美国执行程序中的“证据开示”制度研究

张虎

摘要：国际贸易的增长必然伴随着纠纷的不断涌现，近年来，我国企业面临的涉外仲裁或诉讼的情况亦时有发生，一旦败诉必然会涉及被执行的问题。如果在美国申请执行我国企业的资产，事先请求法院下达“开示证据”的指令是申请人惯常采用的手段，只有了解和掌握了美国的“证据开示制度”，我国企业才能更好的去应对执行、适当地保护自身的权益。

关键词：执行程序；证据开示；《联邦民事诉讼规则》；会见与磋商；法律责任；抗辩理由

中图分类号：DF961 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）01-0134-006

美国“证据开示”制度在民事执行程序中的运用，对帮助执行申请人获得被执行人的财产信息，避免被执行人转移资产、逃避债务上起到了十分重要的作用。近年来，我国企业对外经济往来的过程中纠纷频发，败诉后在美国被申请执行的现象也层出不穷。若我国企业不了解美国执行程序中的“证据开示”制度，就极可能承担严重的不利后果。所以，掌握该制度的现状和最新发展，并找出其应对策略，不仅有助于我国企业进一步践行国家“走出去”的战略，也有利于其运用合法的手段避免不必要的损失。

一、我国企业在美国被要求“证据开示”的现状

（一）美国“证据开示”制度简介

美国执行程序中的证据开示制度滥觞于《美国法典》以及《联邦民事诉讼规则》（以下简称《联邦民诉规则》），《美国法典》第28编第1782条对外国、国际诉讼与仲裁程序的协助进行了原则性的规定，其中包含了证据开示的内容；《联邦民诉规则》第26条规定了开示证据所遵循的标准，第69条对开示程序详细地进行了规定。

以上规定并未明确开示证据之定义，《布莱克法律辞典》对证据开示定义为“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。”通俗地讲，民事执行程序中的证据开示是指国际商事仲裁裁决生效后，申请人为了有目的地申请执行，向执行法院提出申请，要求被申请人提供其财产及相关信息，法院审查后作出指令要求被申请人提供信息的一种行为。

（二）我国企业在美国被要求“证据开示”的现状

2008年金融危机后，我国企业涉外纠纷增多，有多起案件涉及我国企业在美国被申请开示证据，其中影响最大的是Compania Sud Americana De Vapores S.A. v. Sinochem Tianjin Limited[1]及Mount Gibson Iron Ltd & Koolan Island Iron Ltd v. Rizhao Steel Holding Group Co Ltd案，这两个案件分别涉及中化集团天津公司及日照钢铁控股集团公司，且均在仲裁中被判巨额赔款。申请人寻求在美国申请承认和执行两公司财产的过程中，亦都提出了“开示证据”的申请，在下达了相应的指令后，这两个大型企业并未引起特别的重视，导致两个案件最后的处境都很被动，虽然最终两个案件都经过协商解决，但均付出了巨大的代价。

从以上两个案例可以看出，在美国面临被要求开示证据所涉及的我国企业普遍有以下特点：

1.均是实力雄厚的大公司

金融危机后，国际社会曾面临一波纠纷的高潮，但这些纠纷多因一方破产或双方协商而平息，只有少数企业借助法律的途径来解决。能够采取法律手段并坚持到最后的基本都是资金雄厚、在全球多个国家设有分支机构的跨国企业。正因为他们在美国也设有分支机构或代表处，才使得申请人可以在美国申请执行其财产。

2.对美国民事执行及证据开示制度不够了解

注重效益一向是我国企业坚持的价值导向，众多大型企业更是如此，虽然根据国资委的要求，大型国企均建立起了自己的法律部门，即便如此，他们所拥有的法律人士及对法律的掌握程度也非常有限，更不用说国外具体的程序制度。这也导致许多企业，包括大型民企在内都心存侥幸，认为只要在美国没有资产便可逃脱执行，却没有考虑到可能会承担其他的法律责任。

