论国际航运垄断协议之竞争规制

王秋雯

(华东政法大学 科学研究院，上海 201620)

一、问题的提出：海洋权益维护与航运反垄断规制制度之微观研究

中国航运市场正常良好的竞争秩序目前正遭受严重的破坏，例如，外国大型航运公司、国际航运组织联合在中国沿海对货主在同一时间、以同一价格征收附加费，近海航线一些航运经营者以掠夺性低价策略采用“零运价”、“负运价”排挤竞争者，外资航运公司占据了中国国际航运业务的大部分市场份额而凸显了外资垄断，世界海运三巨头组成运营联盟压缩中国航运企业运营空间。这些问题使中国航运反垄断规制面临前所未有的挑战。因此，有必要探索如何完善中国海运竞争法律制度来遏制航运垄断，规制海运市场，切实维护中国海洋权益。

航运经营者之间的合作协议是海上货物运输市场中较为常见的实践做法。由于此类协议加强了航运经营者之间的联合，为它们从事协同性行为，例如联合提价、联合收取附加费、统一运输条件等提供了平台与空间，可能具有严重的限制竞争效果，造成航运市场消费者福利乃至社会总福利的减损。如果航运经营者之间的协议符合垄断协议之构成要件——即它以两个或两个以上在经济和法律上具有独立性的竞争者为主体要件，以竞争者之间明示或者默示的联合行为作为行为要件，以妨碍、限制或者扭曲竞争为目的要件或者后果要件——则应被纳入垄断协议制度的规制范畴。然而在中国现有法律框架下，作为海运竞争特别法的《中华人民共和国国际海运条例》中航运垄断协议规制之规定过于零散且并不全面，而作为一般法的《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)又缺乏可以应用到航运市场的具体操作标准，从而导致何种航运协议可获得反垄断豁免，不能获得豁免的协议应当如何适用垄断协议制度进行垄断判定等一系列问题不甚明确。国际主要海运监管法域立法的模式各异与内容差异则更增添了航运垄断协议竞争监管的混乱，也为中国航运立法的学习借鉴带来了选择障碍。虽然航运法学界已有一些关于国际航运垄断协议的研究，但研究的着眼点往往较为宏观，如何界定航运业垄断组织、有哪些航运垄断协议、哪些事项享有反垄断豁免、如何进行豁免、反垄断豁免是否要附条件等具体微观问题亟待深入研究*例如朱新艳、陈刚在研究中特别强调在立法层面明确航运反垄断协议规制的实体规则，但对于如何明确此类问题却未进一步论述，参见朱新艳，陈刚.航运垄断协议规制探讨[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2008(4)：11.。基于此，笔者拟在对国际航运垄断协议范畴界定的基础上对其进行类型化研究，具体分析其反竞争的效果程度，并对欧盟与美国相关法律制度进行比较考察，以此为基础探索以反竞争效果为界分的航运垄断协议规制体系之建构。

二、国际航运垄断协议内容及其反竞争效果：从组织到内容的研究范式转变

现今学理上对于国际航运垄断协议的研究往往专注于组织形态的研究，例如将其界分为班轮公会、协商协议组织、联营体、战略联盟等具体形式，然而考虑到航运竞争者垄断合作形式的形态边界不清，以垄断协议之内容为基础的研究亦或更益于理解与讨论航运垄断协议的竞争抑制效应与反垄断豁免的产业经济逻辑。按协议内容可将国际航运垄断协议归纳为：固定价格协议、统一运输条件与联合服务协议、限制运力的合理化协议、信息交换协议、技术性合作协议、具有排他性的使用战斗船协议以及托运人服务协议(俗称“忠诚契约”)。

