主题：想象竞合犯之“处罚较重”应以“宣告刑”为判断依据

文◎庞良文

主题：想象竞合犯之“处罚较重”应以“宣告刑”为判断依据

文◎庞良文*

案名：李某等销售伪劣产品罪案

【基本案情】

被告人李某伙同顾某（二人均无卷烟产品销售资质）通过位于安徽省淮南市田家庵区“通顺物流公司”从广东省广州市将假烟托运到淮南，然后对外销售。2012年12月9日晚20时40分许，被告人李某和顾某从“通顺物流公司”送货人处接收两箱假烟后返回李某在淮南市田家庵区钟郢村的租房处，二人被随后赶到的公安人员当场抓获。公安人员从李某钟郢村的租房处和其位于淮南市田家庵区新淮村存放假烟的仓库内查获各类卷烟940.8条。经安徽省烟草质量监督监测站检验：查获的卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。经淮南市价格认证中心鉴定：查获的卷烟价值226460元。

【争议焦点】

一审法院以被告人李某、顾某犯销售伪劣产品罪判处李某有期徒刑9个月，顾某有期徒刑6个月，并对二人均判处罚金11.5万元。收到判决后，检察机关认为定性错误、量刑畸轻，遂提出抗诉。二审法院认为“两高司法解释规定的‘依照处罚较重的规定处罚’，这里的‘处罚较重’是指被告人的行为适用某一罪的法定刑幅度的最高刑较重或者在最高刑相同的情况下，法定最低刑较重，本案定销售伪劣产品罪法定最高刑为7年，较高，因此一审判决定性符合法律规定；二被告人的犯罪行为系未遂，依法从轻、减轻处罚，并无不当，不属于量刑畸轻”，遂裁定驳回抗诉、维持原判。

【裁判理由之法理评析】

按刑法理论通说，想象竞合犯的处罚原则系“择一重处”，现行刑法及相关司法解释则多将其表述为“按照处罚较重的规定定罪处罚”，但如何为“重处”、如何为“处罚较重”，现无明确定论。对此问题，理论中存在着法定刑比较说和宣告刑比较说两种学说，争议较大。事实上，在司法实践中检察机关和审判机关亦常有不同认识。下面，笔者就该案的判决结果谈谈自己的理解。

（一）竞合犯及想象竞合犯

竞合犯又称犯罪的竞合，是指不同的犯罪彼此交织在一起，就其特征而言，竞合犯是两个以上具体罪名的犯罪构成要件同时适用于同一具体的犯罪事实，发生评价范围上的交叉、重合或者包容而形成一种复杂的犯罪形态，其基本特征是部分或者全部事实要素被数个刑法规范重复评价。

想象竞合犯，也称为想象的数罪，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。我国刑法学者林山田表述为“想象竞合即指一行为而触犯数罪名，所形成之数构成要件在想象上之竞合现象。”想象竞合犯属于竞合犯的一种，系一个行为触犯了数个罪名，所谓触犯数罪，指一个行为触犯数个刑法条文、受数次刑法构成要件的评价的情况［1］。

（二）择一重处及相关学说

“择一重处”,是指在想象竞合犯所触犯的数罪名中,选择一个重罪定罪处罚,轻罪的刑罚不再适用。在我国刑法理论界,这种处断意见占通说地位。

关于想象竞合犯的“择一重处”的判断依据问题，存在法定刑比较说和宣告刑比较说两种不同的学说。所谓法定刑比较说,是指重罪与轻罪的判断应以被触犯的数罪中规定较重的法定刑为标准来确定重罪和轻罪。法定刑是指刑法所规定的刑罚种类和量刑幅度，是刑法对各种犯罪所规定的刑罚标准。因为法定刑在立法之时就已经确定，所以依据法定刑来决定刑罚的轻重,要求法官先比较各罪法定刑的轻重,然后决定依照较重法定刑的规定作为处断的依据，故这种做法亦被为“先比后定法”。所谓宣告刑比较说,是指重罪与轻罪的判断应以被触犯的数罪中已经确定的刑罚为标准来比较。宣告刑是指人民法院对具体犯罪（拟）判决宣告的刑罚，是司法机关在审理具体案件时确定的，即确定重罪与轻罪,不应用抽象的方法来确定,而应是在考虑具体案件中存在的加重情节和减轻情节情况下,根据相竞合的刑法法规所应当判处的刑罚的轻重来确定。因为各罪的宣告刑是法官根据每个犯罪所具有的加减情节后分别做出的，所以这种做法又被称之为“先定后比法”。［2］

