保证合同无效原因认定及责任承担之辨析

宋红畅

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

保证合同无效原因认定及责任承担之辨析

宋红畅

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

担保是债权实现的强有力的保障，并且促进了债权流通性的提高。保证是担保的一种，本文总结目前保证合同无效的原因种类及辨析目前法律关于保证合同无效的责任承担问题的规定，以期得出更合理的责任承担方式，恰当处理无效保证合同所产生的后果，明确当事人各方的责任。

保证合同；过失责任；侵权责任

保证是担保的一种重要形式，也称为人的担保。保证合同是合同的一种，因此其订立和生效遵循着合同订立和有效成立的一般规则。作为保证合同当事人的担保人、债权人采取“要约—承诺”的方式订立合同。保证合同的生效要件为：第一，合同双方当事人具有相应的民事行为能力；第二，双方当事人意思表示真实；第三，不违反社会公共利益和法律法规。担保合同具有从属性，作为从合同的保证合同的效力从属于主债权债务合同，主合同无效时，从合同一般自然无效。

一、保证合同无效原因

鉴于保证合同本身的合同性质和从属性，保证合同无效的原因主要分为由于保证合同本身缺乏生效要件而归于无效，因保证合同从属性质而无效。

（一）主合同有效而保证合同无效

保证合同本身因缺乏生效要件而归于无效，主要有下列情形：

1．主体不适格。民事主体制度的设计决定了民事主体能否进入民事领域从事相关的民事活动并且决定了其实施的法律行为的效力如何。

（1）自然人。《民法通则》第五十八条认定无民事行为能力人实施的以及限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为为无效民事行为。而《合同法》四十七条规定了限制行为能力人订立的与其年龄、智力、精神健康状况等不相适应的合同并不当然无效，而是效力待定，待由其法定代理人决定。《合同法》与《民法通则》是特别法和普通法、新法与旧法的关系，特别法优于普通法，新法优于旧法，所以限制行为能力人所订立的担保合同应该属于效力待定的合同，应待由其法定代理人追认与否来决定。

（2）国家机关的保证主体资格。《担保法》第八条：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。国家机关可以担保被仅限定于这一种情况，除此之外，国家机关不得为保证人。

（3）公益性组织的保证主体资格。《担保法》第九条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。公益性事业单位有营利性和非营利性两种，根据《担保法解释》第十六条的规定即“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的原因，其所签订的合同应当认为有效”只有非盈利性的公益性事业单位、社会团体不能作为担保人。而且在这些事业单位和社会团体中，除了那些公益设施，禁止作为担保物外，一些非公益性设施则可以成为担保物。

（4）关于企业的担保主体资格。企业的分支机构一般不得作为保证人。企业的分支机构是指由企业法人或者公司依法设立，依法登记并领取营业执照，能够以自己名义直接对外从事经营活动，但不具备法人资格，其民事责任有其隶属和企业法人或公司承担的经济组织［1］。但若企业的分支机构有法人书面授权的，可以在授权的范围内提供担保，超越授权范围的担保无效。可见，企业的分支机构在有书面授权的时候可以为担保，但是企业的职能部门在任何情况下都不能担保。

而关于对《担保法》第七条的认识，意见不一。有的认为第七条是效力条款，即“公民作为保证人要有行为能力，企业作为保证人必须具有法人资格，同时必须具有代为清偿债务的能力”［2］。若没有代偿能力，则为主体不适格，将导致保证合同无效的后果。有的认为第七条并非担保人的资格要件，立法原意在于“提醒在接受保证时应考察保证人的代为清偿能力，以免保证利益落空，造成不必要的利益损失”［3］。保证是人的担保，有人身性，多基于人格信用而发生，故法律对保证人的财产状态并无特别要求。笔者同意后一种观点。自由乃是民法的核心之所在，缔约自由更是民事主体参与民事活动的有力保障，法律不应该对民事主体的资格大加限制。因此，保证人有无资力应由债权人判断，是否与其订立担保合同以及订立何种担保合同也应由其自己抉择。所以第七条更多的意味应该是在法律行为的幕后善意的提醒债权人在订立担保合同时要注意担保人的代偿能力，慎重地考虑，以防止不利后果的发生。因此，第七条不是保证人主体资格的效力性条款，《担保法解释》第十四条即“不具有完全代偿能力的法人，其他组织或者自然人，以保证人身份订立合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持”也表达了这个意思。司法解释的意图在于禁止保证人以不具有代偿能力为由免除保证责任，说明其逻辑起点即代偿能力并非效力性条款，否则司法解释无否定之理由。