(一)固定价格协议及其反竞争效果

(二)统一运输条件协议及其反竞争效果

运输服务水平与质量也是国际航运市场中的重要竞争要素，国际航运经营者之间可以通过制定统一的运输条件或统一采用某种市场策略来反竞争。例如，在承运人运输责任上适用统一的责任相对轻微的国际公约，采用统一的滞期费与滞期损失赔偿标准，采用相同的服务条款，对托运人提供统一运载量与装置的相似船舶运载货物，提供一致或者相似的港口装卸操作服务等*参见Trans-Atlantic Conference Agreement,FMC No. 11375-059,Article 5(1)(c)。。从反垄断法上看，国际航运经营者之间统一运输条件的协议使承运人失去了获取竞争优势的激励机制，也剥夺了托运人的自由选择权，无论从船方利益还是货方利益考量都不会增加福利也不会提升效率，相反却是迫使消费者向低标准运输服务妥协。而且不同于以改进技术或优化航运资源配置为首要目的的技术性合作协议，此种统一运输条件的协议其实质是承运人就统一适用低标准的服务条件达成一致，只会使航运经营者沉溺于垄断温室拒绝改善服务质量，而不是致力于提升效率或者增进社会福利。

(三)合理化协议及其反竞争效果

国际航运经营者之间的协议除涉及价格与运输条件外，还可能涉及海运服务商业营运事项，诸如限制运力、协定班轮运输时刻表、划定营运区域、货载分配、分摊运营收入与损失，以确保利润均沾。此类内容与海运服务商业营运相关的协议往往被业内统称为“合理化协议”。欧盟在泛大西洋公会协议垄断案中的公会协议就针对前述内容对成员经营者的商业营运进行约束*参见Trans-Atlantic Conference Agreement,FMC No. 11375-059,Article 5.3。。合理化协议往往附属于航运组织的固定价格协议，通过运力供给限制、地理市场划分与利润分配层面的商业整合可以弱化航运组织成员背离组织定价实施更低价格扩充市场份额的动机，因此，强化航运组织的价格固定机制，在此意义上具有固定价格协议之效力增补的反竞争效应。

通过协议设定卡特尔成员的停靠港口并减少班轮航线与班期，将部分船舶撤出营运以“冻结运力”，以及在成员间进行市场切割——这是以“运力管理计划”之名限制运力的常见实践做法。[4]运力限制以“饥饿疗法”人为冻结运力造成市场供给不足的假象，以此推高价格，且由于遏制了成员的背离动机使运力限制可能产生比协同价格更有效的固定价格作用。然而另外一方面必须考虑的是，运力限制的确可以在季节性或周期性航运市场萧条时抑制恶性竞争、稳定航运市场、节约航行成本、优化社会资源配置从而提升航运者福利与社会总福利，也可能通过协议诸方之间的合作实现技术与信息传递从而促进经济发展。故运力限制协议之反竞争效果不宜一概而论，有必要结合协议参与者的数量及其市场份额、市场供求、市场结构与集中度、进入壁垒、对固定价格之增补效应等诸多因素进行较为全面的分析判定。

合理化协议还涉及地理市场与产品市场划分之内容，例如班轮公会协议就通过划分市场防止成员在同一区域彼此竞争。地理市场划分卡特尔除通过限制竞争得以有效维持价格外，由于运营市场已明确割裂，因此还具有比价格卡特尔更易于监管成员、防止背离的特性，其竞争抑制效果严重：一方面，效益差的航运企业因市场得到保护而不会被淘汰，效益好的企业则因市场受限而不能扩大生产和经营规模；另一方面，这些人为割裂开的市场将成为垄断市场从而减少消费者在市场上的选择权，损害其权益与福利。[1]132-133对于划分产品市场的货载保留与货载分配协议，存在着竞争违法认定与国家海运扶持政策与制度之间的冲突：在反垄断法原理上划分产品市场与划分地理市场一样，既限制价格竞争、缩减运力供给，又限制消费者自由选择之权益；但是主权国家往往强调一定比例的“国货国运”政策，因而在国内立法、双边条约、多边公约中认可此类货载分配制度。在意大利全国报关委员会案中，欧洲初审法院原则上认可国家限制竞争行为不适用《欧共体条约》第81条第1款(现《欧盟运行条约》第101条第1款)，但主张国家强制的竞争法例外必须狭窄解释，例外的适用仅限于国家强制义务是经营者限制竞争的唯一因素而不夹杂任何个人私虑*参见Judgment of CFI in Case No.T-513/93 Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali v. Commission of the European Communities(CNSD) [2000] ECR II-1807,Para.58。。

