从宪法视野谈非法买卖人体器官

许 健，张 赟

（1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.上海师范大学 法政学院，上海 200234）

一、非法买卖人体器官行为的现状

随着医疗技术的发展，人体器官概念从人权范围逐渐进入到可利用且有价值的利益要素领域。人类机体的衰亡是自然现象，但却可以通过器官的修复、移植乃致切除使得人身存续。人体器官的强大功效不仅带来了生存的希望，同时，也为不法分子提供了获取非法利益的平台。人体器官利用制度的完善不仅可以促进法律、医疗、伦理的进步，还可以建构良好的社会秩序，维护善良的风俗。

自20世纪中期以来，人体器官移植疗法得到了长足的发展，同时，通过买卖人体器官获得暴利的不法行为也在全球范围内出现了新的增长。强烈的市场需求与有限的供应之间产生了矛盾，而相关制度的缺失则为非法买卖人体器官的行为提供了滋生的空间。有组织、有预谋、有市场、有明码标价的猖獗行为背后是对国家法律、社会良俗的违背与僭越。由于现行法律存在漏洞，非法买卖人体器官的行为从国内逐渐跨越至国际领域，从简单的一对一形式发展为高度密集化的群体态势，人权保护正经历着前所未有的考验，社会善良风俗的构建亟待加强。

二、非法买卖人体器官行为产生的原因

人体器官作为人体机能的保障，对于每个人而言都是宝贵的，保护自身及组织体的完备已经成为人类社会的共识。正是由于人体器官的无价性，所以，即使人体器官买卖行为被法律、伦理所不容，但因其利润之丰厚、交易之隐秘、法律之规避使得许多不法之徒铤而走险。综合各方面因素，除去相关社会因素下供需关系的结构性矛盾，在人体器官利用方面的立法、司法和制度的不健全却是实际而迫切的问题核心。可以将非法买卖人体器官行为的产生原因归于以下几点。

第一，未建立健全的人体器官移植法律规范。完备有效的法律规范的缺位使得人体器官移植未能在法律规制范围内运作，导致出现“地下市场”、暗箱交易，良性器官捐赠制度的缺失使人体器官市场出现了严重的不对等，受供体完全可以摆脱社会伦理、道德制度的制约。最高的道德准则无法解决生命难题，而最低的法律规范又未能提供生命契机，以致在源头上难以遏制非法买卖人体器官行为的发生。

第二，未建立完善的责任追究调查机制。结合现实案例，非法买卖人体器官行为从货源、供体到中介、医院再到受体，每个环节都涉嫌违法犯罪。因为追究机制的不健全，侦查、检察机关在行使职权时出现取证难、举证难、追究难。此类严重危害人体健康，具有极大社会危害性的行为未被实体法律适当界定，诉讼法律也未提供有裨益的程序性条款。

第三，未建立严密的惩处体系。司法惩治的不平衡性使惩处范围不大，力度不强。非法买卖人体器官的违法行为因其牵涉面广，从货源到受体之间存在诸如组织者、供体、运输者、医院等多方连接点。通观许多案例，结合现实制度，司法机关往往仅追究组织者的刑事责任，作为人体器官摘取移植不法行为链条上重要一环的医院尚未受到严厉的追究或仅受到无关痛痒的行政处罚。由此，伴随着对此种犯罪打击的低效及产生的暴利，惩处机制的不平衡必然驱使行为人冒违法犯罪之险追求高额利润［1］。

三、非法买卖人体器官行为的立法规范及制度缺陷

（一）国外和国内的立法实践

1988年，世界卫生组织在向联合国大会提出的报告中指出:人体器官交易不符合人类的基本价值观，也违反了世界人权宣言和该组织的最高准则，此可谓反对人体器官交易的发端；1989年，世界卫生大会也以高票通过了防止购买和销售人体器官的专门决议；嗣后，大部分国家都将买卖人体器官入刑，其严重的社会危害性决定了要以惩罚强度最大的刑事法律作为保障。

