消费者权益在反垄断法私人诉讼中的实现路径

张理化

内容摘要：垄断行为已成为影响我国市场经济正常运行的重要阻碍因素之一，对我国消费者的权益也造成了很大的损害，但我国现行反垄断法对私人诉讼制度仅有原则性规定，不足以使该制度有效运作，导致消费者无法在现有体制下对自己的权益进行有效的司法救济。所以应完善我国反垄断法私人诉讼制度，建立惩罚性损害性赔偿制度、引进集团诉讼，使受到垄断性损害的消费者有渠道救济自己的权益，引导垄断企业的行为，使其自觉遵守反垄断法，保障市场经济的正常运行。

关键词：反垄断法 私人诉讼制度 消费者权益

保护消费者是《反垄断法》的立法目的之一，我国《反垄断法》自2008年8月1日正式实施，但到2011年底，在全国地方法院审结的53件反垄断民事案件中，原告无一胜诉。之所以出现这种情况，一方面是由于反垄断案件本身比较复杂，涉及到复杂的经济学分析，消费者很难对自己的诉求提供有力的专业支持。另一个重要原因就是我国反垄断法相关法律规定不完善，没有制度的保障，作为弱势的消费者在诉讼中无法对抗经济实力强大的垄断企业。

我国反垄断法私人诉讼制度现状

反垄断法的价值目标是维护自由公平的竞争秩序，为达到此目的，反垄断法制定了两种执行反垄断法的模式。其一，赋予国家反垄断主管机关以公共利益代表者的身份来执行反垄断法，此为公共执行（public enforcement）。公共执行具有专业优势，但由于其以公共利益为目的，其执法行为本身并不能补偿垄断行为给消费者所造成的损害，且政府财政预算有限，反垄断主管机关并无能力监控所有的垄断行为。其二，赋予那些自身利益受到垄断行为影响的自然人或法人通过诉讼的方式来执行反垄断法，此为私人执行（private enforcement），也即反垄断法的私人诉讼制度。垄断行为的直接受害者是消费者或垄断企业的竞争对手，这些受害人由于具有直接的利益诉求，如果有完善的制度保障其行使针对垄断行为的诉权，这些受害者会有更大的动力通过私人诉讼救济其受到损害的权益，进而使得垄断行为的实施者得到应有的惩罚，在客观上达到维护公共利益、维护竞争秩序的效果。

但是，针对反垄断法私人诉讼制度我国《反垄断法》并未作出全面有效的规定。我国《反垄断法》第50条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。这是我国《反垄断法》对于受垄断行为损害的消费者要求赔偿的唯一规定，但该规定仅是一个原则化规定，在实践中实施效果很不理想，缺乏可操作性。为完善该项制度，我国最高人民法院在2012年5月发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，对举证责任、专家证据以及承担责任的方式、损害赔偿的范围都做了规定，用以支持原告对垄断行为提起诉讼，但仍未构建出完善的、有利于原告的、可操作性强的反垄断私人诉讼制度。

从我国反垄断法生效以来的司法实践来看，消费者提起反垄断诉讼的案件并不多，在为数不多的反垄断私人诉讼案件中，律师作为原告占据了相当大的比例，且这些案件所要求的赔偿大多数为象征性赔偿，没有原告胜诉的案例，少量以和解结案，这些情况足以说明我国迫切需要构建完善的反垄断私人诉讼制度，以保障消费者的权益，遏制经济实力强大的垄断企业实施有害于市场、有害于消费者的行为。

我国反垄断法私人诉讼制度对消费者诉权行使的障碍性分析

考察各发达国家反垄断法，美国的私人诉讼制度比较发达，法院占据了美国反垄断实施体系的中心地位。反托拉斯案件中90%以上的是由私人提起诉讼的，美国反垄断法私人诉讼制度之所以成功，学者们将其归因于惩罚性的三倍赔偿制度、集团诉讼、证据开示等一系列因素。而在这三个方面，我国相关的制度设计对作为垄断行为直接受害人的消费者都是不完善的。对比中美反垄断私人诉讼存在的差距，我国对受垄断行为侵害的消费者的赔偿标准远低于美国的标准，反垄断私人诉讼程序的设计、证明责任的分配都对反垄断诉讼中的私人原告不利。

（一）补偿性损害赔偿制度不足以激励原告进行诉讼

损害赔偿是对民事权利进行救济最重要的一种方式，可以实现直接正义，当垄断行为对消费者的权益造成损害时，受害人能否通过司法程序得到相应的赔偿关系到反垄断私人诉讼制度实施的效果。当今世界各国反垄断立法，对受害人的救济存在惩罚性损害赔偿和补偿性损害赔偿两种方式。