合理化协议中的运营收入与损失分摊内容亦具有反竞争效果。倘若卡特尔内部只进行销售数量配额分配而不均摊收入，则销售者往往尚有动力寻求技术改进以获得配额内利润最优，然而收入与损失分摊机制将销售者的收入与其经营质量脱钩使航运经营者丧失技术改进动力。[5]因此运价卡特尔、运力限制卡特尔如果同时辅以运营收入与损失分摊的协议内容则会产生严重的反竞争效果，但其本身的反竞争效果却也往往仅局限于固定价格协议、限制运力协议与市场划分协议之反竞争效力增补。

(四)技术性合作协议及其反竞争效果

国际航运经营者之间的技术性合作协议之表述源于欧盟航运竞争法的规定，2008年欧盟《有关海上运输适用欧共体条约第81条的指南》中指出：“特定类型的技术协议因未对竞争构成限制可能不属于条约第81条的禁止性规定。例如，以改进技术或实现技术合作为唯一目的和效果的横向协议就属于豁免范畴。有关执行环境标准的航运协议也可能被认为属于豁免范畴。竞争者之间有关价格、运力或者其他竞争要素的协议则原则上不予豁免*参见Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Maritime Transport Services,OJ C 245,26.9.2008,Para. 35。。”虽未清晰界定技术性合作协议的内涵与外延，但可以明确的是技术性合作协议往往不具有明显的反竞争效果，此种技术性联合不但有助于推动技术或经济进步，能够使消费者从技术进步中获益，且往往以限制竞争为绝对必要条件，并不会在市场产生排除竞争的效果。

(五)信息交换协议及其反竞争效果

国际航运经营者之间的信息交换既可通过协议进行，亦可以国际航运协议组织为平台进行，还可能是在国际航运经营者之间不存在协议或者平台条件下所为之共同行为，因此国际航运经营者之间的信息交换协议有时被视为是企业间的协议，有时被视为是航运组织的决议，还有时被视为是企业间的协同行为。欧盟委员会指出：“信息交换系统需要达成一项协议，经营者以此协议为基础进行信息交换，或者将信息提供给一共同机构，而该机构以商定的形式和频率负责集中、编辑和处理信息，然后再反馈给参与者*参见Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Maritime Transport Services,OJ C 245,26.9.2008,Para 38。。”国际航运经营者之间的信息交换协议对于市场竞争所可能带来的影响尚不可一概而论，为国际航运反垄断法律制度是否规制以及如何规制此类行为提出了新问题。原则上看，国际航运经营者可以通过相互交换信息在更加透明化的市场上减低运力过剩时面临的风险，有助于稳定市场；然而如果信息交换成为国际航运经营者之间协调与控制市场的工具，这种信息交换就构成违反反垄断法的垄断协议。[6]例如，信息交换可能是为某一反竞争行为提供便利的机制，比如监控或执行某一价格卡特尔，在此情况下的信息交换就具有反竞争效果*参见Judgment of ECJ in Case No.C-49/92 P Commission v. Anic Partecipazioni SpA,[1999] ECR I-4125,Para. 121-126。。因此，国际航运经营者之间的信息交换协议的反竞争效果、减损航运市场消费者福利之程度，有赖于具体个案分析。

通过对个税改革内容的分析，可以发现此次改革的力度非常大。下面通过实例进一步分析此次个税改革对我国人民税负的影响。

(六)排他性协议及其反竞争效果：使用战斗船协议与忠诚契约

国际航运经营者的排他性协议既包括纵向反竞争协议，也包括横向反竞争协议，前者表现在承运人与托运人订立包含运费延期折扣或者双重运费以捆绑托运人为主要内容的忠诚契约，后者表现在承运人之间以联合抵制其他经营者为唯一目的的使用战斗船协议。有学者认为国际航运经营者之间的排他性协议是严重限制航运竞争的垄断协议，指出：“远洋航运市场中排他性协议的首要目的是扩大航运卡特尔的市场操纵力，而不是提高效率与增进托运人福利。”[7]194然而在笔者看来，排他性协议的反竞争效果必须区分横向垄断协议与纵向垄断协议而不宜一概而论。