2006年，我国卫生部发布了《人体器官移植技术临床应用管理规定》，对加强人体器官移植的管理起到了一定的效用。但该规范仅是以行政规制为要义、以行政责任的追究为内容的政府规章，不能明确公民个人的非法行为，以及非法买卖人体器官行为的其他非行政责任。在《刑法修正案（八）》中，我国立法机关将该行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚。根据《刑法修正案（八）》第37条的相关规定，刑法新增设的关于人体器官犯罪的四个罪名可简要概括为:组织买卖人体器官罪、故意伤害罪和故意杀人罪、盗窃侮辱尸体罪、人体器官犯罪的罪数和并罚问题，由上述内容可以看出，新修订的修正案基本囊括人体器官犯罪的主要方面，对于打击此类严重社会危害性的违法行为有很大的现实意义［2］。

（二）制度缺陷

面对违法犯罪现象，刑法的规制为打击此类人体器官交易提供了屏障，但仅仅有规范惩罚是远不能改变世界及我国范围内的人体器官供需不平衡现象，我们不能为禁止而禁止，而应该为改变而改变。伦理道德的约束力随着我国道德建设的开展也是日益增强，而作为最低道德的法律规范也不容被忽视。我国法律规范在有效保护人权、发挥宪法的最高法作用上略显单薄，以人体器官保护为例，呈现以下制度缺陷:（1）人体器官移植、捐献制度的不完善；（2）非法买卖人体器官罪入刑晚；（3）现实地下交易监管制度不健全；（4）个人保护意识的体系建设有待加强。对于非法买卖人体器官行为的产生，在上文已经从法律漏洞的角度进行过解读，本质上就是现今法律制度存在缺陷导致，在此不作赘述。

四、人体器官移植、捐献的合宪性论辩

（一）刑法的与时俱进体现了宪法价值的完善

价值一词应用极为广泛，在经济学、社会学、哲学等领域都有其特定的含义。古代法学家将价值判断作为法学研究的重要手段和方法。自近代自然法学派以来，更为注重法的价值分析手段，虽然在19世纪中叶受到历史法学派和法律实证主义的挑战而受到冷落，但到20世纪出现了自然法理想和价值侧重法理学的复兴，形成新自然法学派［3］。关于法的价值分析思维因愈发凸显出科学性、伦理性人文观而被学者主张运用，即从法律调整的目的或是法律的理想来探索法之内涵和法律构建。

大众通常将法律的价值泛泛化，解读为法的作用、法的功能、法的目的或是法的追求。不可否认，以上观点都可以为法的价值服务，但人类群体多样，价值核心多元，法律构建的文化基因更是迥异万千，故而法的作用、法的功能、法的目的或是法的追求都存在着意识形态上的差别，作为语言概念上位的法的价值却可以将之归于一点，即法律的出现和发展是人类群体共同意识的道德产物，也是基于契约自由基础上的正义、平等、效率、民主、人权、秩序等结论的集结，这是人类共同寻求的秩序构建［4］。

（二）法治国家保障公民生命健康权的内在要求

宪法概念上人权关注的是个体意义上的人的存在，不进行任何类型化的分类，超越实定法，超越国家和种族，是道德权利的规范化，因此在现代宪法学的视野里，人类没有一项权利比生命健康权更为重要、更为宝贵，它是构成法治社会的理性与道德基础，属于应有权利的范畴。

生命健康权是宪法核心的价值体系，是宪法价值的基础和核心，集中体现了宪法体制存在与发展的基本要求［5］。生命健康权是表明人类生存的自然意义上的权利，具有自然法的属性，生命健康权被宪法确认，意味着国家或政府负有保障每一个社会成员生命权的道德和法律义务，使生命权成为社会共同体价值体系的基础，通过宪法规范的权利宣示赋予其崇高的法律地位。我国将生命健康权写入根本大法，与生命健康权关联密切的身体完备、器官良好、生命安全的维持等等便是要义，非法买卖人体器官以损害自身或他人的身体、生命健康为代价，便是对自然法与实定法的僭越，为法不容，与道德相悖。