2．意思表示不真实。《担保法》第三十条规定了以下两种意思表示不真实情况下保证人免责的情形：

（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；

（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的。

《合同法》第五十二条规定了合同无效的几种法定情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。上述第一种保证人免责情形即是合同法中所说的“恶意串通，损害第三人的利益”，当属无效。然而第二种情况则明显采取了民法通则的立场而与合同法的规定不同，《合同法》规定一方因为受欺诈、胁迫的手段而签订的合同可以请求撤销或变更。《合同法》的立场更适应了现代市场经济发展的要求，而且更加尊重当事人的意思自治，应该被采纳。所以在确认担保合同的效力时，若主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保时并不应当然地认定保证合同无效，而应交由保证人自己决定。

3．应当采取法定的形式。《担保法》第十三条规定担保人和债权人应当以书面形式订立保证合同。书面形式一般为担保合同，此外，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的以及主合同中虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，均视为保证合同成立。口头保证合同效力如何？有的人认为保证合同必须采取书面形式，因为法条规定“应当以书面形式订立保证合同”，“应当”即“必须”，属于效力性规定。有的人则认为不必然无效，一般认为，“该规定并非强制性规定，而为一倡导性条款”［4］。

4．对外担保的特殊规定。《境内机构对外担保管理办法》和《担保法解释》第六条规定了几种对外担保合同无效的情况：（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家由主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

（二）主合同无效而担保合同无效

由于担保合同是从属于主债权合同的从合同，因此主合同无效，从合同无效是常态。《民法通则》第一百七十二条和《担保法》第五条分别予以了规定。但是第五条中的“担保合同另有约定的，按照约定”则是对从属性的相对否定，谓之独立担保条款。独立担保条款不随主合同的无效而自然失去效力，而是按照所约定的事项继续生效。但此时的担保责任已不是对主合同债权的担保，而是对债务人承担的责任的担保。

二、对于无效保证合同责任承担的现行法律规定及批判

担保合同无效只是不能产生担保合同所意欲发生的法律效果，并不是不发生任何法律效果。《担保法》第五条第2款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。由此看来对于保证合同无效的责任，原则上是根据各方的过错来划分。至于具体该如何承担，《担保法解释》也因保证合同无效原因的不同而予以了不同的规定。

（一）主合同有效而担保合同无效

因担保合同本身缺少生效要件而无效即主合同有效而担保合同无效的情况下，依《担保法解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一。从担保法解释的条文上分析，主合同有效而担保合同无效的情形，担保人则推定为一定有过错。关乎担保合同效力的还有当事人意思表示真实这一条件，如果担保人的意思表示错误是由于主合同当事人双方串通欺骗担保人或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，则担保合同无效，担保人不承担责任。除此之外，担保人因自身的原因而意思表示瑕疵则为其自身的过错，应承担责任。所以综合以上三种致使担保合同无效的原因，假定担保人有过错有其合理性。在此前提下，又区分债权人有无过错的情形。

1．在债权人没有过错的情形下，则担保人和债务人对主合同债权人遭受的经济损失承担连带责任。然而这一解释缺乏理论支撑。首先，按照合同相对性理论，对于因合同无效给对方所带来的损失应由合同另一方当事人承担，而担保合同的当事人是债权人和保证人，并非债务人，债务人和保证人承担连带责任无法律根据。对于担保合同来说，担保合同无效给对方带来的损失是使主债权失去了担保，也即主债权有可能面临不能被偿还或者被完全偿还的危险，而对于此危险带来的损失，担保人应负赔偿责任。主合同债务人负首先偿还主债务的义务，只有在其偿还不了的时候，主债务剩下的未偿还的部分即损失才应由担保人负担。但是担保法解释明确规定担保人和债务人对主合同债权人的经济损失承担连带责任，这与上面推导的结果明显矛盾，而且这两种责任的后果也完全不同。其次，此规定实际无意义。“无论担保合同有效与否，主合同债务的第一责任人都是债务人，根据主合同债务人本应向债权人承担履行债务的责任，现在再要求他就本来应当承担的债务再与担保人一起向债权人承担一次连带赔偿责任，对债务人而言不发生任何影响。”［5］债权人遭受的经济“损失”即为主债务人无力偿还的时候才存在，而此时主债务人明显已失去偿还能力，司法解释再规定由债务人与担保人负连带责任则无实质意义，所以对于主合同债权人的经济损失，应由担保人承担。其三，保证人消极资格的规定意义何在？保证人也可能订立一般保证合同，其在主债务人不能偿还时才承担代为清偿或赔偿的责任，而现在保证合同无效了，保证人的责任反而加重了，换句话说，债权人根本不用考虑保证人的主体资格问题，因为即使无效，随着保证人责任的加重，其利益反而得到加强的保护。如此一来，法律上规定的消极人格条件无实质意义。

