自己地役权的构造及其适用

于凤瑞

（清华大学公共管理学院，北京 100084）

自己地役权的构造及其适用

于凤瑞

（清华大学公共管理学院，北京 100084）

研究目的：证明自己地役权独立存在的必要性，并对其权利构造及具体适用进行研究。研究方法：采用文献调研、比较研究和法律经济分析等方法，对自己地役权的演进、构造、价值及其具体适用中的问题进行研究。研究结果：（1）自己地役权是一种特殊的地役权，能够从事前的角度更有效率地规范因新型居住形态所产生的区分所有权法律关系；（2）自己地役权可以弥补相邻关系与业主公约的局限性，具有不可替代性。研究结论：自己地役权应成为中国《物权法》地役权体系的一部分。

土地法学；自己地役权；权利构造；适用；物权法

1 引言

在大陆法系国家，同一人所有的不动产之间设定地役权，可称为“自己地役权”、“自己不动产役权”，或者“所有权人不动产役权”，自己地役权也可以在英美衡平法地役权中予以定位。法学界一般认为可设立自己地役权的情形为：虽属同一人所有的二宗土地，其中一宗被他人所使用，只要一宗土地有供另外一宗土地便宜之用的必要，可设立地役权[1]。随着人们越来越强调所有权的动态秩序，从事前视角促使不动产效用最大化，学界逐渐认为只要有两项独立不动产存在即可，需役地和供役地是否同属一人无关紧要[2]，更无需“其中一宗被他人所使用”。《物权法》出台后，地役权的现代发展成为物权法研究的新课题[3-4]，自己地役权也逐渐进入到学者视野，认为自己地役权是传统地役权的一种结构性调整，突破了传统地役权结构对主体范围的限定[3]，是一种特殊类型的地役权[4]，并进而认为此有益于事先规划不动产之用途[5]，在社区整体规划上具有特别意义，等于是以民法之法律效果去创造公法上的土地重划功能[6-7]。自己地役权由于特有的制度优势，是物权法值得探讨的新问题，但现有研究主要是介绍性的，未有专门的针对性研究以及应用性研究。本文试图针对自己地役权的构造及其在建筑物区分所有权关系中的适用予以探讨。

2 自己地役权的演进与权利构造

2.1 自己地役权的演进

现代地役权制度滥觞于古罗马，是民法最古老的制度之一，但却极具生命力。罗马法谚云：“无人得役于己物”，明确禁止自己地役权。在数笔不动产归一人所有的情形中，所有人基于所有权可以自行协调不动产之间的利用关系，似无设定自己地役权的必要，但随着居住形态的改变，人们对生活品质的追求与地役权“提高权利人利用不动产之效用”的目的愈发契合，各国立法与实务渐渐将自己地役权纳入地役权范畴。

大陆法系国家瑞士是第一个打破传统地役权概念、开放自己地役权的国家。《瑞士民法典》第733条规定：“所有人可在自己的土地上为属于自己的另一块土地的利益设定地役权。”法国民法亦认为供役地与需役地属于不同所有权人这一原则的适用范围应当有严格限制[8]。《意大利民法典》增设第1029条关于“为将来的便利设立役权”之规定，“允许为确保某块土地将来的利益设立役权。此外，还允许为某一待建建筑或为某块要取得的土地的便利设立役权，同样也允许在某一待建建筑或者在某块将要取得的土地上设立役权”。意大利学界认为，只有当两块土地均属于单独所有的情形，自己地役权方有适用空间[9]。《德国民法典》中虽未明确规定自己地役权，但第889条允许在所有权和定限物权归于同一人之混同中定限物权并不消灭，可见该法并不禁止设定自己地役权[10]。德国法学界已承认在需役地与供役地属于同一人所有时允许设定地役权；实务界也通过类推适用民法典第1196条之规定①《德国民法典》第1196条第1项：“土地债务，也得为土地所有人而设定。”此外，德国《住宅所有权及长期居住权法》第10条第1项及第2项规定：“（1）住宅所有权人的相互关系依照本法规定调整，本法无特别规定的，依照《民法典》关于共有关系的规定调整。以无另外的明确规定为限，住宅所有权人可以作出变通本法规定的约定。（2）住宅所有权人对其相互关系所作出的补充或变通本法规定的约定，以及对此种约定的补充或废止，只有作为专有所有权的内容登记入土地登记簿，方对住宅所有权人的特别继受人有效。”该条系关于规约效力之规定，虽然该法主要是用来调整建筑物区分所有权人之间的法律关系，但由于住宅所有权人在达成规约制定之决议之前，住宅所有权归建造人所有，建造人所制定的临时规约，一经登记，即对买受人具有约束力，相当于自己地役权之设定。承认所有权人地役权制度[11]。台湾地区“民法”物权编2010年修订时关于是否增加自己地役权争论激烈[12]，但最终依然确立了第859条之四，“不动产役权，亦得就自己之不动产设定之”，反映了立法对现实中不动产资源利用形态变迁的积极回应。