五、宪法视野下非法买卖人体器官行为非难性的解读

（一）从功利主义观点看禁止人体器官买卖不代表禁止无偿捐赠

功利主义的发端可溯至古代伦理领域，无论是在古代的中国还是在世界其他地区，人类都围绕着如何促进最大的快乐展开过思考，历经了哲学、法学、政治学、经济学等学科的理论建设。功利主义观点可以边沁功利原理的两个出发点为表率，即功利原理（最大幸福原理）和自利选择原理。

边沁认为，对于功利原理，人们一切行为的标准都在于是增进幸福抑或减少幸福的倾向（盖然性），这一原理不仅支配着私人行为，且政府的一切政策、行为或措施也被其引导。在边沁看来，社会是由个人组成的团体，每个人都可以看作是社会团体的一分子，社会全体的幸福是由组成社会的个体的幸福相加而成，故而社会的幸福标准就是以最大多数的最大幸福来衡量。如果增加社会的利益，即最大多数的最大幸福的倾向比减少的倾向（盖然性）大，这就可归于功利原理。边沁把功利原理应用于经济学，以此来衡量各种经济制度和政策是否恰当与适宜。而对于自利选择原理边沁认为，快乐抑或痛苦的感受是不同的，只有每个人自己最清楚，所以对于幸福的理解也是不尽相同的。每个人在原则上是他自身幸福的最好判断者；同时，每个人追求一己的最大幸福，是具有理性的人的目的追求，是合乎现实的。在人类社会生活中，自利性的选择起着主体导向作用，当人类进行各种活动的时候，凡是能对自己的最大幸福有最高的效力有最大推动作用的因素，无论对自己以外的全体幸福会带来什么样的结果，他都会全力追求，这是人性的一种必然倾向［6］。

以上两种原则可简要概述为最大多数幸福与个体幸福，然而任何事物都有两面性，在承认功利主义能保护最大多数幸福的同时，若一味以功利为标准，则会陷入无法自圆其说的怪圈，公共利益的界定便是其一。大多数人的观点是最大多数幸福就是全体幸福，就是公共利益，公共利益就是全体幸福，全体幸福也就是每个个体的幸福，在此有偷换概念的诡辩嫌疑，最大多数的幸福强于剩余少数的幸福，此谓强盗逻辑。至少在我国，公共利益仍然是一个无法明确却可包罗万象的概念，与伦理挂钩，以伦理为标量，这就造成了现今法律虽可以认可，但伦理否决的状况，人体器官移植的缓慢发展便是特例，这是伦理对于体制的侵袭，有所改变才能有所超越。

前文已经对非法买卖人体器官的行为进行过非难阐述，在此，我们不将人体器官作为商品看待，而将其看作独立于任何财产性权利、人身性权利的无价权利（这里所阐述的人体器官已经或将要进入移植、捐献环节，不以大面积损害他人健康为代价，除此之外的人体器官仍为伦理所保护），供体（包括供体近亲属）将此种无价权利赠与他人、赠与社会在适当限度内是应当被提倡的，获得适当的利益也是应该的，这好比一种国家、社会、他人赋予的荣誉。只要在适当的限度内给予鼓励，杜绝行为的盈利性，其中考量受供体之间的亲疏关系、受体产生的效果大小预期、对供体的伤害程度、供体的学识素质高低等因素，在功利性思维与伦理维护之间，人体器官的“转手”是可行的，是有利于社会科学进步的。