反垄断法私人诉讼最为发达的美国采取的是惩罚性损害赔偿方式，美国《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，均可提起诉讼，要求被告赔偿原告所受实际损失的三倍，并且可要求被告承担诉讼费用及合理的律师费。此即为三倍赔偿制度，此规定为消费者提起反垄断诉讼起到了较强的鼓励作用，而且较高的赔偿标准增加了垄断者的违法成本，能起到一定的震慑作用。

我国《反垄断法》第50条的规定将垄断行为的实施者承担责任的基础定性为民事侵权责任，依据《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条的规定，被告实施垄断行为，给原告造成损失的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和查明的事实，判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任；人民法院可以根据原告的请求，将原告所支付的调查、制止垄断行为的合理开支计入损失赔偿范围。由此可见，我国当前反垄断私人诉讼中对受害人的损害赔偿是以实际损失为原则，即补偿性损害赔偿。

在反垄断法实施的过程中，垄断行为的实施者多为财力雄厚的大企业，其拥有操纵市场、控制市场的能力，单个的消费者要对抗这样的被告，需要付出的精力要远多于普通诉讼案件，垄断行为具有较大的隐蔽性，取证困难，诉讼过程旷日持久，处于弱势的原告面临着很高的诉讼风险和诉讼成本，我国所实行的这种实际损害赔偿制度不足以激励原告进行诉讼，从而限制反垄断法私人诉讼制度发挥应有的作用。

（二）我国代表人诉讼制度不利于反垄断私人原告

因垄断行为而引起的群体性纠纷在各国都是较为常见的现象，此类纠纷被侵害者众多，而每个受害人所受的损失可能又较小，但整体而言数额巨大，为方便受害者行使诉权，也使垄断者的违法行为得到制裁，多数国家都以群体性纠纷解决机制来处理这种大规模侵权行为，其中美国式的集团诉讼在世界上产生了广泛影响。美国的集团诉讼制度减轻了原告的诉讼负担，降低诉讼成本，实现权利救济的低廉化和效率化，其数额巨大的潜在赔偿具有巨大的威慑作用。美国集团诉讼是针对诉讼一方人数众多、不可能同时参加诉讼，但具有共同的法律问题或事实问题而产生纠纷，由一个或若干个成员作为集团代表人，代表整个集团提起并进行的诉讼，法院对这类案件所作的判决，自动适用于那些没有参加诉讼的主体。美国集团诉讼制度是一种高效的群体性纠纷解决机制，有独特的制度设计。首先，任何有“同质的共同利益”的集团成员都可以主张其共同利益，即集团诉讼代表人的代表地位不需要集团成员的同意，由法官在案件审理过程中监督代表人是否适格；集团诉讼的代表人有权独立处分集团实体权利，不需要被代表人的同意，但要受到法院的监督和制约，即代表人申请撤诉或与被告和解的，需经法官批准，以防止其滥用该项权利。其次，集团成员的确定方法采用退出制（opt-out），即共同的法律或事实问题所涉及到的主体，只要其没有明确将自己从该集团诉讼中排除，那么案件审理结果的效力将对其有效。endprint

我国的市场经济是由计划经济转化而来，是国家主导建立的，许多在发达国家属于自由竞争的领域，在我国仍处于垄断状态，垄断行为侵害消费者利益的现象相当普遍。当前我国处于市场支配地位的多是国有企业，且行政垄断与自然垄断交织在一起，实力弱小的消费者由于缺乏程序法的有效保障，面对强大的垄断集团往往选择放弃对自己权利的维护，这种情况导致侵害消费者权益的垄断行为违法成本很低，垄断者的违法行为得不到有效的制裁。

《民事诉讼法》第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼”。此为代表人诉讼制度，这一制度也属于群体性权利保障机制，在反垄断案件中，受到侵害的众多消费者也可提起代表人诉讼，但是代表人诉讼制度却并不能为弱势的消费者在反垄断诉讼中提供足够的程序性保障。首先，依据我国《民事诉讼法》第54条的规定，代表人并不享有实体权利，代表人变更、放弃诉讼请求或者进行和解，承认对方当事人的诉讼请求，必须经被代表的当事人同意。即代表人在诉讼中的作用类似于诉讼代理人，对实体权利进行处分时，要经过诉讼集团成员的共同决定，而垄断行为的受害人庞大，这种集体决定的方式必然导致诉讼的低效率甚至可操作性丧失。

