以董事会为中心的公司治理模式

文 · 仲继银

以董事会为中心的公司治理模式

文 · 仲继银

欧美国家在理论和实践上都遵循着一种以董事会为中心的公司治理模式，这既是一种明确的公司法律规定，也是一种蕴涵在其长期的社会经济和政治历史背景中的自然演进过程。中国1904年的《清公司律》明确设定了以董事会为中心的公司治理模式，但一直到今天都没有真正地发展成为现实。这其中，有我们自身的社会经济和政治结构不匹配因素，也与我们对董事会中心公司治理模式的核心概念和原理的理解不足有关

美国太平洋大学麦乔治（McGeorge）法学院教授富兰克林·格瓦兹（Franklin A. Gevurtz）“公司董事会的历史和政治起源”一文，在讨论了董事会中心公司治理模式的核心含义和各种理论之后，又从历史和政治两个方面对公司董事会进行了溯本求源，这非常有助于我们理解公司董事会是如何产生的及其为什么在中国会水土不服。这里我们主要依据该文，对董事会中心公司治理模式的基本含义、核心概念和有关董事会存在必要性的理论解释作一简要评述。

董事会中心公司治理的基本含义

董事会中心公司治理模式的基本含义是，公司应该由董事会或是在董事会的指导之下进行管理。

英国《1844年合股公司法》已经确立了这一现代公司治理的基础规则。“董事是指导、处理、管理或监督公司事务的人”（英国1844年合股公司法第3条，虞政平主编《英国公司法规汇编》第42页，法律出版社2000年11月第一版）。“成立公司必须至少三位董事和一位或更多监察人”（第7条，前引书第44页）。“股东投票选举产生董事和监察人”（第26条，前引书第53页）。“董事们根据本法和公司章程处理和管理公司事务，任命、解聘公司秘书和公司职员，举行定期会议及临时会议，任命主持这些会议的主席”（第27条，前引书第53页）。

美国标准公司法第8.01节规定：a.每个公司必须设立董事会。b.公司所有权力应由董事会或者在董事会授权下行使；公司的经营和事务应由董事会管理或者在其指导下管理（沈四宝编译《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年3月第一版第90页）。特拉华州普通公司法第141条（一）规定：公司业务和公司事务应当由董事会管理，或者在董事会指导下处理（徐文彬等译《特拉华州普通公司法》，中国法制出版社2010年9月第一版第38页）。

1904年颁布的《清公司律》明确规定：“各公司以董事局为纲领，董事不必常住公司内，然无论应办应商各事宜，总办或总司理人悉宜秉承于董事局”（第67条）。清公司律中没有经理的概念，总办或总司理人就是经理的角色。“公司总办或总司理人、司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者，亦由董事局开除，其薪水酬劳等项均由董事局酌定”（第77条）。“公司寻常事件，总办或司理人、司事人等照章办理，其重大事件应由总办或总司理人申请董事局会议，议定后列册施行”（第78条）。

董事会的实质：涉及三组关系的三个核心概念

董事会中心公司治理模式，或说董事会的实质，包含有关董事和股东间关系，董事间关系，董事与公司执行层间关系的三个核心概念。

董事与股东间关系：董事由股东选举产生

董事会中心公司治理模式的第一个核心概念是股东选举产生董事，通常是按年，在公司必须召开的年度股东大会上进行。这一概念在世界范围内的一个重要例外是德国的共决制，员工选举一半的董事（德国双层董事会结构中的上层的监督董事会成员）。不是由股东选举产生，如由政府任命等等，则不是现代公司治理意义上的董事。

美国标准商事公司法第8.03(c)规定，董事应由第一次股东年会以及之后各届股东年会选举（前引《最新美国标准公司法》第91页）。特拉华州普通公司第211条（二）规定，应当按照章程细则规定的日期和时间，召开股东年度会议并选举董事（前引《特拉华州普通公司法》第80页）。

理解公司制企业中股东选举董事这一概念，可以比较一下合伙制企业。合伙企业法的默认规则是，企业的所有者（合伙人）仅仅因其是所有者而管理合伙企业。如美国的统一合伙法（1997年修订版）第401条“合伙人的权利与义务”之（6）规定，“在合伙事务的管理和经营方面，合伙人之间享有平等的权利”（虞政平编译《美国公司法规精选》第568页，商务印书馆2004年10月第一版）。相比之下，公司的所有者（股东），仅仅作为股东，没有权力直接管理公司。公司股东的权力是选举董事，以及对董事们提交给股东大会，要求股东表决的事项进行投票表决。