地役权是大陆法系用益物权体系中具有最大程度私法自治的制度，其新近的发展表明地役权在调整传统通行、铺设管线等土地利用关系作用显著外，在规范小区事务治理方面也开始发挥重要作用。自己地役权也强化了地役权以两块不动产之存在为要件的结构，使地役权的内容具有尽可能的精确性与长期性。

英美法地役权有普通法地役权与衡平法地役权之分。所谓衡平法地役权是指地役权人限制不动产所有人或占有人对自己不动产利用的权利，义务人超出限制的范围使用不动产的，地役权人可以请求禁令，责令义务人停止对不动产的不当使用。衡平法地役权产生较晚，弥补了普通法地役权不能有效使继受所有人受前一所有人做出允诺约束的不足[13]。1848年英国衡平法院审理Tulkv Moxhay案确立衡平法地役权规则，“不动产所有权人可以将某种衡平权益添附于不动产上，知悉而购买该不动产的任何人都不能与向他出售该权利的当事人不同的地位”[14]。衡平法地役权主要应用于社区规划方案，不仅包括传统意义上一方当事人享有地役权、另一方当事人负担义务的单向地役权，更重要的是还包括双向地役权，双方当事人均享有地役权，均负有保障对方地役权实现的义务，该权利义务是相互的。自己地役权可以在双向地役权中找到定位。双向地役权应用于社区规划有两种常见情形：一为开发商在销售之前对小区规划方案所做的允诺，尽管在土地转让契约中没有地役权约定，但为保护全体业主利益，土地受让人需受规划方案约束①典型案例可参见Heatherwood Holdings，LLC v．First Commer．Bank 2010 Ala．LEXIS 209。裁判要旨：无论什么原因引起的不动产转让，是买卖、赠与、遗嘱、财产分割或者是抵押而进行的拍卖，均需受事先规划方案的限制。；二为共同利益社区（Common Interest Communities），小区住户共同签署书面文件，允诺不在各自不动产上为可能影响小区环境的活动，并规定不动产之继受人受该协议约束。在上述情形中，小区所有不动产从协议的限制性规定中受益的同时亦负有负担，小区全体住户既是地役权人又是义务人；当小区住宅出售后，任何业主都不能违反限制性规定，任何业主均可强制要求其他业主执行该规定。

综观各国立法与实务，自己地役权指归同一主体所有之数不动产，权利人为了一定目的，主动在各不动产之间设立地役权，不受将来不动产物权变动的影响。

2.2 自己地役权的权利构造

自己地役权的设定主体一般为数不动产的单独所有权人，也包括数不动产的共同所有权人。前一类型的设定属于权利人的单方法律行为，交易标的物并非单纯归同一主体所有之二物，该二物之间存在利用关系，但由于权利主体的行为在不动产之间同时产生负担与受益而产生设立自己地役权的法律效果。后一类型主要发生在共有人之间或者共有人与专有人之间就共有部分的利用达成约定的情形，此时，自己地役权与共有物管理契约功能类似。值得说明的是，由于中国实行生产资料公有制，私人对土地享有用益物权，同一用益物权人在其数块土地上亦得设定自己地役权。加之在第二种类型情形下，地役权法律关系主体并非单独所有权主体，而是以共有人形态出现，因此，本文所谓数不动产“归同一主体所有”是广义上的。