其次，依据《民事诉讼法》第55条第一款的规定，代表人诉讼中，在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明具体案情，通知权利人在一定期间向人民法院登记，人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。即我国代表人诉讼中集团成员的产生方式采取的是加入制。但在反垄断案件中，大多垄断行为给受害者所造成的损害较小，甚至不少案件中受害人根本不知道垄断行为给自己造成了损害，而且我国自古以来的息诉思想对国人影响仍然很大，在这种情况下采用加入制作为确定诉讼集团成员的方式，极不利于群体性权利保障机制发挥作用。

最后，依据《民事诉讼法》第55条第二款的规定，代表人产生的方式有两种：由登记的权利人推选代表人进行诉讼；若权利人推选不出代表人，人民法院可与参加登记的权利人商定代表人。这种代表人产生的方式并不适用于反垄断案件，由于垄断行为引发的多为大规模侵权案件，受害人很多，受害人推选代表人或者人民法院与受害人商定产生代表人是低效甚至是不现实的。

（三）现行证据交换制度缺乏相应保障当事人实现取证权的规定

在反垄断案件中，严重的信息不对称使得消费者在反垄断诉讼中常常举证困难或者举证不能。垄断企业实力雄厚，掌握着本行业大量的信息，拥有足够的实力掩饰其违法行为，而作为垄断行为受害人的消费者却很难得到对自己有价值的信息。在反垄断私人诉讼案件中，原告针对专业性问题常常由于证据材料无法搜集或者证明责任无法完成而败诉或者放弃诉讼。例如，对于经营者达成垄断协议的案件，这种共谋行为如果有书面或口头协议，原告还有可能通过获取其文件或协议参与者的供词作为证据，但是如果这种共谋并未通过相互间直接的保证，而是垄断者之间以行动相互配合达到了共同操纵市场的效果，原告在这种情况下要完成其证明责任更加困难。再如对于市场支配地位的认定，需要对相关市场进行界定，但相关市场有多种界定的依据和方法，是一个相当复杂的经济学概念，普通消费者很难对此进行分析，对于市场份额的确定更是需要能够搜集到足够的经济数据，并有能力对其分析。综上，若在反垄断私人诉讼制度中没有对证据制度进行特别的规定，普通消费者面对居于绝对优势地位的垄断企业，根本无力对其进行指控。针对反垄断案件的特点，很多国家都规定有完善的审前证据开示制度以及国家反垄断主管机关对反垄断私人诉讼原告提供证据支持的制度，以此来保障原告能够获得足够的证据信息。

审前证据开示制度要求在法庭开始审理前，一方当事人需向对方披露自己掌握的、能够支持其诉讼主张的证据材料。证据开示可以防止证据突袭，明确争点，最关键的是可以缓解原、被告信息不对称问题，运用在反垄断案件中，能够使私人原告从被告那里获得尽可能的证据信息，从而减轻原告的举证难度。美国《联邦民事诉讼规则》是证据开示制度的典型代表，分为主动证据开示和被动证据开示。主动证据开示要求不论证据信息对自己是否有利，当事人需自行披露己方的相关证据信息；被动证据开示是当事人可以申请法院强制对方当事人开示证据。违反证据开示规则要求的，法院可免除他方的证明责任、禁止提出证据、驳回诉讼、缺席判决或判处藐视法庭罪。

我国民事诉讼制度中没有规定证据开示制度，2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对证据交换制度作了原则性的规定，该规定第37条规定，“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”。可见，证据交换制度并不是民事诉讼程序的必经程序，对于普通案件需要当事人申请，人民法院裁定是否进行证据交换，同时法院对于证据较多案件及疑难案件的判定具有自由裁量权，即证据交换在民事诉讼上并无普遍适用性，无法切实保障当事人的取证权。

我国反垄断法私人诉讼制度的完善路径

从以上分析可知，目前我国反垄断法私人诉讼制度不利于保障消费者利益，为使处于弱势的消费者有能力对抗强大的垄断企业，需要借鉴发达国家在反垄断法领域的有益经验，结合我国现状，进一步完善我国反垄断私人诉讼制度。

（一）建立三倍赔偿制度

补偿性损害赔偿方式不足以激励原告提起反垄断诉讼，结合我国具体情况，需在反垄断领域中引入美国的三倍赔偿制度。

首先，补偿性损害赔偿方式若考虑到“原告律师费与诉讼费用、原告的诉讼时间价值、司法制度成本、货币的时间价值”等因素，实不足以补偿原告的损失。垄断行为具有较大的隐蔽性，原告要承担较高的诉讼成本和诉讼风险，只有给胜诉者足够的金钱激励，私人才有提起诉讼的动力，所以需引入惩罚性损害赔偿制度。