董事间关系：地位平等的同仁团队

董事会中心公司治理模式的第二个核心概念是，由一个地位平等的精英小组，作为一个同仁团队，通过共同行动来制定决策。

公司董事会通常都要由1位以上的董事组成。1969年以前，美国标准公司法要求董事会至少3位董事。最近的一项修改允许单人董事会存在。2006年的英国公司法要求公开公司的董事不能少于2人。中国公司法对有限责任公司和股份有限公司分别作出了董事会人数不能少于3人和5人的规定。

公司董事会的规范是，所有董事都拥有同样的投票权，出现不同意见时，实行多数决定原则，董事会内多数人的意见就构成了其决策事项范围内的最终决策。这是董事会作为一个同仁团队的集体决策和其他各种集体决策组织之间的本质不同。在层级制组织中，随着业务或规模的增长，可能会由一种集体决策取代独栽决策，并可能致力达成共识，但是总有一个人拥有做出决策的终极权力。

在层级制组织的决策中，通常会依据权威在各个人中进行划分。与此不同，董事作为个人没有任何权力，董事只有作为一个集体通过董事会会议才拥有权力。

董事与经理层间关系：董事会选聘和监督经理层

董事会中心治理模式的第三个核心概念是，董事会拥有选聘和监督公司高级管理人员（特别是首席执行官）的最终权力与责任。这一点是很多中国公司董事会不能真正到位的一个主要表现。

发达国家公司法规通常准许，也有极个别公司这么做——通过章程规定，由股东选举公司总裁或其他高级经理。美国标准公司法第8.40节规定：“(a)公司的高级管理人员可以依内部细则规定而产生，或者由董事会依据内部细则任命。(b)董事会可以选择若干人担任一个或者多个公司职务。如经内部细则或者董事会授权，一名高级职员可以任命一名或者多名高级职员”（前引《最新美国标准公司法》第106页）。美国特拉华普通公司法第142条（二）规定：“高级职员的选任方式和任期由章程细则规定，或者由董事会或者其他管理机构确定”（前引《特拉华州普通公司法》第43页）。

但是在发达国家的公司治理实践中，几乎所有公司的做法都是由董事会任命首席执行官和其他高级经理人员。而且，美国法院坚持董事会任命经理人员的原则，认为剥夺董事会控制经理或公司其他人员的终极权力，违反了“公司应由其董事会或是在其董事会的指引之下进行管理”的公司法原则。

董事会的价值创造：集中管理、团队决策和监督管理层

为什么在发达国家的公司法规和公司治理实践中，长期以来都坚持实行以董事会为中心的公司治理？对此，学术界有各种各样的解释，大致可以分为价值创造和利益协调。

从价值创造的角度看董事会的作用，或说是公司为什么需要一个董事会，主要有三种解释：董事会满足了公司集中管理的需要，董事会通过团队决策提高了公司重大事项的决策质量，以及董事会通过对公司管理上的监督降低了代理成本。

拥有众多股东的企业需要集中管理，或说是要有一个管理中心，要有中央管理。让企业的众多所有者——特别是如果他们持有的是可自由转让的权益——经常和持续地汇集到一起来做出决策，对于企业来说是不现实的。这解释了为什么所有者不能按照合伙法的默认规则行事——全部的所有者都参与管理企业。

集中管理的需要是一个企业家要创立一个预期有众多所有者的企业时会选择公司而不是合伙的原因。但是，仅仅这一原因不足以完全解释董事会的存在，比如，为什么股东们要每年选举董事会成员。很多所有人众多的非公司制企业，都是通过协议具体指定谁将管理企业，而不是定期选举。更基本的是，集中管理的需要没有解释为什么这种管理要用共同行动的同仁团队形式。

一个独裁者或是自我永续的寡头执政体也可以提供集中管理。为什么要在公司管理的最高层面上设置一个董事会而不仅仅是一位首席执行官？这需要有关董事会作用的第二种观点——团队决策理论来回答。

斯蒂芬·贝恩布里奇（Stephen Bainbridge）在其《理论与实践中的新公司治理模式》（法律出版社2012年11月第一版）一书中，根据行为心理学研究结果提出，在需要做出判断的事项上，团队，如公司董事会，要比单独的个人，能够做出更好的决策。问题是，这种团队决策理论是否足以证明，如董事会那样的同仁团队决策（peer group decisionmaking），一定优于层级制团队决策（hierarchical group decisionmaking）。

团队可以比单独个人做出更好的决策，但是到目前为止，有关团队决策的实验研究并没有证明，该团队一定要以同仁（一人一票的委员会）方式行动，并最终以多数决定原则解决分歧，而不是以内阁方式行动——赋予某个人拥有最终发言权。这也许正是中国公司董事会的现实，董事长或总裁，往往也是实际上的大股东或者是上级委派的公司关键人，拥有最后发言权，并事实上把董事会当作了一个咨询顾问机构。

