论临时仲裁在我国的建立

杨 昕

(苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006)

临时仲裁(ad hoc arbitration)，又称“特别仲裁”或者“随意仲裁”，是相对于机构仲裁(institutional arbitration)而言的一种仲裁制度，一般是指由当事人自己依据协议组建仲裁庭，或者即使常设仲裁机构介入，也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或者参考某一特定的仲裁规则或者授权仲裁庭自选程序［1］161。临时仲裁一般被认为是一种更加灵活、高效与经济的仲裁方式。今天的中国，经济社会高度运转，各种社会矛盾也层出不穷，人们更加需要实用高效的争端解决方式，而临时仲裁的上述优势正是满足了这种急切的社会需求。

1 我国立法对临时仲裁的具体态度

1.1 仲裁地在我国境内的临时仲裁

对于仲裁地在我国境内的临时仲裁协议，法律一般认为是无效的。根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第16条的规定，“选定的仲裁委员会”是仲裁协议的必备要件之一，缺乏这一必备要件将使仲裁协议的效力得不到法律认可。

除此之外，如果当事人只约定了仲裁规则，但并未约定具体的仲裁机构，应当如何处理此类问题，理论和实践存在着一定的差距。最高人民法院曾经在《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第4条做出规定，如果可以从仲裁规则中确定一个仲裁机构的话，那么仲裁协议就应当被视为已约定了仲裁机构，上述规定也与一些仲裁机构的仲裁规则相呼应。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)的仲裁规则的第4条规定，如果当事人只约定按照该规则进行仲裁，但是未约定CIETAC为仲裁机构的，那么此时CIETAC应当被视为仲裁机构。此外，国际商会(ICC)国际仲裁院在其《标准及推荐仲裁条款》中也在“仲裁”部分中做出了类似的规定。

然而，在实践中，对于何种情况下当事人所约定的仲裁规则具有确定仲裁机构的效力，最高人民法院并未给出一个确切的答案。在2009年的夏新电子股份有限公司与比利时产品有限公司确认经销协议仲裁条款效力一案中①参见最高人民法院关于夏新电子股份有限公司与比利时产品有限公司确认经销协议仲裁条款效力的请示的复函(民四他字〔2009〕第5号，2009年3月20日)。，最高人民法院认为，当事人虽然约定“产生于本协议的任何争议应根据《ICC仲裁规则》由仲裁最终解决”，但是没有按照标准条款书写。根据仲裁协议，不能确定ICC仲裁院为仲裁机构，认为仲裁条款无效。因此，希望最高人民法院今后在处理类似案件时可以做出一个更加明确的解释，阐明何种情况下是“可以按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的”。

1.2 仲裁地在我国境外的临时仲裁

对于仲裁地在我国境外的临时仲裁，我国的立法与司法实践则对其宽容得多，一般不会否认其效力。首先，承认和执行外国仲裁裁决是我国履行作为《纽约公约》缔约方的义务之一。根据《纽约公约》第一条第(二)款的规定，机构仲裁和临时仲裁都是有效的。因此，在实践中，我国法院一般都是根据我国与他国之间的条约或互惠关系，并且依据《纽约公约》的具体规定而执行的。可以说，在此方面，我国法院还是表现出一种支持仲裁的态度。

当然，在执行涉外临时仲裁时，我国法院也难免会遇到一些法律空白。例如，是否“承认”(或者说是“认可”更为恰当一些［2］)与执行仲裁地在台湾地区的临时仲裁就是一个比较具有争议性的话题。由于台湾地区不是《纽约公约》的缔约国，不能根据公约来“承认”与执行在台湾地区做出的临时仲裁;而且，在“认可”与执行台湾地区仲裁裁决的有关法律文件中，也没有对可供“承认”与执行的台湾地区仲裁裁决的具体范围做出明确界定［3］。对这个问题，有些法院认为，只能“承认”和执行那些由台湾地区常设仲裁机构做出的裁决，也有些法院持相反的意见。如果前面一种观点是正确的话，那么大陆的法院将只能“承认”和执行台湾地区4家常设仲裁机构在当地做出的仲裁裁决，长此以往，将对海峡两岸商业的进一步合作产生不利影响;而如果后一种观点是正确的话，又会与我国现行的法律规定不符，不能体现法律适用的一致性与连贯性。因此，在实践中，对这个问题各地法院只能各行其是，极为混乱。