自己地役权的客体为需役不动产与供役不动产，均归同一主体所有。那么，设定自己地役权是否构成“混同”？物权混同的发生须满足两个条件：一是被混同的两项物权须以同一物为标的，二是被混同的两项物权本属不同权利主体[15]。自己地役权则是为确保某块土地将来的利益而在本属同一人所有的不动产之间设立，其旨在约束不动产转让后继受人的行为，因此，自己地役权设定时不动产物权归于一个主体并不影响其产生负担与受益的法律效果。加之地役权以供役不动产与需役不动产为构造基础，以调节物之利用为本质，因此只要存在两项独立的不动产即可。综观世界各国物权立法例，混同均有其例外规定，即他物权的存续对所有人或第三人有法律上利益时除外②如德国《民法典》第1063条规定：“动产上的用益权与所有权同归于一人时，该用益权消灭。所有权人对用益权存续有合法利益时，用益权视为不消灭。”日本《民法典》第179条第1款：“同一物的所有权及其他物权归属于同一人时，其他物权消灭，但是，该物或该物权为第三人权利标的时，不在此限。”台湾地区“民法”第762条：“同一物之所有权及其它物权，归属于一人者，其它物权因混同而消灭。但其它物权之存续，于所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。”第763条“所有权以外之物权，及以该物权为标的物之权利，归属于一人者，其权利因混同而消灭。”。

“役”是地役权的内容，传统观点认为“役”即客观上不动产“使用上的便利”，而自己地役权之“役”则更强调人们主观上的需求。《物权法》将地役权之“役”解释为更为宽泛的“效益”③《物权法》第156条：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”，既包含不动产使用上的便利和经济效益，也包含人们的情感或精神利益[16]，从而为自己地役权预留了空间。自己地役权所提供方便和利益的直接对象为“自己的不动产”，直接目的在于强化自己不动产的效益，从而在两处不动产之间建立关系。人役权则是强调权利人对他人不动产之利用，而在“人”与不动产之间建立关系，不以强化权利人自己不动产效益为目的，因此，自己地役权仍属于地役权。

自己地役权在建筑物区分所有权关系中适用的情形包括：第一，归一人所有之不动产，物权人主动在该不动产上设立地役权，即便将来不动产物权发生变动，该地役权仍得以存续，如开发商在出售房屋前设定自己地役权。第二，归数人共同所有之不动产，共有人在共有物上设立地役权，如小区业主对共有车位利用的约定等。第三，数人共有之不动产与共有人之一专有的不动产之间设定自己地役权，如全体业主与顶层业主就楼顶平台利用所做的约定。在此情形下，需役地是归某业主所有的顶层物业，供役地是归业主共有的楼顶平台，此时需役地与供役地主体在“专有部分业主”范围上发生重叠，亦得设立自己地役权。