3.未事先做好应对的准备

由于专业法律人士匮乏及对美国证据开示制度知之甚少，当面临被执行时，我国企业往往事先并未做好准备，使得申请人可很容易获得证据开示的指令，并最终赢得执行。

4.提出的抗辩理由不符合法律的规定

这些企业即使参与法院程序，对“证据开示”的指令予以抗辩，但提出的抗辩理由也不够具体、过于宽泛，不符合《联邦民诉规则》的要求，很难被美国法院所采纳。

二、美国“证据开示”制度的最新发展

（一）扩大了“证据开示”的范围

《联邦民诉规则》对开示证据的范围并未作具体的规定，但从美国的判例中可以总结出来，法院的评判以“合理的、可证明的”为准，将如何评判是否符合这一标准的自由裁量权赋予法院根据具体的案情来决定。孰不知“合理的”及“可证明的”自身就无明确的标准可循，且法院的证据开示指令均是在接到申请人申请的基础上作出，为了尽可能地维护自身的权益，申请人无不会扩大证据开示之范围。尽管被申请人会提出抗辩，具体的案件中法院如何评判亦因不同法官而见仁见智，使这一操作模式与其说是确定了一定的标准，倒不如说将自由裁量权完全授予了办案的法官来行使。实践证明，法官多会倾向接受申请人的主张，以致发展至今，法院也深刻地认识到债权人依据《联邦民诉规则》第69条 “可以在执行程序中广泛、自由的运用联邦法规定的证据开示制度”，而且，有判例已经认为：这种自由已经被多次认为“过宽”，申请人被认为是有权“非常彻底的检查”债务人的财产。[2]

更有甚者，法院发现有关财产、身份信息的开示已不限于仅在该法院管辖范围之内的财产、身份信息。申请人甚至有权获得债务人在其他各个地方的财产信息，针对这样的请求，几乎所有的被申请人都曾抗辩在被通知地之外的财产信息不必要开示，但法院却认为这些信息确有关联，应当开示。以英国国际保险公司案为例，被告La Republica认为根据墨西哥的法律，他无需出示所要求证据开示的文件。“依据国外法律认为无需提供所要求开示的文件，该当事人有责任提供材料对该国法律规定予以证实，为了完成这一举证责任，拒绝提供证据的一方需提供足够的证据，以让法院能决定申请人的证据开示请求是否违反这一国外法律的规定。”[3]endprint

实务中，法院只要认为申请人所要求开示的证据对其裁决的执行非常重要，在确认有关原告申请开示证据的指令显然不会违背国际礼让之原则后，便可作出证据开示的指令，而无需进一步确认美国法院的开示指令是否会与他国法律的规定相冲突。从晚近的判例来看，申请人无不在证据开示申请书中无限扩大申请证据开示的范围。一般而言，要求证据开示的证据可包含以下几个方面：企业的客观信息、企业的经常财务信息、企业的资产及负债信息以及企业的业务信息。

虽然申请人可向法院申请要求被申请人开示以上的所有内容，但涉及具体的案件，申请人申请的内容及要求开示的程度亦有所差异，并应考虑到开示内容与被申请人财产之间的关联程度，否则法院将会拒绝申请人的无理要求。例如，若要开示税务信息，法院通过判例也提出了特殊的要求，在税务信息的证据开示上，要求开示税务信息的申请人应证明：“1.税务信息与原案争议标的物相关；2.这些信息是迫切需要，且难以获得的。”[4]总之，有关税务材料的证据开示比其他材料的证据开示要严格的多。

（二）加大了追究未履行开示义务应承担法律责任的难度

未履行证据开示义务所涉及的法律责任，系因其产生于未履行法院下达的证据开示之指令，违反了国家的司法权而应承担的一种责任。根据美国联邦法第401章之规定，联邦法院“有权对不遵守或违反法院指令、要求、命令、规定等行为处理罚款、拘留，甚至可处以刑罚”。“对违背证据开示指令的藐视法庭行为，法院有权自主决定制裁措施”，此外，法院有权依照《联邦民诉规则》第37（b）项之规定作出制裁决定。例如在进出口银行案中，Baer法官最终认为被告因其违背证据开示义务之规定应受到制裁，并作出裁决：银行自其应开示证据义务期满之日起的每天应承担1000美元的罚金。[5]

近年来，由于申请人频繁地运用“证据开示”程序，并无限地扩大要求开示证据的范围，以至于被申请人很难完全达到开示证据的要求，若严格依据《联邦民诉规则》追究其责任，则可能会出现申请人权利滥用及被申请人被不公平对待的后果。是以在晚近的案例中，法院也已经意识到，“蔑视法庭的制裁是一种较为极端的补救措施，只有在义务人严重的违反法院指令时方才使用”；“法院在以下情形下方能认定当事人构成蔑视法庭：（1）当事人明确宣称不遵守法院的指令；（2）当事人不遵守法院指令的证据清楚且具有证明力；（3）当事人未尽勤勉之义务努力去遵守。”[6]如果发现其有藐视法院的行为，法院有权对这种滥用诉讼权利的做法处以罚款的制裁。[7]

