刑事司法对刑法规范实质性价值的解读

尹晓闻

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

一、问题的提出

刑事司法对具体行为作出是否有罪的认定，前提是司法机关要对刑法规范进行正确的解读和价值评判。刑法规范适用的盲目性和仓促性不仅会导致对公民权利的侵害和国家利益的损失，而且也会大大降低司法活动本身应有的社会效益。的确，罪刑法定主义要求刑事司法恪守形式主义的法治理念，通过刑法规范形式性要件来达到限制国家刑法权尤其是司法裁量权的目的。但日本学者曾根威彦教授指出：“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够。”[1]随着刑法理论的发展，罪刑法定原则经历了从“绝对罪刑法定主义”到“相对罪刑法定主义”的历史嬗变[2]，其内容也从形式侧面扩展到实质侧面[3]。实质的罪刑法定除了要求形式的罪刑法定所强调的刑法规范和程序的完备外，更要求刑法规范在内容上必须符合公平、正义的理念，强调民主和人权保护的理念。例如，基于“有利于被告”的需要，罪刑法定原则中的“法绝对无溯及力的扩展原则”也嬗变成了“法相对无溯及力的扩展原则”。事实上，从刑法价值论来考察，在对待保障个人权利的问题上，如果刑事司法一味地追求罪刑法定的形式性目标，必然导致刑法规范应有的价值难以在社会现实中得到实现。因此，对罪刑法定原则的理解还必须像日本学者山口厚教授所认为的“并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解”[4]。笔者认为，刑事司法运用刑法规范对行为作入罪与否的价值判断时，除了对刑法规范进行形式上的文本解读之外，还应当将刑法规范置于刑法体系乃至整个法律体系当中，对刑法规范的立法目的、刑法规范适用的合理性和必要性进行实质性的价值解读。刑事司法在追求“有法必依、执法必严”法治精神的同时，不能只对刑法规范作绝对形式主义的理解，还应当基于正义价值的要求对法的实质精神作必要的探究。正如韦伯所说，“法律在形式合理性之外，还具有实质合理性”[5]。然而，司法实践中，司法机关往往只局限于对刑法规范文本的理解，忽视对文本背后更具有价值性的刑法精神的探索，这正是司法机关对许多案件的处理结果得不到社会认同的主要原因之一。

二、刑事司法对刑法规范的合目的性价值解读

拉兹认为，无论某人在何时立法，他都会制定一部有价值的法律，立法意图必须会给法律适用者施加一个有意义的限制，所以人们必须根据词语的意思“制定立法所给定的环境和那个时代流行的解释惯例”来理解立法意图[6]。刑法之所以规定某种行为为“犯罪”，并对行为人实施刑罚制裁，其必然隐藏着一定的立法目的，即源于立法者保护某种法益的特定目的。这种超越规范文本的立法目的既可以表现为刑法精神，也可以表现为刑法规范背后的宪法精神和正义价值。刑法的目的在于保护法益，既包括可能受个人侵害的法益，也包括可能受国家刑罚权侵害的法益。因此，刑事司法以刑法规范为标准对具体行为进行入罪与否的评价时，除从形式的规范文本立场进行判断之外，还实有必要对刑法规范的立法目的进行探析，把握法律规范本身应有的实质价值。一旦刑事司法对刑法规范的理解过于形式化和公式化，仅从规范文本角度来判断具体行为的入罪与否，忽视刑法规范文本背后的立法意图，就容易导致刑事司法活动的僵化和司法公信力的缺陷。因为，刑事司法作为一种法律实践，是实现刑法规范目的适当性的重要途径，通过对刑法规范的适用以探索立法者所追求的实体公正、正义的基本理念的方式来实现刑事司法本身追求自然正义的目的；而且，社会成员往往是基于刑法规范伦理性的价值取向来解读行为是否构成犯罪和为什么构成犯罪。刑法规范形式的文本通常不会直接体现其伦理价值性，因而，刑事司法就必然承担起这一解读刑法规范立法目的之责任。例如，2013年春节期间，广东佛山一对新婚小夫妻钟某和叶某因替人在网上订购火车票加收10元“手续费”，被警方认定为“倒卖车票罪”，对夫妻俩进行刑事拘留。警方作出的夫妻俩的行为符合“倒卖车票罪”的刑法规范，似乎只解读了刑法规范的形式文本，而没有探究该规范的立法目的，因而遭到了公众的广泛质疑[7]。笔者认为，《刑法》第227条“倒卖车票罪”的立法目的有两个：一是维护国家车票管理秩序的稳定；二是确保车票公平合理分配。维护车票管理秩序的稳定就是为了实现车票公平合理分配。2012年起采取“实名制购票”的技术手段也是为了建立合理的购票机制，实现火车票的公平合理分配，尤其是保护购票信息不畅通和购票渠道不灵活的民众的购票权利。夫妻俩网上实名代理购票行为在一定程度上促成了上述两个立法目的的实现，理应是立法者所认可和鼓励的行为。然而，此案中司法人员过于追求法律规范的文本意义，忽视了法律规范的立法目的，呈现了对刑法规范解析的绝对形式主义倾向。因此，该案一被曝出，出现了司法活动的尴尬，公众几乎一边倒地表示支持购票夫妻，就连通过小夫妻代购拿到票的外来民工也替其鸣冤抱不平。