2．当主合同债权人和担保人均有过错的时候，双方均应该对担保合同无效所带来的经济损失承担责任，但是担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一。即保证人至多承担无效保证合同所带来损失的二分之一。

对于此种责任的划分理论上有不同的观点。有的学者认为这是合理降低保证人责任的必要；有的学者认为缔约过失责任的规定意图保护善意相对方的信赖利益，“若债权人恶意，其信赖利益即不复存在，所以保证人不负赔偿责任”［6］。而且“再考虑到担保在各国越来越走向无对价化，担保人一般不从债权人处取得财产或利益，以违反法律而无效的担保为依据要求担保人对债权人赔偿越来越得不到法院的支持”。笔者认为既然保证合同无效所产生的责任是缔约过失责任，缔约过失责任的归责原则又是过错责任原则，所以当债权人和保证人对保证合同的无效均有过错时应该按照过错的大小划分责任。“必须在查明造成保证合同无效原因的基础上，分清当事人的过错责任。”［7］而担保法解释的规定似乎蕴含着债权人的过错必然大于保证人，这一假设的合理性值得质疑。“《担保法司法解释》所谓这样可以‘合理减轻担保人的负担’的取向，在立法政策上也有商榷余地。”［8］

（二）主合同无效而担保合同无效

因担保合同的从属性无效即主合同无效而导致担保合同无效的情形下，依《担保法解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能偿还部分的三分之一。可见此种情况下责任因保证人是否有过错而不同。

其一，担保人无过错的情形下，其对于主合同无效无任何关系，不应该承担任何责任，主合同当事人按照《合同法》的一般规定承担主合同无效的责任。

其二，担保人有过错的情形下，则应承担不超过债务人不能偿还部分的三分之一。“有过错的情形”一般是指明知主合同缺乏生效的要件还积极与主合同债权人订立担保合同，促使其相信主合同的有效成立并履行主合同。但为什么要承担不超过债务人不能偿还部分的三分之一，此处的责任性质是什么，这些问题也值得探讨。目前通说认为此处的责任是缔约过失责任，但是一种特殊的缔约过失责任，即并不是对主合同无效承担缔约过失责任，而是保证合同无效的缔约过失责任。保证人知道主合同缺乏生效原因时，应负向对方告知、说明情况的先合同义务，其违反了通知的义务而致使一个理论上无效的合同的成立，使“不应出现的缔约过程开始进行”就是对对方信赖利益的损害，因此对保证合同的无效存在过错，对方本不该因为缔约而花费的财产因为保证人的过错而损失。此时即可以把“保证人明知合同缺乏生效条件仍恶意与债权人进行磋商缔结合同”作为导致承担缔约过失的一种特殊情形。但是“三分之一”这一规定的立法意图似乎是保证人、债权人和债务人三方分担，可是已如前述这时债务人是无任何承担能力的，所以再将其作为承担其自身不能偿还的损失部分的责任主体显然是无实际意义的，某种程度上说，变相加重了债权人的责任。此外，在保证人有过错的情形下，解释似乎一定认为债权人对于主合同的无效而引起的保证合同无效有过错，然而事实上主合同最终归于无效但债权人无过错的情形是存在的，这时债权人不应该对保证合同无效承担任何后果，而应归于保证人。

三、无效保证合同责任承担之辨析

（一）责任性质之辨析

1．对于因保证合同自身原因无效而产生的责任性质通说是缔约过失责任。传统的民事责任主要有违反合同的民事责任和侵权的民事责任，前者违反了约定义务，后者违反了法定义务。而德国法学巨匠耶林在1861年提出“缔约过失”之后，这一被誉为“法学上的发现”的理论逐渐被广大的大陆法系国家所接受和采用。然而经过各国的判例或理论的发展，缔约过失已不仅局限于合同不成立这一种情形，还适用到合同无效及撤销，违反说明义务、违反保护义务而侵害相对人的身体健康等类型。狭义的“缔约过失”逐渐发展成为广义上的“缔约过失”。