3 自己地役权的价值考察

3.1 自己地役权与相邻关系

相邻关系规范无法解决因新型居住形态所生之区分所有权衍生的相邻关系，自己地役权可以弥补其局限性。建筑物区分所有权所生之相邻关系具有以下新特点：第一，相邻范围扩张超越了传统相邻关系客体相毗邻的客观要求而扩展至整个小区。自己地役权则不受此限，并可使复杂的建筑物区分所有权关系简单化。例如，依壁心说，楼顶应属于业主共有，而开发商将楼顶平台通过合同约定出售给顶楼业主专有使用，二者是否矛盾？如果从楼顶平台究竟应为共有还是专有来考虑的话，需要分析楼顶平台是否只有顶楼业主才能进入等客观情形，较为复杂。但如果将顶楼业主对楼顶平台的专有使用权视为开发商在签订合同之前预先设定的自己地役权，顶楼物业销售时，业主支付了比其他业主更高的对价，需役地转让，地役权随之转让，因此楼顶业主继受取得以对楼顶平台专有使用为内容的地役权，法律关系得以简化。第二，邻里规范具有团体规范色彩。民法中相邻关系由法律规定，相当于法定地役权，而建筑物区分所有关系中的相邻规范则具有开放性，涉及与建筑物相关的所有公共事物治理，其规范只要不违反法律强制规定以及公序良俗，均具有法律效力。自己地役权通过对小区整体规划提前做出设计并予以登记，让未来的业主知悉其权利与义务，能够适应建筑物区分所有权所生之相邻关系具有的开放性；自己地役权以当事人的意思自治为内容，对相邻关系的法定性亦具有补充作用。

3.2 自己地役权与业主公约

自己地役权适用于建筑物区分所有权时与业主公约功能相似，但以下优势决定了其独立存在于物权法体系的必要性。首先，对抗效力方面。业主公约虽然对全体业主具有约束力，但有的国家或地区并未要求业主公约必须为登记始具对抗效力，导致建筑物继受人是否受其前手签订之业主公约约束的问题。自己地役权经登记即可对抗第三人，不论建筑物流转次数，均继续存在，较能减少纷争。其次，设立门槛方面。业主公约属于团体法，需待业主大会成立，召开会议并经一定比重之业主同意才能出台，其订定门槛较高，不容易达成。自己地役权在建筑物初始登记之后即可设立，此时建筑物为开发商单独所有，不存在缔约成本与协商成本。最后，在制度弹性方面。业主公约是全体业主共同遵守的准则，调整的是涉及整个小区业主权益的不动产利用关系。对于仅涉及少数业主权益的情形，若依然通过业主公约来解决，成本显然过高。特别是现实中小区规模形态各异，尤其是某些超大型住宅小区对涉及少数业主的不动产利用依然通过业主公约来解决，协商成本极高。此时，自己地役权的功能就显现出来，不仅可针对涉及社区整体不动产利用的需求设立，也可针对小区中少数不动产利用关系设立，大大节省协商成本，更能适应实践需求。

3.3 自己地役权的经济价值

地役权是物权法体系中最体现当事人意思自治的一项制度设计。从法律经济分析的视角，自己地役权通过事前设定，有利于资源实现优化配置。例如，顶楼物业与其他物业业主共同享有楼顶平台使用权，假设该公共区域对其他业主的价值是8000元，顶楼业主由于位置临近而评估其价值为12000元，两者评价之间有着4000元的空间，这4000元是合作剩余，即当顶楼物业与其他物业之间设定地役权将给社会增加4000元的福利水平。如果顶楼物业与其他物业平分合作剩余，顶楼业主向其他业主支付10000元，得到楼顶平台的排他使用权。这样，公共区域这个资源从评价较低的共有业主转移到评价较高的顶楼业主，资源的重新配置及社会福利水平增加得以实现（顶楼业主的收益为2000元，其他部分业主的收益为2000元）。