1.3 适用外国法对仲裁协议的效力予以规定

除此之外，还有一种较特殊的情况也要纳入考虑范围:如果当事人约定的仲裁地在我国境内，但是适用外国法来对仲裁协议的效力做出规定，那么此时的临时仲裁协议是否有效。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条的规定，此时由于当事人的意思自治优先于仲裁地法，法院应当直接适用当事人所选择的外国法，来对仲裁协议的有效性进行审查。类似的规定也体现在《最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条和《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第18条中。因此，理论上在我国境内进行临时仲裁并且被法院认可还是完全有可能的。

只是，在实践中，由于我国法律并没有对临时仲裁的效力进行认可，当事人使用这种方式进行临时仲裁可能会缺乏一些程序上的指引。

2 不应当区分临时仲裁与机构仲裁效力的主要理由

2.1 不利于我国当事人对外交往

随着我国进一步实施“引进来”和“走出去”战略，我国企业与国外的贸易合作必将加深，伴随而来的就是我国企业参与的国际仲裁案件迅速增长。如果我国继续不承认国内临时仲裁的效力，必将使我国企业遭受不公平的执行结果。

首先，双方当事人若约定就某一纠纷在国外进行临时仲裁，如果我方当事人败诉并且没有主动执行这一裁决，那么外方当事人就可以要求我国法院按照《纽约公约》的规定，对我方当事人强制执行。反之，如果当事人约定在我国进行临时仲裁，一旦裁决对外方不利，我方当事人是无法在我国法院和外国法院申请强制执行的。对于我国法院而言，临时仲裁协议是无效的，当然无法得到执行;对于外国法院而言，如果外方当事人提出以做出该裁决所依据的临时仲裁协议，依照仲裁地的法律(即我国仲裁法)规定是无效的，是属于《纽约公约》第5条规定的可以拒绝承认和执行的理由，那么就可以阻却裁决的执行了。

这似乎会产生一种“搬起石头砸自己的脚”的效果，它会妨碍在我国做出的仲裁裁决在境外的正常执行，从而造成我国当事人在涉外商事仲裁中处于一种消极被动的地位，其合法权益将难以得到有效的保障。

2.2 排斥临时仲裁的理由已不复存

2.2.1 关于立法上否认临时仲裁的理由

我国法律对于临时仲裁的否认态度，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称人大法工委)曾经做过如下解释:“主要理由有两个:其一是在仲裁制度的发展史上是先有临时仲裁，后有机构仲裁，从今后的发展趋势看，临时仲裁已趋于衰落。其二是中国设立仲裁的历史较短，只有机构仲裁没有临时仲裁。”［1］189

笔者认为，人大法工委的理由未免太过牵强。首先，仅从先有临时仲裁后有机构仲裁的发展历史来看，似乎难以推断出临时仲裁已趋于衰落的结论。在某些国家和领域中，例如在海事仲裁中，临时仲裁往往更受当事人的青睐。此外，由于临时仲裁与机构仲裁具有各自的优势与劣势，他们需要相互补充协调适用，使一国的仲裁系统达到最佳。因此，法律应当允许当事人自由选择最切合实际情况的仲裁形式。

其次，我国仲裁虽发展的时间尚短，对于仲裁，尤其在临时仲裁方面经验不足，但这并不代表我国不能建立一套完备的仲裁体系。临时仲裁所具有的灵活性、自足性等特征必将使某些当事人更倾向于采用这种形式的仲裁。因此，我们不能从“过去没有”的理由中推断出“将来也没有”的结论。所以，仅仅从语言文字的表述上看，人大法工委提出的上述两个理由都是站不住脚的。