我国目前实践和理论一般认为，“缔约过失责任”是指在订立合同过程中，一方当事人因违反依据诚实信用原则所应负的义务，而致使他方当事人信赖利益受损时所应负的责任。根据合同法的一般规定，产生缔约过失责任的行为主要有假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情报等一系列违背诚实信用原则的行为。保证合同自身原因无效情况下，不同无效原因致使双方承担不同的责任。

（1）因主体资格不具备而无效。保证人是自然人时，若债权人明知道其不具备保证主体资格而仍与之签订保证合同，债权人和保证人均对合同无效存有过错，否则，债权人无错，由保证人承担缔约过失责任。当合同相对方是国家机关、公益组织和企业的职能部门时，债权人明知法律禁止其作为保证人还仍与之签订保证合同，此时债权人有错，与保证人一起承担缔约过失责任。但对方是企业分支机构时，债权人应尽合理的一般审查义务，否则因贸然与无企业法人授权的分支机构签订保证合同而致使其无效时，其自身也有过错。

（2）因意思表示不真实而无效。如前所述，无论是债权人与债务人恶意串通，骗取保证人提供保证而致使保证合同无效，还是债权人采取欺诈、胁迫手段使保证人违背自己真实意思而为保证后因行使撤销权使之无效，保证合同的当事人即债权人均故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假的情况，使保证人的信赖利益受损，所以其应该承担缔约过失上的责任。同样，若保证人采取欺诈或者其他违反诚实信用原则的行为致使合同无效时，其也应该承担缔约过失责任。

（3）因未采取法定的形式而无效。有些特殊的担保合同需要采取特殊的形式才能生效，若不采取法律法规所规定的形式则归于无效，比如对外担保，必须经过国家主管部门批准或必须经过登记才生效，而没有经过批准或登记，对外担保合同无效。因为这些强制性规定是缔约者本应知道的，但是“明知故犯”，使双方花费不必要的缔约费用，致使对方信赖利益受损，应该承担缔约过失责任。

如上分析，在保证合同自身原因无效情形下，或是保证人一方有错致使合同无效，或是双方均有错致使合同无效，一方或双方均违背了合同法上对于先合同义务的规定，因此应承担缔约过失责任。

2．保证合同因主合同无效而无效时责任的性质如何尚有争议。有的认为是缔约过失责任，只不过是特殊的缔约过失责任，如前述；有的认为是侵权责任。笔者认为为从理论上更容易解释，实践上更易于操作，定性为侵权责任更妥帖。一般侵权责任的构成要件即为行为人的一定行为、行为人行为时有过错、受害人受有损害以及行为人行为与受害人损害之间的因果关系。《侵权责任法》第二条明确了其保护人身权益和财产权益。担保人明知主合同缺乏生效要件还仍然提供担保，促使主合同债权人确信合同有效而履行主合同，这侵害了主合同债权人的财产权益，因此得以构成侵权。

（二）责任范围之辨析

“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力”［9］，这里的其他效力即是指过错方应该承担缔约过失引起的损害赔偿责任。缔约过失责任采用过错归责原则，不同于违约责任的严格责任归责原则。但是目前关于违约责任的赔偿范围即信赖利益的范围却存在不同的观点，其是否以履行利益为限亦存在争议。台湾学者王泽鉴先生认为“基于缔约上过失而发生的损害赔偿请求权的内容，涉及两个问题，一为被害人所得请求者，为履行利益（积极利益），抑或仅系信赖利益（消极利益）；二为所得请求者，若为信赖利益，则应否以不超过履行利益为原则？至其范围，应视违反义务的态样及侵害行为而有不同。若因违反保护义务，侵害性对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益，而此可能远逾履行契约所生的利益，从而不发生已履行利益为限界的问题。若加害人所违反者，系信赖义务，例如未为适当阐明或告知致使他方支出无益费用时，加害人所应赔偿的，亦不以履行利益为限。”［10］有的学者认为信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失计有：（1）缔约费用，包括邮电费用，赶赴缔约地或察看标的物等所支付的合理费用；（2）准备履行所支付的费用，包括运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；（3）受害人支出上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失［11］。有的学者认为：“信赖利益所包含的项目如果还包含放弃与他人缔约所失利益之机会成本，则信赖利益在具体案件中将有可能极为接近履行利益的数额”［12］。