尤其在追究公司高管的法律责任方面，历年以来，在美国公司的高管被法院认定为藐视法庭的案例不多，1939年联邦第二巡回法庭曾认为：“法院给一个公司的指令实际上是对主管这些事务的领导的一种强制，如果他们在其权限范围内指示公司不遵守或未采取合理的行为来开示证据，他们就要与公司一道对其藐视法庭之行为承担责任。”[8]在Jones v.Regent Asset Mgmt.案中，康涅狄格州法院发现被告的CEO未履行证据开示义务，认定其藐视法庭，遂下达了制裁裁定，要求该CEO每日承担1000美元的罚款，并下达了逮捕的拘票，要求其完成证据开示义务，并对其进行了拘留。不过该案的背景较特殊，其首席执行官Scate是公司的独立股东，法院运用“刺破公司面纱的原则”直接认为Scate藐视法庭，而众所周知，在英美国家要达到刺破公司面纱的标准是很难的。在相关联的另一案例中，法院认为，只要遵守了法院的命令，法院就不能对被告裁定监禁，正所谓“是否被监禁或被处罚，这一切都掌握在当事人自己手中”[9]

从以上法律规定及案例不难看出，美国法院一方面加大了追究被申请人不履行开示义务法律责任的举证难度；另一方面轻易不会追究高管个人的责任，只有在完全满足了下列条件时，方认定为蔑视法庭：（1）法院已经下达了证据开示的指令；（2）证据开示义务人未遵守证据开示之义务；（3）需有证据证明主要高管对不予开示证据负有的主要责任。

（三）“meet and confer”被广泛运用

“meet and confer”即会见并磋商，是指在申请证据开示的程序中，法院下达开示证据的指令前要求申请人与被申请人双方针对证据开示的纠纷见面进行磋商，以达成一致意见，不能达成意见的，法院才审查是否可以作出证据开示的指令。事实上，美国的法官及法院均不乐意受理有关“申请证据开示”的案件，基于此，大多数法官会强制要求双方应履行“meet and confer”程序，且可依被申请人的建议给予双方合理的期限进行磋商，这实际上赋予了被申请人可以该理由拒绝履行义务的机会。所以，若想避免接到法院的强制开示证据令，被申请人亦可在“meet and confer”的过程中与申请人友好协商，尽可能在该阶段达成证据开示的协议。

三、我国企业在被要求开示证据时的应对策略

随着我国经济的发展及中美贸易的急剧增长，中国企业与个人及国外企业尤其是美国企业之间的交流日益频繁，为了更好地开展业务，许多企业也响应国家“走出去”政策的号召，在美国开设了分支机构或成立了代理公司。当我国企业在国际纠纷中被裁定负有支付义务时，这就为他国企业到美国去申请承认和执行提供了管辖权的基础。同样，这也让我国企业在与美国企业纠纷处理的过程中被判承担责任后，美国企业便可一劳永逸地直接在其国内申请执行。除在美国有明确可供执行的财产外，申请人无一例外地将申请要求我国企业开示相关可供执行财产的信息，针对这一请求及法院审查后下达的“证据开示指令”，我国企业如何去应对将直接影响到最终的执行结果，乃至企业及管理人员的切身利益。

（一）有效抗辩的条件

《联邦民诉规则》第33条、第34条分别规定了针对法院的“开示证据”指令进行抗辩的问题。根据该规定，若提出抗辩，应当在第一次答辩或答复时提出，并且必须具体明确。因此，我国企业欲提出抗辩，需满足以下条件：endprint

1.时间上的要求

应在30日内提出抗辩意见，一般而言，未在规定时限内提出抗辩理由的，抗辩权就可能当然地被认为已作出了放弃。若有法定的缘由，也可以申请法院予以延迟，不过对那些根本就无法提供合理理由的延迟是不会获得支持的，而可直接认为是弃权。