2.2.2 关于学术界排斥临时仲裁的理由

有些学者认为，就临时仲裁制度建立所需要的社会背景来看，我国建立临时仲裁的时机还尚未成熟。他们认为，临时仲裁是市场经济发展到较高程度的产物，只有在市场信用制度、社会信用制度发展得较为完善，在社会经济生活的各个领域中基本形成了特定的行规，并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立，在目前我国还缺乏基本诚实信用的情况下，如果仓促建立了临时仲裁制度，那么能否正常运作还不好评估［4］。可以说，这些学者大多是从经济、法律、信用以及专业人员等角度来否定我国建立临时仲裁制度的。

时至今日，这些不支持临时仲裁效力的理由已经大都不复存在了。首先，从经济角度看，计划经济已经是“过去时”，几十年来累积的市场经济经验必将为我国临时仲裁的产生发展提供坚实的基础。其次，从法律角度看，尊重私权与当事人意思自治成为立法的主题，而这也是临时仲裁发展壮大所必须的沃土。再次，从争端解决方式看，除了传统的法院诉讼外，当事人可自由选择其他的替代性纠纷解决机制(ADR)来解决纠纷，例如协商、调解以及(机构)仲裁。在此意义上，除非当事人请求，法院不会主动参与当事人之间的争端解决。此外，随着法律法规的进一步完善，市场信用制度和社会信用制度已经初步建立，并在不断发展壮大，各行各业的行业规范也在积极制定施行中。同时，我国公民的诚信度也在不断提高。最后，从专业人员角度看，自从1994年我国通过《仲裁法》以后，法律从业人员和企事业单位已经在仲裁中获得了充分的经验，对他们而言，仲裁再也不是一种新型的纠纷解决方式了。

2.3 区分机构仲裁与临时仲裁的效力不符合经济效率性的要求

一般认为，用来区分临时仲裁和机构仲裁的主要标准是一个专业性的仲裁机构是否对仲裁程序进行了管理。如果某个常设仲裁机构参与了仲裁并且对仲裁程序进行了一定的管理，那么此时的仲裁就是机构仲裁;虽然某个常设仲裁机构也涉入了仲裁案件中，但并没有对仲裁程序进行具体管理，那么此时的仲裁便是临时仲裁。但是，有时仲裁机构对其本身的定位是模糊不清的，经常会在这两种模式之间游走。

具体而言，每个仲裁机构都具有各自不同的组织结构、工作方式以及具体运作模式。一些仲裁机构，会更倾向于适用那些具有“侵入性(intrusive)”的方式来对仲裁程序进行一定的干预［5］。例如，ICC国际仲裁院往往会对仲裁庭作出的仲裁裁决进行核阅批准;CIETAC要在每一份仲裁裁决上面盖上官方印章以显示其权威性。上述特征，无疑会使被这样的机构所管理的仲裁进入机构仲裁的范畴。然而，对于其他的仲裁机构而言，他们并不会像ICC国际仲裁院和CIETAC那样对仲裁程序的每一个过程予以详细监督。相反，他们是作为一种组织仲裁的机构而存在的，为临时仲裁中的仲裁员以及当事人提供一些具体的服务。例如，这些仲裁机构可以指定临时仲裁中的仲裁员，或为临时仲裁提供开庭场所等。例如，伦敦海事仲裁协会(LMAA)就做出了相关规定，他将自己的角色定位为“……不能管理或者监督仲裁过程(…not administer or supervising the conduct of arbitrations.)”［6］。从这个意义上来讲，我们就不能把在LMAA中做出的仲裁裁决划分为机构仲裁。但是，更多的仲裁机构常常是在以ICC国际仲裁院、CIETAC为代表的和以LMAA为代表的两类仲裁机构类型中游走:有时，他们可能会对仲裁程序进行一种完全的管理监督，从而使得仲裁具有机构仲裁的特征;他们也可能会对仲裁程序完全放任不管，使这时的仲裁成为临时仲裁。因此，根据仲裁机构的性质来划分机构仲裁与临时仲裁常常会使人们感到无所适从。