三、刑事司法对刑法规范的合理性价值解读

法国学者迪尔凯姆指出：“犯罪是一种触犯某种强烈的、十分明显的集体情感的行为，在任何一个社会里，个体和集体类型之间总是或多或少有些分歧，于是某些分歧就难免带有犯罪性质，使分歧带上这种犯罪性质的，不是分歧本身所具有的重要性，而是公众意识赋予此类分歧以犯罪性。”[8]可见，刑事司法运用刑法规范对犯罪行为的判断，不应该完全是“公式化”的法律条文的解析和专业化的逻辑推理，还应该符合公众普遍的价值预期。刑事司法应该服从法律的形式表现与实质精神的一致性，不能固守绝对形式主义观念中只从合法性角度来评价行为入罪与否，还应当兼具社会合理性标准，将法律的实质精神作为对刑法规范解析的判断依据，以确保刑法规范在刑事司法适用过程中更加具有人文关怀精神。“置身于纯法律的氛围而不顾尘世间和人的因素的法律修道士，不可能将实际的原则恰当地适用到有血有肉和变动不居的社会。因为最符合逻辑和经过严密推论所得出的规则，也可能由于不适合社会环境而使对它们的实施有违法律的目的。”[9]以刑法规范来评价行为入罪与否的“话语权”就不应该被专业化的法律知识所垄断，社会普遍认同的情理也应该得到一定程度的尊重，对刑法规范的解读也应当有一定的“发言权”。正如有学者所言，“当刑法拥有正义的理念，以保护法益为价值目标，其也不再是冰冷的条文，而是充满温情、饱含人性关怀的‘保护伞’”[10]。专业化的刑法条文的解析和逻辑推理，必然造成刑法规范适用的“合法性”与“合理性”的价值冲突。其原因是：一方面司法人员基于法律职业者的角色，站在绝对形式主义立场上对刑法规范的解读；另一方面，社会公众内心崇尚的却是一种不需要以科学技术和法律专业知识为辅助手段来证实的原始的公平感和正义感。“人们应当像自然界中‘正、端、直、平’的事物一样，以一种不偏不倚的态度来面对人文世界。”[11]社会公众无论是对法律规范的理解还是对司法活动的评价，起初几乎都是基于正常心智和理性的人性角度，凭借人们长期的生活经验和原始直觉来开展的，得出的结论往往与法律规范和司法技术的有无关系不大。因此，刑法规范作为入罪与否的判断依据，除形式上的合法性之外，还必须要兼顾正义、同情、善良等体现内在价值理念的合理性因素。基于此，笔者认为，在2013年11月18日施行的由“两高”共同发布的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《解释)》中，对“抢劫罪”的入罪认定必然超出社会公众普遍认同的情理。《解释》第6条规定：“驾驶机动车、非机动车夺取他人财物，具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚：(一)夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的；……”《解释》将驾驶非机动车夺取他人财物时“被害人不放手而强行夺取”的情形视为“抢劫”行为。众所周知，使用暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物是构成“抢劫罪”的客观要件，因为刑法设定该罪是以保护合法财产和人身安全为目的。而生活的常理告诉人们：第一，没有人心甘情愿把身上的财物交给抢夺行为人；第二，假设骑自行车(非机动车)实施抢夺财物且被抢夺人不放手的情形下，最终受到身体伤害的前者肯定多于后者。因此，驾驶非机动车抢夺，在被抢夺人不放手而强行夺取时，是否属于《刑法》第263条规定抢劫罪的“暴力、胁迫或者其他方法”，不能只是刑事司法的一家之言，还应当尊重社会公众的情理意见，否则，必然造成社会公众对司法合理性的质疑，从而降低司法的社会效益。