1.国际航运经营者之间的横向排他性协议：使用战斗船协议

战斗船是早期班轮公会与非公会船公司在航线上进行公开对抗式竞争的一种原始策略。“当公会控制的航线上出现非成员公司的营运船舶时，公会就派遣专门的公会船只紧随会外船，与之同时开航和靠港，并不计其营运成本和利润以相同于或低于会外船的运价争取其货物，经过反复削价的价格竞争直到将非公会船排挤出该航线为止。使用战斗船所造成的损失由公会全体成员共同承担。”[8]美国1984年航运法更直接以反竞争性界定战斗船协议，指出其是将其他经营者排挤出市场的排除、限制、减少竞争的协议*参见U.S.,Shipping Act of 1984,Article 3(10)。。使用战斗船协议是以排挤竞争对手为唯一目的的联合抵制，由于该协议的缔约者联合降价之目的在于排挤竞争对手而不惜牺牲利润，其结果损害小企业权益，亦不会为消费者带来长期好处，会产生消费者福利与社会整体福利的严重减损。[9]

2.国际航运经营者之间的纵向排他性协议：忠诚契约

忠诚契约是一种承运人用来限制托运人缔约自由的协议，承运人通过采用运费回扣或者双重运费机制捆绑托运人，防止其与其他承运人缔约，从而与托运人之间成立排他性契约关系。对于如何看待忠诚契约以及与其相关的运费延期折扣与双重运费制度的反竞争作用，学理上存在较大争议。有学者认为此类契约将惠及消费者，因为承运人实际上通过返还折扣的方式变相压低了运费，消费者会因此增加福利而不是利益受损，故不宜直接禁止此类协议。[10]但也有相反观点认为忠诚契约构筑了隐形的市场进入壁垒，阻碍新经营者进入市场，侵害了航运市场之竞争秩序。[11]笔者认为，虽然忠诚契约的确构成捆绑消费者的排他性协议，其反竞争作用却并不像使用战斗船协议同等严重，因为消费者始终掌握是否与托运人缔约之自由。当然，消费者的缔约自由能否真正付诸实施取决于具体的市场情况，假若市场为某个大型航运组织主导使消费者丧失议价的话语权，则此时忠诚契约就具有严重的反竞争效果。占有较大市场份额的承运人往往比那些市场份额小的承运人更容易滥用强大谈判实力胁迫托运人与其订立忠诚契约对托运人进行交易绑定从而反竞争。因此，忠诚契约之反竞争效果取决于市场集中度、承运人市场操纵力的大小，对其反竞争效果进行个案判定是较为妥适的方法。

三、以反竞争效果为界分的国际航运协议类型化

竞争可以为市场注入活力、降低价格、惠及消费者，但考虑到浪费性竞争、外部性、社会成本与私人成本的偏离、市场不确定性等诸多问题，竞争却未必总是有效率的。国际航运垄断协议的法律规制架构需要在协议限制竞争效果、效率改进效果、航运企业利益与消费者福利、法律执行成本之间进行权衡，笔者以为，以反竞争效果为界分并综合考虑前述要素将国际航运垄断协议类型化，或许可以为航运协议规制、航运产业规制、航运业竞争规制的制度建构、行政执法实践乃至司法审判实践提供新的视角。

(一)航运经营者协议限制竞争效果与效率改进效果权衡基础上的类型化

垄断厂商可以人为地制造其产品的稀缺性从而将价格提高到竞争水平之上产生垄断定价，这种垄断型产出的推定无效率为反垄断政策提供了理论基础。但是，效率也暗含了反垄断政策的局限，因为在某些特定领域，从成本收益角度分析生产集中化带来的节约会超出垄断定价的成本，因而垄断比竞争更有效率。反垄断法律制度深受产业组织理论影响，将效率视为重要的社会价值。芝加哥学派的代表人物波斯纳更试图证明反垄断法唯一的目标即是提升经济效率。[2]preface依前述关于国际航运垄断协议反竞争效果之讨论并兼顾协议的效率改进效应，可以将航运协议大体划归为三类：限制竞争效果严重但效率改进效果近乎为零、限制竞争效果待定但具有一定效率改进效果、限制竞争效果不严重且效率改进效果显著。