其次，我国目前反垄断领域并未规定刑事责任，《反垄断法》虽然对垄断行为所要承担的行政责任做了规定，但我国反垄断法公共执行机构之间的关系并未完全理顺，且反垄断法实施时间短，公共执行机构也未积累足够多的经验应对复杂的垄断行为，导致反垄断公共实施效率低下，在行政责任无法有效遏制垄断行为，缺乏刑事责任威慑的情况下，建立惩罚性赔偿责任可弥补公共执行的不足，发挥一定的威慑作用。endprint

最后，当前我国垄断企业损害消费者的行为有增无减，但垄断行为的受害人并不熟悉如何救济自己的权利，而我国所发生的为数不多的私人反垄断诉讼中，原告所要求的大多为象征性赔偿，对比庞大的垄断暴利，垄断企业实为有恃无恐。反垄断诉讼案件审理周期较长，受害人面临着利息损失、取证的困难、诉讼程序复杂、证明责任较重等多重因素，三倍赔偿实质上只接近于单倍赔偿，所以是极为必要的。

（二）在反垄断领域引入集团诉讼制度

集团诉讼主要针对“小额多数”的侵害行为，即受害人人数众多，但具体到单个受害人，往往损失较小，受害人缺乏要求赔偿的动力，反垄断私人诉讼案件即属这类案件。集团诉讼不但可降低诉讼成本，而且由于“退出制”的引入，可以救济最大范围受害人，同时以潜在的巨额赔偿威慑垄断行为实施者。

在我国反垄断领域引入集团诉讼制度，主要涉及三方面的制度构建：首先，集团成员的确定方式宜采用“退出制”，即只要垄断行为的受害人没有明确将自己从该集团诉讼中排除出去，则垄断案件的审理结果将自动对其产生效力。其次，对于集团诉讼代表人产生的方式采取默示方法消极认可，即垄断行为的任何受害人都有权作为代表人提起集团诉讼，由法院来判断起诉人的代表人资格是否适格，并在审理过程中监督代表人，其他集团成员在案件审理过程中也拥有监督权。最后，代表人在诉讼中享有的实体处分权，由法院对其行使该项权利进行严格审查和监督，以防止代表人滥用该项权利损害到集团成员利益。

（三）在反垄断领域确立证据开示制度

鉴于我国证据交换制度的局限性，我们需要在反垄断领域借鉴发达国家的证据开示制度，以缓解反垄断私人诉讼中当事人之间严重的信息不对称。首先，证据开示应规定为义务性程序，不需对方请求，证据的掌握方应主动将相关证据信息向对方开示。若一方当事人拒不开示，则另一方当事人可向法院申请强制开示，法院可签发令状要求当事人遵守证据开示义务。作为消费者，通过证据开示程序，可以掌握垄断企业所拥有、自己无法搜集到的证据信息。其次，证据开示的范围应规定宽泛些，除涉及商业秘密的事项、医患之间的保密特权、律师与委托人之间的保密特权、律师工作成果的保密特权等法定保密事项外，任何与当事人主张或抗辩相关的事项都应该开示。最后，明确规定违反证据开示义务的法律后果，具体包括五项：裁定证据失效、免除对方当事人的证明责任、败诉、拘留、罚款。

（四）确立反垄断公共执法机构对垄断行为受害人的支持制度

反垄断公共执法机构借助国家权力获取信息，且以国家财政保障运作，具有专业性，所以有责任、也有能力向垄断行为的受害人提供其所掌握的案件相关的资料。

受垄断行为侵害的消费者向法院提起反垄断诉讼的案件分为两类：一类是“跟进诉讼”，即在反垄断公共执法机构对垄断行为作出调查结果或处理决定后，受害人根据该结果或决定提起的诉讼；一类是“单独诉讼”，即未经反垄断公共执法机构作出处理而直接向法院提起的诉讼。对于消费者提起的“跟进诉讼”，应规定反垄断公共执法机构的调查结果或处理决定可以作为证据，以减轻原告的证明责任。在法院或当事人提出要求的情况下，反垄断公共执法机构应提供所有与案件调查事实相关的文件和证据。针对“单独诉讼”，若反垄断公共执法机构已经进行了一定程度的调查，掌握了一些证据材料，法院应请求反垄断公共执法机构提供其所掌握的与反垄断案件相关的资料。

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