除集中管理和团队决策之外，董事会还可以作为一种公司管理的监督机构发挥作用，这是董事会的第三种价值创造角色，也是当前有关董事会职责的流行和主流观点。这一理论认为，由股东选举产生的董事会，是监督公司管理层的必要工具。

这一理论的出发点是，通过高层代理人监督低层代理人来最小化代理成本，如偷懒、逃避责任和不忠实等等。但是谁来监督监督者？股东作为剩余索取者，具有监督最高代理人的最好激励，但是在公众持股公司中，因为股东太多太分散而难以形成有效的来自股东的直接监督。由此得出推论，由股东选举产生的公司董事会来代表股东们进行监督。

这一理论并没有解释对董事会的需要，只要股东们选举产生，无论何人，站在公司管理层的最高点即可。换句话说，可以通过由股东选举产生公司的首席执行官来达到同样的监督效果。

监督理论实际上依赖于一个自相矛盾的假设：股东太多并且闲散，以至不能自己亲自去监督管理层，却又能有效地参与和组织起来去挑选出警觉的董事，为股东们履行监督职责。

作为利益协调机构的董事会？

把董事会看作是一种利益协调机构的理论可谓是五花八门。并且，这里又可以分为狭义说和广义说两种。

狭义说承认公司股东主权至上，其他各方持有的都是合同利益。这时，董事会作为一种与股东会不同的公司权力机关，主要是要协调公司控制性股东和非控制性股东之间的关系。广义说则否认公司股东主权至上，坚持一种利益相关者（stakeholder）观点，或者是与利益相关者概念类似的公司委托人或公司选民（constituent）观点，认为公司董事会要代表公司各方面，协调各方之间的利益冲突。

根据这一解释中的一种说法，公司采用董事会，可以保护非控制性股东受到控制性股东的剥夺，特别是在公司分配方面。非控制性股东可以通过公司董事会获得对企业管理问题的一些发言机会，包括公司分配问题。这是包括中国在内，当前有关董事会治理和董事会改革讨论中的一种主要呼声，特别表现在希望通过增加独立董事来保护中小股东利益。

但是，董事会中心公司治理模式要比其他的治理模式，如合伙制默认规则，更容易让控制性股东剥夺非控制性股东。股东定期选举董事，是控制性股东在想要压制非控制性股东时，将非控制性股东从董事会中排挤出去的一个途径。当然，存在有关各方在分歧发生之前所同意的一些机制，保证非控制性股东留在董事会中。相比之下，合伙制法律保证所有的所有者都对管理有发言权，只要他是合伙人（除非有其他的协定），仅仅凭借其作为合伙人的身份，就有资格参与合伙企业的管理。即使非控制性股东留在了董事会中，董事会的多数决定规则（在合伙制中遵循事先协议）也使控制性股东可以损害非控制性股东，从公司得到不成比例的利益分配。

非控制性股东可以通过在出现分歧之前制定股东协议来保护自己在公司分配中的权利。但是，这种协议行为损害了董事会通过多数决定规则来管理公司这一董事会中心治理模式的基本原则。历史上，英美法院都经常以这一理由推翻这种协议。当前的公司法通常许可这种协议。与此相反，有关合伙制和其他非公司制企业的法律，不仅关注，而且鼓励有关企业分配及其他事项的协议。

董事会的存在不仅是为了协调股东之间的请求权矛盾，还要协调股东和公司其他权利人，如经理、雇员、债权人以及社区等等。这把问题追溯到了伯利和多德关于公司目的的争论。各种各样的团体——股权投资者、贷款人、经理人以及雇员等等，都对公司收入做出了贡献，并且都期望从这一收入中获得一个份额。所有这些对创造公司收入的贡献的最终价值的不确定性，导致无法完全按事前合同约定对每方请求权人进行恰当的补偿。由此产生了对一个拥有权力在事后做出有关分配决策的协调机构的需要。

这一理论似乎是解释了由股东选出的代表和员工选出的代表共同组成的德国共决制下的监督董事会的存在。但是，对于美国以及世界绝大多数国家来说，董事会中心公司治理模式中，董事会都是由股东选举产生的。如果董事会中没有由各方权利人选举出的代表，为什么还需要一个董事会？对此问题的一种解释是，董事会具有中立仲裁者的角色，是一个独立而非代表性的机构。但是，如果是这样，为何还要坚持由股东选举董事？各种各样的公司权利人（选民）们怎么会设计出一种只有一种权利请求人（股东）拥有法定权利选举他们认为合适的人员作为各种请求权之间的分配仲裁者？

似乎没有一种理论，能够完美无缺地解释董事会中心公司治理模式的存在理由。可是公司董事会却是实实在在地就在那，并且正是董事会中心治理模式的公司发展壮大了起来，真真切切地在改变和创造着我们这个现代世界。这里，一定有什么事情做对了，一定有什么原因我们还没有发现。