2.内容上的要求

判例与《联邦民诉规则》也对不予以证据开示的抗辩提出了内容上的要求。根据《联邦民诉规则》26（b）（2）（c）的规定，对要求证据开示的材料的抗辩意见首先须明确反对的理由，并阐明这些理由与需证据开示的材料之间的关系；若被申请人认为要求提供的有关的证据是无理的累计或重复，从而会使被申请人产生不适当的负担，那么被申请人若以此为抗辩，则应对负担造成的额外压力及过于宽泛毋须多言，主要是要提交誓言及其他证据并据以说明负担的性质。“在揭示不必要的负担时，当事人应表述明确具体。律师的泛泛而谈、无誓言及其他证据作支持，这些做法均达不到要求或目的。”[10]所以，我国企业应当清楚明确地写明反对之理由，且阐明该理由足以证实可不予以开示证据或其与不予以开示证据之间的关系。被申请人还需准确地证明其反对之理由系依据《联邦民诉规则》所规定的合理的理由，而不能仅概括为：“这些要求与其财产无关、无实质性的关联、会附加不适当的义务或太过宽泛”，应列出具体的缘由以及关联的程度，只有这样，法院才会采纳抗辩的意见。

（二）有效的抗辩理由

1.缺乏关联性

美国学者认为：“关联性是实质性（materiality）和证明性（probativeness）的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性（有助于认定该问题），那它就具有关联性。”[11]如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性，即有助于认定该问题，那它就具有关联性。美国《联邦民诉规则》第401条将“相关证据”定义为：“证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”但依据美国证据规则咨询委员会起草的对第401条的注释，即使证据涉及没有争议的事实，也可能具备关联性，因为它可能有助于使争议事实清楚明了。由此推断，关联性是指具有促使诉讼中待确认的事实的存在，比没有该项证据时更有可能或更不可能的倾向。无关联性便无法证明待证的事实，申请人的请求便属滥用权利。但正如被申请人想以此为抗辩突破口一样，申请人也必然会考虑到关联性这一因素，且相对而言，申请人证明关联性的有无并不难，而被申请人想要证明关联性的有无、大小则十分不易，要达到法院认为“关联的程度”不足以影响到申请人的执行则更难，所以，理论上讲，有无关联性的抗辩是一个有效的抗辩，但要想证明原告要求证据开示的材料与被告的财产无关联，难度则很大。

2.成本过高或负担过重

相较“关联性”的抗辩而言，这一抗辩意见则要现实且容易的多。因若要达到原告的要求，必然需花费大量的人力去搜集和还原当时的材料，这也必然会产生大量的费用，尤其是所产生的费用接近于甚至超过了裁决金额时，法院便会考虑开示证据的经济效应而拒绝申请人的请求。近年来，由于计算机的普及及电子记录系统的广泛使用，几乎所有涉及需证据开示的材料均以电子文档的形式保留着，因而使得单一以难以收集为由去说服法院十分艰难。然而，若能以确切的理由说明这一点，例如：员工众多、流动频繁，发生水灾等，即使法院不会完全采信，也可能会减轻证据开示的内容和责任。

3.可以从其他更便利、简单、省钱的途径获得

需提供的材料在原审程序中已经涉及并已提交，申请人完全可以从原审法院或仲裁庭处获取。理论上讲，这些已提交过的证据材料是可以拒绝再提交的，但是需提供证据或清单，证实确已在其他的法律途径中提交过。

4.违反了我国法律的规定

诚如前述，美国法院的开示证据指令的内容是要求我国国内的企业提供四类证据材料，但这些材料收集及开示是否符合我国法律的规定亦得成为抗辩之理由，但须证实这一要求与我国法律相冲突。

其一，应对这四类材料进行认定，由于这些材料均形成在国内且搜集提供的行为亦发生于国内。根据行为地法的原则，这四类材料完全符合我国《民事诉讼法》第63条之规定，即美国法院指令国内企业开示的是我国《民事诉讼法》下的证据。其二，美国法院要求国内企业开示证据之行为实质上是开示证据的申请人在未掌握证据的基础上搜集证据的一种手段，唯借助了法院来行使，但并未改变其原始搜集证据的属性，而既然是跨国证据的搜集（美国及中国之间），就应当依照证据所在国的法律即我国法来进行。其三，我国《民事诉讼法》第260条规定了搜集证据的一般性规定，第261条的具体执行措施进行了细化，从这两个法条可以看出证据的搜集有两条途径：（1）我国与他国有协议或共同加入了相关的公约，应按照协议或公约的规定进行；（2）无协议的按互惠原则通过外交途径进行。由于《民事诉讼法》第260、261条属于强制性的规定，任何他国企业只能通过以上两种途径进行证据搜集。最后，由于中美均是《关于从国外调取民事或商事证据公约》的缔约国，依据该公约第2条之规定，对于证据收集的协助必须通过两国专门指定的机关进行，而不能仅仅通过受案的法院或当事人指定的律师来进行。因此，美国法院若未经法定的程序依照中美之间共同加入的公约来要求我国企业协助收集证据，我国当事人依法应当可以拒绝予以提供。而若要求提供的内容违反了所在国的法律，可依该理由予以抗辩，虽然有判例认为这类抗辩法院可不予理睬，但法院在做出最后的执行决定时必定会考虑该理由。为了避免法院对这一理由不予审查，我国企业可在国内法院取得法院的相应判决或裁定或相关的法院决定予以抗辩。

