若对旁人的确存在放任故意的话，其主观恶性显然较之于仅对其犯罪直接指向人存在直接故意要大。只不过在具体的司法操作中，较难确认。同时，后一观点易造成司法实务上的混乱。因为放任的结果既然那么多，那么，到底将哪一种作为判断既遂与未遂的依据，司法人员肯定会认识不一，这样就会造成同样的行为不同罪不同罚的现象。而在过失与间接犯罪中，只存在成立犯罪与不成立犯罪，并不存在既遂与未遂问题。

二、故意犯罪阶段与故意犯罪停止形态

关于这个问题，理论界存在两种对立的观点。

一是将故意犯罪的停止形态等同于故意犯罪阶段，认为故意犯罪的预备、未遂、中止和既遂都是故意犯罪过程中的各个不同阶段。前苏联和东欧国家都持有此观点。

二是故意犯罪预备、未遂、中止和既遂是与故意犯罪阶段既有区别又有联系的故意犯罪形态。近年来，理论界逐渐确立了“故意犯罪中的犯罪形态”或“故意犯罪过程中的犯罪停止形态”，简称“犯罪停止形态”。我国刑法理论界普遍赞成这种观点。[3]故意犯罪的形态和故意犯罪的阶段之间，表现为一种既密切联系又有所区别的关系。所谓过程是指故意犯罪发生、发展和完成的所要经过的程序、阶段和总和与整体，是故意犯罪运动、发展和变化的连续性在时间和空间上的表现。所谓阶段，是发展阶段，是指故意犯罪发展过程中因主客观具体内容有所不同而划分的段落。高铭喧教授将其划分为两个阶段：预备阶段和实行阶段。马克昌教授将其划分为三个阶段：预备阶段、实行阶段和实行后阶段（行为虽完毕，但并未既遂。为了方便研究，划分出了此阶段。）而故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在其发生、发展和完成过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态，包括预备、未遂、中止和既遂。它们是结局，是相对静止的。也就是说，过程是一条总的线段，而阶段则是这条线段上的各个部分，小的线段。这些线段是动态的流动的，而故意犯罪的停止形态是线段上的点，这些点在任何一条线段上都可能出现。（如图1）

图1

在一个具体的犯罪过程中，实施犯罪行为者可能经历了两个或两个以上的犯罪阶段，但最后的结局或者说停顿状态只有一个。也就是说，这条犯罪的射线在不断地运动，最后在某一点上停了下来，这一点可以是预备、中止、未遂或既遂。

而把逐个一点放在一般的整个犯罪过程中来看，它可以停止在犯罪的预备阶段，也可以停止在实行阶段，也可以是实行后阶段。

三、犯罪的成立标准与停止形态的关系

在我国刑法理论中，犯罪的成立采取的是一元犯罪成立标准。也就是说，只以犯罪构成作为标准进行判断。行为符合犯罪构成则成立犯罪，也即满足犯罪的主体、主观方面、客体、客观方面四个要件就构成犯罪。这种犯罪成立体系又叫做“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。

而在德国、日本以及大多数的西方国家采取的是三元犯罪成立标准。即犯罪成立要件满足该当性、违法性、有责性就成立犯罪。比如，正当防卫在形式上是符合犯罪构成要件的，也即满足该当性，但却不具有违法性，也就是具有违法阻却事由，因此不成立犯罪。而我国强调犯罪的实质性意义（社会危害性），正当防卫没有社会危害性，因此谈不上犯罪构成的问题，不成立犯罪。

刑法理论上通常根据故意犯罪行为是否齐备了基本的犯罪构成要件，将故意犯罪区分为完成形态和未完成形态。前者是指既遂犯，后者则包括预备犯、未遂犯和中止犯。

未完成形态也是成立犯罪的，只不过判断其成立与否的标准与理由同判断犯罪完成形态的标准与理由（基本的构成要件齐备）有所区别。主要有五种学说：

一是基本的构成要件齐备说[4]。未完成形态的犯罪同完成形态的犯罪一样，都具备了四个方面的要件，因此成立犯罪，要承担刑事责任。

二是修正的构成要件齐备说[4]。既遂犯的构成要件由分则规定，未完成形态犯罪则是对基本犯罪构成要件的修正和变更，由总则规定。未完成形态的犯罪之所以要承担刑事责任，是因为它具备了修正的构成要件。这一理论最早是由日本的小野清一郎在其1932年发表的论文《作为构成要件修正形式的未遂犯及典范》中提出的，并在《犯罪构成要件理论》一书中指出：未遂犯和共犯分别是世界性的、方法性的行为类型，然而，它们作为犯罪，不管在什么意义上都要以构成要件的特殊类型为基本的并且必须是以构成要件的特殊类型为基本的、一般的、阶段的或方法的类型。这除了构成要件的修正形式以外，不会有别的。[5]目前，日本与我国持有这种观点。

三是截断的犯罪构成要件说[4]。法律本身可以把犯罪行为发展过程中的任何一个阶段截断，而确定为既遂形态的犯罪。未完成形态犯罪之所以成立犯罪是立法者将其直接上升为既遂犯罪的结果。

四是第二次犯罪说[4]。既遂犯是基本的犯罪类型。作为第二次犯罪类型的未完成形态同样会给社会带来危害，因此要处罚。

五是刑罚扩张说[4]。将既遂犯的刑罚，扩张适用于未完成形态的犯罪结果。[6]

在以上各学说中，第一种学说混淆了犯罪完成形态与未完成形态。第三种学说则把犯罪预备、未遂、中止等同于既遂来处理，那么犯罪预备、未遂、中止所受到的处罚就应当同犯罪既遂的处罚一样，这与实践是相矛盾的。第四种和第五种学说从实质上来论证未完成形态的可罚性，但没有回答未完成形态行为为何构成犯罪，为何必须承担刑事责任。当然，不管哪一种学说都可以得出这样的结论：犯罪的未完成形态也成立犯罪。不过，我们认为第二种理论较为合理，也为我国学界和司法实践所采纳。

笔者认为，犯罪的成立包括完成形态的犯罪成立，也包括未完成形态的犯罪成立。不同犯罪停止形态（预备犯、中止犯、未遂犯、既遂犯）是犯罪成立的不同类型。犯罪成立的标准不仅包括完成形态犯罪（既遂犯）的成立标准，也包括未完成形态的犯罪（预备犯、中止犯、未遂犯）的成立标准。只不过其成立标准以既遂犯的成立标准为基础。也就是将分则所规定的犯罪成立标准（基本构成要件）作为一个静态的参照物或者说标准答案，而未完成形态犯罪的成立标准则以此参照物为标准的动态的修正与延伸、发展或变更。或者这样讲，基本的构成要件确定此罪与彼罪，这是一种横向的确定；而修正的构成要件则确定同一罪中犯罪在哪一阶段停止，这是一种纵向的确定。

[1]赵秉志.犯罪未遂的理论与实践[M].北京:中国人民大学出版社, 1987:187-188.

[2]赵秉志.犯罪停止形态的关键问题与研究[M].长春:吉林人民出版社,2000:30.

[3]高铭喧.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002:287.

[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:415.

[5][日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].王泰译.北京:中国人民公安大学出版社1991:69-70.

[6]蔡墩铭.刑法总论[M].台北:三民书局印行,1978:210.

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1673―2391(2014)05―0105―03

2013-11-26 责任编校：陶 范