首先，固定价格、统一运输条件、市场划分、使用战斗船协议具有严重的限制竞争效果，且除联合的航运经营者独享垄断利润外并不产生其他社会收益，基本可以被直接推定为垄断导致的产出无效率，理应划归为第一类。然而虽然反垄断法一般将价格卡特尔视为严重限制竞争的“核心卡特尔”(hardcore cartel)，但国际航运竞争者间的固定价格协议却以“空核理论”(empty core)为理论根基得以排除竞争规制。根据该理论，在一个可以进行讨价还价博弈的市场中竞争者有不同的选择，既可以选择联合，也可以选择背离联合而单独获利，而博弈的核心就在于一组稳定的均衡分配从而构建出竞争者之间的有效联合。[12]但是在一个不存在“核心”的市场中则不存在这种稳定的价格产出组合，总会有经营者通过打破市场均衡实现个人利益最大化，就形成了所谓的“空核”。[3]61班轮运输市场多被认为存在这样的空核特征，经营者的固定价格因而有利于效率提升。[13]然而笔者认为以“空核理论”否定航运固定价格协议的竞争规制恐怕是值得商榷的，理由在于：第一，“空核理论”认为班轮市场的不稳定状态在于受到市场进入退出自由的影响，却忽视了班轮运输市场由于开辟航线的高沉没成本带来的隐性进入壁垒，无疑会对“空核理论”带来某种弱化；第二，“空核理论”之最大问题在于航运经营者的价格结盟未必必然会稳定市场竞争秩序，市场秩序的稳定也并非仅能靠价格固定实现。[14]航运业的价格产出与其他运输行业不能说有根本差异，而美国联邦最高法院对于与航运公司具有类似行业特点的铁路公司的固定价格协议就持禁止态度，早在1897年著名的泛密苏里案中就以反托拉斯法否定铁路公司的固定价格协议*参见United States v. Trans-Missouri Freight Association,166 U.S. 290(1897)。。欧盟海运竞争立法中也将固定价格、划分市场协议一并认定为“核心卡特尔”，不允许豁免竞争法之适用*参见Commission Regulation (EC) No. 906/2006 on the Application of Article 81(3) of the Treaty to Certain Categories of Agreements,Decisions and Concerted Practices between Liner Shipping Companies (Consortia),OJ L 256/31,29.9.2009,Article 4。。虽然美国仍坚持航运协议的产业规制监管，协议只需向联邦海事委员会报备即可豁免适用反托拉斯法，但其本质却与欧盟规制模式殊途同归——美国豁免航运协议反托拉斯规制的前提在于协议必须赋予成员可以随时背离协议之独立行动权，这种制度设计实际上极大程度地强化了航运卡特尔成员的欺骗与背离，弱化了卡特尔同盟；而一旦协议试图防止成员背离则不得享有豁免，直接适用本身违法原则。即使在欧盟尚未取消班轮公会集体豁免时，欧洲初审法院就在中西非航运公会案中判决，分属三家航运公会的成员约定不在各自公会的运营范围外与其他公会覆盖的运输区域从事竞争，这样的协议违反《欧共体条约》第81条第1款(现《欧盟运行条约》第101条第1款)之规定，也不符合第81条第3款(现《欧盟运行条约》第101条第3款)规定的豁免条件*参见Judgment of CFI in Joined Case No. T-24/93,T-25/93,T-26/93,and T-28/93 Compagnie maritime belge transports,Compagnie maritime belge SA,Dafra-Lines A/S,Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co. and Nedlloyd Lijnen BV v. Commission of the European Communities(CEWAL I) [1996] ECR II-1201,Para.33-52。。这一结论在上诉中获得欧洲法院的维持*参见Judgment of ECJ in Joined Case No. C-395/96 and C-396/96 Compagnie maritime belge transports, Compagnie maritime belge SA,and Dafra-Lines A/S v. Commission(CEWAL II) [2000] ECR II-1365。。