四、刑事司法对刑法规范的必要性价值解读

社会的发展使得人们对于任何事情都可以通过规范进行调整与评价，但是法律规范只是社会规范的一部分，“法律所处理的事项必然是社会中的少数，更大量的事项要靠其他规范来处理”[12]。同样，文明社会为防止犯罪和维护社会秩序，经常会采取必要的方式以达到此目的，而刑法的实施不过是其中的方略之一而已。刑法的目的在于保护法益和维护社会秩序，刑法对法益的保护和社会秩序的维护应当具有其适用的必要性。刑法规范适用的必要性在实质上表现为刑法的谦抑性。日本学者平野龙一指出，即使是市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁等非正式的控制，以及民事规则不充分时，才能发动刑法。如果其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚[13]。我国台湾学者韩忠谟也认为，“某种不法行为，斟酌情势，认为全不宜施以刑事制裁者，只可藉法律上认为违法之规定，与社会以相当之警告，或籍民事损害赔偿责任，使生相当镇压效果”[14]。这是因为：其一，刑法现实地能够发挥的机能绝不是无限的，因为刑法虽然是针对犯罪的极有力的手段，但不能说是决定性的手段。因此，“有必要以人道主义为基础，慎重地而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚”[15]。其二，由于立法的滞后性难以应对发展变化的各种社会关系，立法者对某些侵害行为的容忍态度不能始终代表社会各阶段社会成员的容忍态度。就刑法的特点来看，刑法所规定的法律后果基本上都是刑罚，而刑罚同时具有积极作用和消极作用，如果适用范围过宽，不仅会削弱刑罚的效果，而且有害于国家与公民。“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外涨的，刑罚应该是国家为达其保护法益与维护社会秩序任务的最后手段。”[16]其三，随着社会和科技的进步，人们获取了更多技术手段以减轻甚至消除某些行为的社会危害性，刑罚也必然退出调整的角色。法国刑法学者安塞尔在其著名的“社会防卫”理论中就提出使用科技化和社会化的手段来减缩刑罚的适用。例如，他主张“在公共汽车、出租车或银行货币转送车上安装特殊装置，使暴力侵害行为不能得逞。赋予警察预防与保护的功能，使之不仅通过监视网监视，而且与处于危机状态或困境地的人(多半是青年人)保持经常的联系和对话”[17]。

目前，在我国“执法必严，违法必究”的法治理念下，刑法规范适用的必要性更加需要司法机关慎重把握。在刑法机能退缩的范围内，刑事司法也应当对某些侵害行为表现出一定程度的容忍姿态，否则，不仅会将刑事司法对刑法规范的价值解析引向无法回转的“死胡同”，而且还会造成刑事司法指引下的民众行为过于谨慎，从而限制了人的自由活动，束缚了人的自主创新能力。这样既不利于人自身的发展，也不利于社会的发展。“刑法的目的在于保护国民的利益，另一方面又必须限定在没有不当地压迫国民的自由、权利、利益的范围内。”[18]例如，2011年7月佛山某理发店老板雇请多名按摩女提供“手淫”等色情服务，公诉机关以“组织卖淫罪”提起公诉，同年底一审作出有罪判决；2012年二审裁定发回重审后公诉机关撤回起诉并决定不起诉，2013年8月法院裁定国家赔偿17.4万元。该案引起社会各界议论纷纷[19]。此案的焦点在于“手淫”等色情服务行为是否属于《刑法》第358条规定的“卖淫”行为。刑法之所以处罚组织卖淫行为，是因为传统观念认为组织卖淫行为已超出刑法谦抑的忍让程度，其行为的危害性已经难以用其他社会规范来调整了。然而，现代观念认为刑法具有沿着伦理犯外延缩小的发展趋势。随着女性社会地位的提高，性自主权已不再是男性对女性占有权的延伸，性自由已然成为女性权利的一部分。这就更加要求司法机关谨慎对待类似于“手淫”等边缘性性服务行为，以确保刑法机能实现的必要性。在该案中，司法机关适用刑法规范解读“卖淫”概念时，固守刑法规范的文本含义，欠缺了对刑法规范必要性价值的考量，结果不仅侵害了公民的基本权利，造成国家的财产损失，而且在一定程度上丧失了司法活动本身的严肃性。