（三）应以“宣告刑”作为“处罚较重”的判断依据

首先，以宣告刑作为处罚较重的判断依据，符合立法文意。两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，其所规定的选择标准均是“处罚较重”，而“处罚”一词在司法实践中多指“实际（或应当）判处的刑罚”，结合后缀“较重”二字来看，该选择本身即带有明显的“重处罚”的功能性价值取向，故这里的“处罚较重”应是以宣告刑为判断依据。

其次，以宣告刑作为处罚较重的判断依据，符合立法目的。法定刑是抽像的、静态的，其对社会中现实发生的犯罪行为量刑的轻重并不具有绝对意义；其不能作为“处罚较重”的判断依据。现实中发生的犯罪行为都是具体的、动态的，其量刑的轻重取决于具体的犯罪情节。如故意杀人罪相对于故意伤害罪法定刑较重，但故意杀人罪未遂与故意伤害罪既遂在实践中可能出现前者比后者量刑轻的情形［3］；再如本文介绍的案例，被告人李某、顾某的行为同时构成非法经营罪，该罪系行为犯，一般不存在未遂评价，本案犯罪数额为226460元，接近“情节特别严重”（5年以上量刑）的数额标准（25万元），该罪二人的宣告刑在有期徒刑4年左右，与销售伪劣产品罪的处罚（有期徒刑9个月）相比显然“处罚较重”。因此，如果机械的将法定刑作为处罚较重的依据，则可能会重罪轻判，可能会出现违反刑法“罪刑一致”原则的情形，亦会违反刑法对想象竞合犯“按处罚较重的规定定罪处罚”的立法目的。故法条中规定的“处罚较重”，应是指宣告刑的较重，即是综合适用各种量刑情节后所判处的刑罚较重，而不是法定刑的较重［4］。

再次，以宣告刑作为处罚较重的判断依据，符合司法实践规律。理论中有人提出以“宣告刑”作为判断重罪的依据，存在“先确立刑种、刑期再确定罪名的逻辑判断过程”，认为这种判断过程不符合规范要求，也不符合司法审判的逻辑思维要求。事实上，司法人员在办理案件过程中，凭借相关理论知识和一定的经验积累，对所办理的想象竞合犯案件所触犯不同罪名宣告刑的轻重是很容易区分的，而这种区分过程只是其思维活动的一个部分，最终案件的处理程序仍然与一般刑事案件的定罪、量刑过程无异，其并不违反司法规范的要求。正如美国著名大法官霍姆斯所说，“法律的生命在于经验而不在逻辑”，在司法活动中，司法人员的经验积累和在此基础上形成的职业判断力对相关案件的处理具有明显的积极意义。

想象竞合犯的处断方式在理论上存在一定争议是应当允许的，但在司法实践中应首先考虑相关法律条文规定的内容本身及其立法原意。因宣告刑相对具体，在判断“处罚较重”问题上亦较为直观、准确，其所确定的罪名是名副其实的“处罚较重”，符合立法原意，且以宣告刑作为处罚较重的依据，符合司法活动规律，故在司法实践中应当坚持以“宣告刑”作为想象竞合犯之“处罚较重”的判断依据。

注释：

［1］参见张展：《浅论想象竞合犯之成立与罪数》，载《法治与经济》2011年11月（总第294期）。

［2］参见马春晖：《论想象竞合犯司法原则的适用》，载《北方文学》2011年12月刊。

［3］参见赵丙贵、王雁群：《想象竞合犯处罚的司法适用问题》，载《辽宁大学学报》第39卷第2期。

［4］参见张军主编：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第188页。

*安徽省淮南市人民检察院［232003］