其次，合理化协议、忠诚契约、信息交换协议则属于限制竞争效果不定但具有一定效率改进效果之协议，因此类协议的限制竞争效果无法一概而论，乃需结合市场集中度、承运人市场操纵力的大小、市场供求状况、卡特尔形态松散或紧密、对其他卡特尔协议的垄断增补效应等诸多因素全面衡量，但却或多或少在一定程度上得以提升效率，例如合理化运营后产生的成本节约、运费折扣为消费者带来的运费减低、信息交换使市场透明化从而减低运力过剩的市场风险。在更严格意义上，除航运市场供求失衡以外的运力限制往往亦属于第一类严重限制竞争且无效率的协议类型，欧盟海运竞争立法中就将其与固定价格、划分市场协议一并认定为“核心卡特尔”，不允许豁免竞争法之适用。

需要着重解释的是，缘何将同属于排他协议的使用战斗船协议与忠诚契约区别以待？实际上竞争规制制度的差别设计恰好回应了横向垄断协议与纵向垄断协议在反竞争效果上的差异化。使用战斗船协议作为发生在同一相关市场之内的横向垄断协议，其对竞争限制效果是直接且深远的；而忠诚契约则往往缔结于承运人与托运人、无船承运人、船舶代理人或多式联运其他区段经营者之间，对竞争之限制往往无法直接判定并可能具有一定的效率提升效应，因此需要结合市场结构等要素特别考察垄断势力能否在不同市场之间进行传递从而损害竞争。当然，认为忠诚契约之反竞争效果逊于核心卡特尔协议不等于忽视其反竞争效果。有实证量化研究表明忠诚契约可以强化航运经营者的市场势力。[7]193-213美国航运法就拒绝给予忠诚契约反托拉斯法豁免*参见U.S.,The Ocean Shipping Reform Act of 1998,Section 7(b)(4)。。但博克将市场进入壁垒引入排他性契约的论述或许更有助我们把握忠诚契约规制制度的设计。博克拒绝对排他性契约(exclusionary contracts)的反竞争效果一概而论，甚至质疑经营者可以通过与消费者之间的排他性契约维持或增强垄断地位的观点。其研究表明，如果市场进入壁垒较高则航运卡特尔组织可以通过降低价格防止新的经营者进入市场，而无需通过与消费者缔结排他契约；如果市场进入壁垒较低则消费者会选择与新进入者缔约而不是接受垄断者的排他契约。在这个意义上，忠诚契约是否能够获得应用并实际提升垄断者的市场势力是存在疑问的。[15]

其三，技术性合作协议本身即以效率改进为唯一目标，在垄断不损及消费者利益的前提下具有完全的社会效率提升效应。欧盟海运竞争法认为此类技术性合作协议当然地符合一般竞争法下的豁免要件——有助技术或经济进步，能够使消费者从中获益，以限制竞争为绝对必要条件，且不会排除竞争——因而直接豁免此类协议适用竞争法。

(二)航运经营者协议限制竞争效果与消费者福利衡平基础上的类型化

20世纪60年代以后，肯尼迪政府和尼克松政府提出的“消费者主权”使经济法完成了作为经济弱势群体进行实体性价值救济和社会校正的工具的构建，塔夫脱大法官在AddystonPipe&Steel案中的判决使“消费者利益至上”作为执行反垄断政策的司法标准也得到明确，产生了从效率到消费者福利之转变。欧盟法院一贯强调效率与消费者福利是两个分离的标准，必须给予独立关注，竞争的必要维持并不足以实现效率利益自动转移给消费者。因此欧盟委员会逐步采用严格的消费者福利标准，只要消费者没能公平分享限制协议的效率利益，欧盟委员会就拒绝同意豁免该协议。[16]现代反垄断法从保护效率到保护消费者而不是保护小企业的发展，使航运业的竞争规制必须首先考察航运服务消费者(包括托运人、发货人、收货人、运输单据持有人)因垄断协议导致的福利减损。而消费者福利的分析不限于消费者收益之增减，亦需要考量托运人的缔约选择权是否被剥夺、或在多大程度上受限。航运经营者之协议豁免反垄断规制的首要前提即是无损消费者福利，次之的考量因素才是垄断带来的效率提升与社会总福利增加。依前述关于国际航运垄断协议反竞争效果之讨论并兼顾航运市场消费者福利增减，实际上可以得出与上文效率标准下相似的三种分类：首先，固定价格、统一运输条件、市场划分、使用战斗船属于限制竞争效果严重且严重减损消费者福利的垄断协议；其次，从影响缔约托运人自由选择权的视角来看，限制竞争效果不定但对消费者福利有减损的协议则基本可以摄涵忠诚契约、合理化协议以及信息交换协议；其三，如果航运经营者之间不存在价格上的联合，且仍然独立于消费者缔约，则其技术性合作属于限制竞争效果不严重且未减损消费者福利之协议。