五、刑事司法对刑法规范的体系性价值解读

在刑法体系内，刑法是由分散且盘根错节的具体规范组成的逻辑体系，如果支离破碎地对待刑法条文，缺乏整体把握，就会使刑法失去内部协调性和逻辑性。刑事司法对刑法规范的解读不能脱离刑法体系内在的逻辑性和协调性，对刑法规范欠明确之处应在刑法体系内部进行价值比较。也就是说，刑事司法对刑法规范的解析首先应当遵循刑法总则和刑法分则内在的逻辑统一性，即在形式上表现为刑法分则与刑法总则价值取向的一致性，在本质上表现为法律形式与法律实质的统一性。刑法总则往往超越特定犯罪形态，其目标是通过脱离具体犯罪的要件来确定所有犯罪的要件。而刑事司法对刑法规范的解读是为了探索刑法规范所要表达的法律精神，从而为解决具体行为入罪与否寻找答案。因此，刑事司法在解析刑法分则的各具体规范时，不能沦为规范文本的“奴隶”，只注重对刑法分则规范文本的机械解读和表达，而是应当考虑刑法分则与刑法总则之间内在逻辑关系，实现对刑法规范的体系性解析；否则，将导致刑法总则所预设的法律精神难以贯穿到刑事司法实践中去，致使刑法中各具体犯罪构成规范成为“无缰之马”游离于刑法分则之中。其实，我国总则中的犯罪构成要件兼顾了形式判断与实质价值判断，例如，《刑法》第13条第二款的“但书”进一步强调，“情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪”。刑法总则的规定昭示了对刑法分则各规范的解析应当遵循刑法体系的内在统一性。刑事司法运用刑法规范对具体行为作出是否入罪的判断，不仅要作刑法分则各规范的形式判断，还应当作刑法总则所涉条文的实质价值判断。然而，刑事司法实践中，往往将刑法分则中的具体犯罪的规范作为入罪的要件，而忽视刑法总则中不具有犯罪构成的规定作为出罪的条件。例如，2013年12月18日丈夫邵某只为让老婆提早体验私会网友的危险性，自导自演，在妻子不知情下，脸戴仿真人皮面具，手持刀具，强奸了自己36岁的妻子小燕[20]。两天后，邵某涉嫌强奸，已被刑事拘留。得知真相的妻子小燕，为了家庭，不愿丈夫受到法律制裁，向警方求情，警方态度却是“证据确凿，老婆求情也没用”。尽管目前对此案定性争议很大，但笔者认为，如果司法机关从整个刑法体系来分析丈夫邵某行为，或许对案件的处理结果有意想不到的效果。分析此案，如果仅从刑法分则相关条文来解读，邵某强奸妻子的行为具备强奸罪的构成要件，警方的处理无可质疑。但如果将该案的特殊性因素放置整个刑法体系当中解读，分析邵某实施“强奸”行为的主观故意性、社会危害性，以及违法行为的可罚性，笔者认为，邵某的行为就欠缺了强奸罪构成要件，不应认定是犯罪。首先，强奸罪必须以行为人主观故意为要件。《刑法》第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。可见，故意的成立必须以行为人明知自己的行为会发生社会危害性的结果为提前。而目前在我国刑法基本上不认可婚内强奸行为(特殊情形下除外)的前提下，邵某明知强奸对象是自己妻子时，也就明知了自己的行为不会发生刑法规范中的“强奸”的社会危害性结果，因此，丈夫邵某的行为缺少犯罪构成要件的主观故意。其次，刑法规定强奸罪所保护的法益是妇女的性权利，在违背妇女意志时实施强奸的社会危害较严重，因此，刑罚处罚也较严厉。但该案中，妻子小燕的性权利不受侵害是针对丈夫邵某以外的任何人而言的，换个角度看，对妻子性权利的保护正是为了确保丈夫对妻子性权利的实现，而且事后妻子的“求情”再度表明其性权利没有受到侵害的事实。可见，丈夫邵某的行为不具有“强奸”的社会危害性。最后，丈夫邵某的行为不具有可罚性。依据“两高”和公安部1984年联合颁布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第3条第二项规定：“……第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行的，一般不宜以强奸罪论处。”尽管该规定中存在“事后并未告发”为条件，但针对此案而言，妻子小燕的报案属于违背自己意志的“错误告发”，这决定了丈夫的行为不具有刑法上的可罚性。

六、结语

刑法规范所设定的犯罪构成要件是由精简的语词组成的文本规范，刑法分则中的每一个具备构成要件的犯罪代表着一种违法类型。违法概念的模糊性导致对刑法规范的解读标准难以确定，有时将违法理解为对刑法规范的违反，有时理解为对非刑法规范的违反。正如德国刑法学家宾丁认为的那样，犯人所侵犯的是规定其行为准则的一般法令中的“行为法”及该行为法中所表现出来的“行为规范”，而非刑法规范[17]。因此，合立法目的性的是刑事司法适用刑法规范应考量的重要因素。由于立足于法律专业角度对刑法规范的刑事司法解读与基于社会生活经验对刑法规范的社会公众解读之间存在偏差，致使刑法规范在被适用时呈现出了“合法性”与“合理性”之间的矛盾。于是，刑事司法应当兼顾合法性与合理性两方面来对刑法规范作出价值评判。刑法的谦抑性和退让性要求刑事司法在适用刑法规范进行合必要性价值判断。刑法体系及整个法律体系是具有较强逻辑性和整体性的系统结构，刑事司法对刑法规范的解析如果偏离了刑法体系，以及整个法律体系的价值取向，必将导致刑事司法的恣意性。总之，刑事司法对刑法规范的价值解读，既不能脱离刑法规范文体而走向“法律虚无主义”，也不能贬损刑法规范和刑法精神而步入“绝对形式主义”。

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[20] 东南网.丈夫戴面具抢劫强奸妻子 称让其体验会网友危险[EB/OL].[2013-12-25].http：//www.china news.com/sh/2013/12-25/5660829.shtml.