5.裁决未生效

未生效的裁决不具有执行力，针对未生效或尚在撤销程序中的裁决，可向法院提出抗辩并请求中止或延迟审理。一般而言，国际仲裁裁决作出即生效，但各国均规定了撤销程序，尽管法院的最终裁决未作出，美国依然也会考虑这一撤销审理会否影响到作出证据开示的指令。endprint

6.有违所在国公共政策——构成对种族、民族、宗教信仰的歧视

公共政策是各国司法主权坚持的最后一根稻草，香港著名的仲裁员杨良宜先生就说过“在国际公约里面差不多每个公约都有公共政策的例外或保留”，尤其是在涉及民商事领域的国际公约中之中。随着现代文明的发展，种族、民族、宗教歧视已经很少见，但9·11之后，这一问题又有抬头的趋势。所以若要求开示的证据与我国民族、宗教问题相矛盾或涉嫌歧视，便可以以违背公共政策为由进行抗辩。例如1999年美国法院便遇到了一个类似的案件：原告以种族的原因对医院提起用工招聘歧视之诉，他要求与他工作有关的13个公司提供所有的用工人士档案，及任何有关歧视投诉的记录文件。法院审理后认为其要求开示其他雇员的记录符合法律的要求，因为这有可能体现出雇人单位对其是否有歧视，尽管被告辩称这会导致其巨大的花费和额外的负担。“要求被告提供其所有4年以上的职员的名称、住址、种族、国籍、宗教信仰、雇佣历史，这显然会对其他人的权益造成侵犯。”[12]被告要求原告提供其前雇主的雇佣记录的要求被认为会引发其他人的不满，因为这会使原告受到不必要的侵犯。

四、总 结

我国企业作为被申请人在美国被要求“开示证据”，这是执行程序中的常见的现象，因为在美国申请执行仲裁裁决的程序中，申请开示证据是申请人的一项基本权利，但若对该项制度不够了解、置之不理，就可能会采取极端方式如变卖资产等予以逃避。事实上，只要掌握并熟稔“证据开示”制度，采取适当的应对措施，是完全可以避免承担法律责任，也可减轻被完全执行的不利后果。

参考文献：

[1]Lloyds Rep. [2010] Vol 1，1.

[2]Greyhound Exhibit Group，Inc.v.E.L.U.L.Really Gorp.，et.al.，1993 U.S.Dist.LEXIS 1929（E.D.N.Y.1993）；British International Insurance Company Ltd.v.Seguros La Republica，S.A.，2000U.S.Dist.LEXIS 7509 at16（S.D.N.Y.2000）.

[3]British International Insurance Company Ltd.v.Seguros La Republica，S.A.，2000 U.S.Dist.LEXIS 7509 at25（S.D.N.Y.2000）.

[4]Malinowski v.Wall Street Source ，Inc.，2011 U.S.Dist. LEXIS 33650（S.D.N.Y.March18，2011）.

[5]The Export-Import Bank court cited First City，Texas-Houston，N.A.v.Rafidain Bank，281 F 3d 48（2d Cir N.Y.2002）.

[6]New York State Natl Org.For Woman v.Terry，886 F.2d 1339，1351（2d Cir.1989）.

[7]Penthouse Inter.，Ltd.v.Playboy Enterprises，Inc.， 663 F.2d 371，386（2d Cir.1981）.LEXIS 31267（S. D.N.Y.Apr.15，2008）.

[8]NLRB v.Hopwood Retinning Co.，104 F.2d 302，305（2d Cir.1939）.

[9]Jones v. Carruthers，2011 U.S.Dist.LEXIS 10652（D.Conn.Feb.4，2011）.

[10]Abu-Nassar v.Elders FrancaisedAssurance Pour le Commerce Exterieur v.Phillips Petroleum Co.，105F.R.D16（S.D.N.Y.1984）.

[11]Edmund M·Morgan，李学灯.证据法之基本问题[M].台湾：世界书局.1982：199.

[12]Betancourt v. E.C.C. Industries Inc.， 1999U.S. Dist. LEXIS 50 （S.D.N.Y. 1999）.

（责任编辑 吴兴国）endprint