4 自己地役权适用中的若干问题

自己地役权可以更有效率地规范不动产利用关系，但若要适用于中国建筑物区分所有权法律关系，需对现行物权法律规范予以完善。

4.1 自己地役权与物权法定原则

《物权法》确立了物权法定原则，且地役权之文义明确，第156条规定，地役权人有权按照合同约定，利用“他人的不动产”，以提高“自己的不动产”的效益。通过法律解释，该条文对于业主共有部分与某业主专有部分之间设定自己地役权尚有解释空间①由于“全体业主”与“某业主”是两个独立的主体，可将“他人的不动产”解释为全体业主所有的不动产，“自己的不动产”则解释为某业主所有的不动产，从而产生自己地役权适用之可能。，但对于开发商在出售房屋之前事先在不动产上设定自己地役权以及业主共有部分之间设定自己地役权，则通过文义解释、扩张解释均难以得出现行法上的地役权客体包括同归一主体的情形，自己地役权难以适用。为了解决设定自己地役权之意思自治与物权法定的冲突，有必要从立法论的视角对《物权法》进行修订。首先，扩充地役权的客体范围。补充第156条地役权的概念，增加“地役权，亦得在自己的不动产上设定”。第二，扩充设立地役权法律行为的类型。自己地役权的设立，除采取合同之外，还可通过开发商制定临时管理规约或者业主大会制定的管理规约等法律行为。因此，应将第157条修改为“当事人设立地役权的法律行为，应当采取书面形式”，第158条第1款修改为“地役权自当事人设立地役权的法律行为生效时设立”。与此相应，《不动产统一登记法》应对地役权登记做出前瞻性规定。

4.2 自己地役权的设定

自己地役权出现之后，开发商设立限制性规定的做法得以极大简化，根据《物权法》地役权登记对抗原则，一旦登记即视为不动产继受人负有知悉义务，根据地役权的从属性，建筑物购买人及其继受人均受该地役权的约束。如果该地役权未经登记，对于不知道或不应知道该地役权内容、支付了对价而取得不动产权利的继受人，受《物权法》善意取得制度的保护。值得注意的是，作为自己地役权明示方式设立的例外，美国多数州认可开发商的“默示负担”，即如果开发商宣示给小区规定统一限制条件的“社区规划方案”，即使没有采取书面形式或予以登记，多数法院也会依据衡平法将方案认定为开发商作出的默示允诺，成立默示互惠役权（Implied Reciprocal Servitudes）。根据这一规则，小区中各单元都负担限制规定的义务，同时也享有限制规定的利益。这种默示役权具有物权效力，值得借鉴。默示互惠地役权不同于普通法地役权中在先使用默示地役权（easement implied form prior existing use）②在先使用默视地役权是当一块土地所有权人将其整块土地分割成数块时，原先土地间相互利用的需求显现出来，此时基于在先使用事实状态的延续而形成地役权。在先使用的事实状态应当具有表见性、持续性以及合理的必要性。大陆法系家父指定地役权与其具有近似性。如《法国民法典》第694条：“所有人有两个不动产，其间有役权的标志存在，所有人处分其中之一而未于契约中记载有关役权的约款时，役权仍消极地或积极地存在于出让的土地上或继续为出让土地的利益而存在。”《意大利民法典》第1062条：“当能够以任一方式证明现在分开的两块土地曾经属于同一个所有权人所有并且更具该所有权人放置或者留下物品的状态能够证明役权的存在时，即为家父指定的役权。当两块土地不再为同一个所有权人所有时，如果未进行任何有关役权的规定，则应当理解为分开的两块土地互为供役地和需役地。”，后者的设定不是基于法律行为，而是在先事实状态的延续，无须公示即对第三人产生效力。由于《物权法》无时效取得制度，并且这种默示地役权增加了识别地役权是否存在的成本，不利于业主利益保护。因此，除开发商宣示的小区规划方案外，开发商在销售房屋之前设定自己地役权必须以明示方式在每份销售合同中明确约定或通过登记予以公示。

关于自己地役权设定后的存续期限，由于地役权依附于需役不动产，《物权法》第161条规定地役权的期限不得超过建设用地使用权等用益物权的剩余期限。虽然中国住宅建设用地使用权的期限为70年，但由于自己地役权通常设定于小区建筑物、构筑物或其附属设施之上，即便建设用地使用权的期限届满，只要地上建筑物继续存续，需役不动产存在，地役权不因该建设用地使用权终止而终止。

4.3 自己地役权与业主公约之间的关系

自己地役权不能替代业主公约。地役权的设定必须为供他不动产“便利之用”，而业主公约仍需就“便利之用”以外的事宜做出约定，例如业主委员会的设立、业主大会的召集程序及表决规则、小区安全事务保障等事项，涵盖业主之间的财产与非财产关系。