四、类型化基础上的航运协议竞争规制制度建构

(一)以反竞争效果为界分的航运垄断协议类型化规制体系建构

以海事商人习惯为渊源的海事海商法律制度历来尊重航运经营者之契约自由，然而一旦航运经营者滥用契约自由就会启动海事海商法律制度中强行法的介入来矫正市场、实现正义，而航运产业规制制度与反垄断规制制度无疑均属强行法之范畴。以规制为内容的强行法介入的法理根基在于对船方滥用契约自由有准确的定位。前述关于国际航运垄断协议反竞争效果并兼顾航运协议之效率改进效应、航运市场消费者福利增减进行的协议类型划分无疑有助于我们建构作为强行法的规制制度之主要架构。

固定价格、统一运输条件、市场划分、使用战斗船协议因其严重的竞争抑制效果、垄断导致的无效率、减损消费者福利效果，即构成契约自由之滥用，不但需要强行法规制，且从执法效率而言规制制度介入的门槛应当较低。根据美国反托拉斯判例法的发展，此类主观意在危害竞争并且实质上往往能够严重危害市场竞争的垄断协议适用本身违法原则，无论协议是否付诸实施，无论实施效果如何，法院根据既往的反托拉斯法实践认为此类协议的反竞争效果十分明显且无助于公共利益与经济效率，直接判定其违法。虽然《反垄断法》采欧盟模式使用禁止与豁免相结合的制度设计并主要适用合理原则，然而明确某类航运协议的严重反竞争效果并施以较高标准之效率提升或福利增进的证明义务于航运经营者，有助于节约原本就有限的执法成本。波斯纳从执法成本的法律经济分析入手对此进行了说明：法律规制仅考察固定价格的行为本身而不附加行为意图等其他判断因素，乃是因为销售者不太可能在明知固定价格不太可能成功的情况下进行此类图谋，即便有时候惩罚了无法得逞的图谋也不会造成损害，并且基于公共执法预算约束力假定，执法效率是必须被纳入考量范围的制度建构要素，对于不会得逞的固定价格图谋进行追究会导致消耗在边缘案件中的执法资源不能用在更重要的案件中。[2]54-55但是，对于不严重限制竞争的其他垄断协议，执法者则必须综合分析其福利影响才能判断是否要做出违法认定。此外，考虑到技术性合作协议可能带来更优的市场资源配置与效率提升效果，在这种情况下通过联合实现的合理化似乎比自由竞争更可取，在航运竞争法制的架构中宜做反垄断豁免处理。上述以协议反竞争效果为基础架构的竞争规制体系实际上回应了中国反垄断法合理原则下的执法分析模式与思路，将本身违法与反垄断豁免视为竞争规制的两极，在这两极中进行取舍权衡，有益于解决证明标准的问题，也有利于将反垄断执法资源集中在复杂案件上。