笔者认为不能一概而论地划定信赖利益的范围，应该根据不同情形下的缔约过失分别考察之。一般对于合同不成立，往往赔偿的是为缔约而花费的旅费、邮费等直接费用。因为对于磋商合同成立阶段，合同双方仅就第一目标即合同的成立而采取相应的活动，不似合同已成立但无效情况下，当事人有可能因信赖合同有效成立而采取进一步行动，如履行合同而使利益损失得更多，因此其损失往往在于为缔约而花费的路费、邮费等缔约费用、为履行合同支出的费用，失去与别人订立合同的机会，此时当事人之间的信赖程度和联系密切度远远高于为合同的成立磋商阶段，其对履行结果的期许度和信赖度也远远高于前者。所以对于合同已成立但无效的情形下，一般不仅赔偿为缔约而花费的路费、邮费等直接费用，其信赖合同有效成立而为实现其所期许的合同结果而为的履行行为带来的间接损失亦应赔偿，所以赔偿的结果往往似合同已履行的情形。而且根据现行司法解释，这里的缔约过失责任承担的效果亦不似传统意义上的回复未缔约之前的状态，更像是违约责任的承担后果——达到如同合同履行之后的状态，可以说是对传统缔约过失责任范围的一定突破。虽然二者在理论上是不同的，但是在实务看，两种损失在计算上如何区分并非那么简单。司法解释均以“债务人不能清偿部分”为计算基准，更有利于实务操作上的方便。

一般侵权责任的归责原则为过错归责原则，过错方根据过错大小承担侵权责任，无过错方不承担责任。侵权责任一项重要的功能就是填补损害，因此其赔偿范围应为受害人因侵权人侵权而受到的损失，即债务人不能偿还的部分。所以担保人应该按照自己过错大小来承担侵权责任，而非简单的“不能超过债务人不能偿还部分的三分之一”，即若债权人无过错，担保人应承担债务人不能偿还的部分的全部；若债权人也有过错，则根据过错大小和债务人分别承担债务人不能偿还的部分即债权人所遭受的损失。

（三）对现行法律的重构

综合对保证合同无效原因的分析和责任的性质及范围的辨析，笔者认为现行法律对于保证合同无效带来的责任承担的规定不够科学和合理，尚待改进。根据本文的分析，笔者认为在《担保法》第五条的原则规定下，可以按照下面的规则处理保证合同无效情形下的责任承担问题：

1．主合同有效而保证合同无效，债权人无过错的，由保证人承担主合同债权人的经济损失；债权人、保证人有过错的，应根据各自过错的大小承担债务人不能清偿的部分即损失。

2．主合同无效而导致保证合同无效时，保证人无过错的，保证人不承担民事责任；保证人有过错的，应该按照过错大小承担债权人遭受的损失。

3．主合同和保证合同均无效时，现行法律没有对此情形作出相关规定，但是按照上述两种责任承担的方式可以参照处理。在主合同和保证合同均无效的情况下，应当从担保人、债权人各自的过错情况确定担保人的责任范围。如果债权人、债务人和保证人均有过错的时候，三方应该按照各自的过错程度来承担损失。当然保证人承担的赔偿责任仍应以债务人“不能清偿的部分”为基数。但也不能排除债权人和保证人或债务人无过错的情形，这时按照过错归责原则，以各过错大小来判决各自应承担的责任。当然，这有赖于法官科学的自由裁量。●

［1］朱泉鹰，林建伟.担保法［M］.厦门:厦门大学出版社，2003.158.

［2］于静明.也论无效保证合同的确认和处理——兼评《担保法》第29条的有关规定［J］.法学评论，1999，(1)：121

［3］［6］朱凡.人的担保基本制度研究［M］.北京:中国检察出版社，2006.114.

［4］［7］刘保玉.担保法原理精要与实务指南［M］.北京:人民法院出版社，2008.151.

［5］［8］高圣平.物权法担保物权编［M］.北京:中国人民大学出版社，2007.50.

［9］［10］王泽鉴.民法学说与判例研究（第一卷）［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.109.

［11］崔建远.合同法［M］.北京:法律出版社，2007.120.

［12］黄茂荣.债法总论（第二册）［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.184.

D923.6

A

1009-6566（2014）01-0118-06

2013-09-23

宋红畅（1991—），女，安徽泗县人，西南政法大学民商法学院研究生，主要从事民商法学专业研究。