当小区建筑物全部销售完毕后，土地使用权归全体业主共有，在不违反法律规定与小区规划的情况下，业主大会可制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约。在一定情形下，业主公约可变更开发商在先设定的自己地役权。一是开发商设定的自己地役权有违民法公平原则的情形①美国法上也有类似判例，如Hill v. Community of Damien Molokai（1996）案，原告主张被告在住所为4个没有亲属关系的艾滋病患者提供医疗照顾违反了小区仅限于单户型家庭住宅的在先限制性契约。法院认为该限制条款由于违反了《公平住宅法》不得歧视规则而不具有强制执行力。See Hill v. Community of Damien Molokai, Supreme Court of New Mexico 121N.2. 353 （1996）。。例如，开发商在一块土地上同时建设了别墅区与高层建筑区，小区蓝图规划中未注明未来两个区域将相互隔离，但销售合同中却规定别墅区实行封闭管理，别墅业主可以进入高层区，而别墅区则不对高层业主开放。此时，即便高层业主在购房合同上签字，但由于该条款违背公平原则，业主大会成立后，可通过投票方式予以变更。二是开发商设定的自己地役权侵犯业主共有部分的情形。例如，将本已计入房价的车位单独出售。三是发生情势变更的情形。由于客观情形发生重大变化，原先设定自己地役权的目的已不存在或无存续必要。例如，发生旧城改造或土地规划变更，则该社区只能用作居住用途的自己地役权不具有现实可执行性。在前两种情形下，除通过业主公约予以私力救济外，小区业主也可基于《物权法》第168条以开发商事先设定的自己地役权侵犯法定权利，寻求司法救济，使地役权归于消灭。

5 结语

地役权构造基础的客观性使其成为用益物权体系中极具生命力的一种制度安排，从罗马法直至今天，两大法系地役权不断进行调整，使自身更加简明、更具弹性②美国2000年地役权法重述改变了传统地役权制度复杂的条条框框，使之更为简明、灵活。Carol M.Rose认为，地役权制度处于复杂的现代不动产发展进程的核心领域，如共同利益住宅开发、以环境保和历史遗迹保护为目的的保留地役权等。如果传统地役权不进行重大的制度调整，那么地役权能够不断适用于新情况的进展就不会发生。。特别是在当今人们住宅性质发生极大变化的情况下，自己地役权制度成为构建“共同利益社区”的重要民事机制，对于保证产权安排在时间和空间上的稳定性意义重大。国外及有关地区的地役权制度与实践已十分丰富，甚至出现了将地役权适用于无形财产的新进展[17]，但对于中国而言，地役权还是一个比较抽象而且新生的物权制度，自己地役权更是如此。因此，地役权规则的进一步释明、适用中如何进行利益平衡使其具有最大限度的可接受性以及自己地役权适用于建筑物区分所有关系以外的其他法律关系是需要进一步研究的问题。

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（本文责编：仲济香）

On the Structure of Easement on One's Own Realty and Its Application

YU Feng-rui
（School of Public Policy and Management, Tsinghua University, Beijing 100084, China）

The purpose of this study is to prove the necessity of easement on one's own realty to be an independent legality, and to define its structure. Methods of literature analysis, comparison analysis and economics of law were employed. The results show that easement on one's own realtyis a special kind of servitudes. It meets the objective needs of adjusting new legal relationships on new residential patterns. It could make up the limitations of neighboring relationship and owners'convention that it's irreplaceable. In conclusion, it is necessary to improve current provisions about easement and establish easement on one's own realty in China.

land law; easement on one's own realty; right structure; application; real property law

D922.3

A

1001-8158（2014）08-0004-06

2013-11-04

2014-04-05

中国博士后科学基金（2014M550689）。

于凤瑞（1985-），女，河南新乡人，博士，博士后。主要研究方向为土地法和民商法。E-mail: yufengrui@tsinghua.edu.cn