由于机构仲裁与临时仲裁之间的界限并不那么“泾渭分明”，如果要对这两者进行强行区分，可能会加重法院的负担。可以说，强行区分机构仲裁与临时仲裁的效力是一种低效、落后的方法，不符合经济效率性的要求。

3 初步构建我国临时仲裁制度的几点建议

3.1 修改完善相应立法

必须尽快修改《仲裁法》中关于仲裁协议必备要件的规定，尤其是对“选定的仲裁机构”的规定。对于纯粹的国内仲裁而言，不管当事人选择的是机构仲裁还是临时仲裁，仲裁协议的效力都应当得到法律的认可。

当然，这并不代表简单地在立法中删除这一规定就可以了。我国《仲裁法》的其他条文也是根据第16条的规定所做出的，往往将一些重要问题留给“仲裁委员会”决定，而不是由仲裁庭自行决定。这种对“仲裁委员会”的强制性规定对临时仲裁而言是不可能适用的。将临时仲裁纳入我国《仲裁法》的调整范围并不仅仅是在法律中加一章或是添几条条文就可以的，需要对《仲裁法》进行一次完整系统的修订。此外，在其他的有关法律中，如《民事诉讼法》第26章关于仲裁的规定主要也是依据机构仲裁所做出的，我们有必要对这些法律进行相应的修改，以适应临时仲裁制度的需要。

3.2 建立协助配套机制

首先，需要建立的是一套程序上的协助机制。例如，在临时仲裁中，在双方当事人不能对仲裁员的任命协商一致时，应当由谁来行使任命权;对于仲裁员的回避事宜又应当由谁来决定，有必要在《仲裁法》中对上述问题做出专章规定。但是，为了充分尊重当事人的意思自治，临时仲裁的配套机制、立法规定不宜如同机构仲裁那样事无巨细，而是应当以最低限度为宜。同时，法律应当鼓励双方当事人对临时仲裁的程序进行更加细致、更为严格的规定，以避免在实践中可能产生的种种问题，从而进一步促进临时仲裁制度的发展。法律也应设计一些司法协助监督机制，这样不但可以保证法院对临时仲裁予以一定的支持和协助，而且可以赋予法院对其进行一定的审查和监督的权力，以保证临时仲裁在可控范围内不会跑偏。

4 结束语

虽然目前我国的仲裁法律还没有承认临时仲裁的有效性，但是令人欣喜的是，立法者已经开始反思这种区分机构仲裁与临时仲裁的做法是否恰当。他们认为，自《仲裁法》实施以来，我国有必要对实践进行总结，在达成共识以后，进一步完善仲裁法律制度，在规定机构仲裁的同时赋予临时仲裁效力①参见胡康生(全国人大法工委前主任)2004年8月31日在纪念仲裁法颁布十周年座谈会上的讲话。。然而，如何建立我国的临时仲裁制度，并不是简单地删去“选定的仲裁委员会”就可以了，必须进行系统的综合考量。当然，立法必须在实践中加以检验，仲裁也只有在实践中才能获得其生命力，正如“完善的国际商事仲裁规范只是静态地反映仲裁的本质和体现仲裁的价值目标，国际商事仲裁理论上的优势还须通过能动性的仲裁活动才能变为现实。”［1］194

［1］刘晓红.国际商事仲裁专题研究［M］.北京:法律出版社，2009.

［2］宋连斌.试论我国大陆与台湾地区相互认可和执行仲裁裁决［J］.时代法学，2006(6):76－80.

［3］郑清贤.海峡两岸相互认可与执行民事仲裁存在的问题及对策建议［J］.海峡法学，2010(1):85－89.

［4］刘茂亮.临时仲裁应当缓行［J］.北京仲裁，2005(1):9－11.

［5］ZHANG TIETIE.Enforceability of Ad Hoc Arbitration A-greements in China:China's Incomplete Ad Hoc Arbitration System ［J］.Cornell International Law Journal，2013(spring):361－399.

［6］LONDON MARITIME ARBITRATION ASSOCIATION(the LMAA).Assoc.What is the LMAA and What Does it Do［EB/OL］.［2013－12－21］.http://www.lmaa.org.uk/default.aspx.