（二）从政府干预理论看人体器官移植推定同意原则的严格适用

政府干预理论由美国著名经济学家约瑟夫·斯蒂格利茨提出，主要分为两个部分:市场失灵理论和政府的经济职能理论，主要作用为弥补市场失灵。传统的政府干预主要有家长制干预和自由主义干预两种，前者强调政府的绝对权威，后者着重政府干预的补充性，在一定的社会时期都曾发挥过作用，但随着各国市场经济的发展，绝对的家长制与自由主义已不能完全实现资源的最优配置。

鉴于伦理与常情，人体器官的移植、捐赠往往需要供体自身的真实意思表示，这在各国已成惯例并为全体社会认同和遵守，而在2008年初，英国首相布朗修改器官捐赠法例的提议引起了全球广泛的关注。英国器官捐赠法例以明文规定的形式修改了器官移植沉默规则:以往的器官捐赠推定不同意更正为推定同意原则，这便是政府干预的表现。传统的家长制干预体制多采用强制性条款，默认规则条款不受重视；自由主义干预理论认为行为主体理性，能够选择自己想要的最优结果，不会受到“默认规则”设定倾向的影响，因此默认规则的设置“推定同意”还是“推定不同意”无关紧要［7］。

比较两种理论观点与器官移植、捐赠的社会现实，基于供求关系严重失衡的状况，传统的政府干预机制必须有所改变。与前文功利主义观点相呼应，政府干预理论也是宪法所赋予的政府职能的新发展。宪法作为“更高的法”，在基本人权保障的框架下结合现实情况，如自杀者、无人认领的死者，死者近亲属在合法限度内的同意，政府通过政策、规定、法律对惯例、伦理、常情进行干预，严格适用，就“绝对保护人的尊严”有所限制实质是不违宪的。

六、人体器官移植、捐赠制度的完善建议

人体器官的移植、捐赠使得他人生命延续，体现出人性的光辉和对生命的无上尊重，是符合宪法精神的进步之举，应当予以推崇和鼓励。结合国情为加强现实引导，出台相关立法，完善移植、捐赠制度对于杜绝买卖人体器官的盈利性行为具有重要意义，可以使人体器官移植、捐赠走上合法的轨道，实现个人自由与公共利益的有机统一。参考各国立法及世界潮流，笔者认为应该从以下几点出发完善人体器官的利用制度:（1）人体器官捐献应坚持主体平等和意思自愿原则；（2）人体器官移植应区别对待，尊重死体尊严，保护活体健康原则；（3）人体器官移植、捐献激励原则；（4）人体器官移植全国范围内信息共享原则；（5）以社会进步、医疗许可为目的。

人体器官是一个涉及现代医学、伦理学、遗传学、亲属法、身份法、继承法等多领域的名词，从宪法视野无法架构人体器官在人类生活层面的广阔性。从人类伦理发展与法制冲击的矛盾之间为人体器官移植、捐赠作出论理分析，人体器官移植的合法化必将促进人类社会医疗的进步。坚决禁止非法买卖人体器官却是必然而应当，在保护人权、体现人格尊严的基础上的制度构建，也会实现宪法自由平等价值精神的普及与发展。

［1］赵秉志.略论我国《刑法》新增设的人体器官犯罪［J］.法学杂志，2011，32（9）:32-36.

［2］高铭暄，陈 璐.《中华人民共和国刑法修正案（八）》解读与思考［M］.北京:中国人民大学出版社，2011:55.

［3］［美］E.博登海默.法理学——法哲学及其方法［M］.邓正来，姬敬武，译.北京:华夏出版社，1987:161.

［4］周叶中，韩大元.宪法［M］.北京:法律出版社，2006:110-114.

［5］张千帆.宪法学:第二版［M］.北京:法律出版社，2008:173-174.

［6］张千帆.“公共利益”是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性［J］.法学论坛，2005，20（1）:28-31.

［7］叶德珠.和谐社会构建与政府干预的路径选择——从英国政府拟实行人体器官捐赠“推定同意”规则谈起［J］.经济学（季刊），2010，9（2）:731-748.