(二)航运垄断协议的公法规制模式选择：产业规制还是竞争规制？

尽管我们已经从协议反竞争效果程度、效率标准、消费者福利标准层面初步讨论了强行法介入航运经营者契约防止其滥用合同自由的干预边界，但尚存的问题在于航运垄断协议强行法规制的模式选择。在这一问题上，世界海运竞争两大监管法域美国和欧盟的规制制度呈不同模式：前者倚重产业监管机构——联邦海事委员会来规制航运经营者的协议垄断，采用以协议报备制度为基础的事前协议监管模式，并在航运法中设定一部分空缺不予豁免，交由反托拉斯执法机构负责；后者则没有独立的航运竞争执法机构，而将航运垄断协议交付竞争监管，采事后规制模式，虽在法律制度中豁免某些航运协议的竞争法适用，但近年来的法律变革却越来越收紧航运协议的竞争规制豁免范畴。不存在单独的航运产业竞争监管机构或许与欧盟作为国家间共同体的性质和职能有关，但中国航运垄断协议的公法规制却无法绕开产业规制与竞争规制的模式问题，特别是在航运业逐渐放松管制的情况下是否应将竞争监管权交由统一的反垄断执法机构负责？霍温坎普认为实施规制将导致反垄断法地位降低，反之如果政府限制产品的价格和产出水平则反垄断法就被抛在一边，因此当一个产业面临“放松规制”的境况时反垄断才代替残余的规制政策发挥作用。[17]按照霍温坎普对产业规制与竞争监管关系的解读，放松规制的结果往往是通过限制反垄断豁免的方式扩大反垄断的实施范围，作为放松规制之典型的中国海运业无疑会更加依赖竞争规制，与其他非网络型产业一样通过竞争规制促进竞争、提升效率，而不是倚重产业垄断。笔者认为，航运垄断协议的竞争监管并不排斥产业规制，航运产业政策可以贯穿于反垄断法的实施过程中，以经济效果理论为核心的“合理原则”就注重在反垄断与经济效益方面进行合理权衡；另外一方面，扶持航运业发展完全可以通过适度政府补贴、优惠税率、低息贷款、货载优先等一系列“非垄断”鼓励的方式进行。[18]综上，从偏重产业监管的事前控制模式向竞争规制事后调控模式的过渡的渐进性转变无疑是航运垄断协议的公法规制模式的未来走向。

(三)以竞争规制、事后调控为主导的航运垄断协议规制思路与框架

中国目前的航运垄断协议监管体系呈现产业监管与竞争监管之间的竞合：一方面，交通运输部负责航运协议的报备管理工作；另一方面，反垄断执法机构也承担起一部分航运协议的竞争监管工作。航运协议产业监管与竞争监管之间的竞合现象或许可以从中国法律制度建构时对于域外法不同领域的学习、借鉴与本土化来解释。中国反垄断法律制度的构建主要从欧盟竞争法中汲取经验，然而航运协议备案监管的做法却主要借鉴自美国联邦海事委员会的运价协议与航运协议备案制度。但无论是学习欧盟竞争法还是借鉴美国航运协议监管，对中国的航运垄断协议竞争监管制度而言似乎都存在一定的“片面化”问题——或在学习欧盟法时忽视了其海运业竞争监管制度，或在借鉴美国法时无视了其备案制度与反托拉斯法的衔接，从而使在欧盟和美国都不存在的产业监管与竞争监管的脱钩乃至冲突问题在中国规制航运垄断协议时凸显出来。美国将航运协议在联邦海事委员会的预先备案作为豁免适用反托拉斯法的依据，但美国航运法中明确规定了禁止在航运协议中使用某些反竞争性条款，例如不得针对运费、附加费、货物分类、装卸费采用歧视性定价，不得采用延期折扣，不得不合理地拒绝交易，航运协议组织或班轮公会不得从事以排挤竞争对手为目的的掠夺性定价，不得划分市场等*参见U.S.,The Ocean Shipping Reform Act of 1998,Section 10。。美国做法看似豁免航运协议的反托拉斯法规制，但航运法严格的限制性条件已经弱化了航运协议的垄断效果。欧盟海运竞争法变革后航运业开始适用欧盟一般性竞争法，但是有条例明确豁免航运联营的竞争法适用，前提是：航运联营应符合欧盟竞争法垄断协议的豁免要件，不得从事“核心限制竞争行为”，不得在相关市场上超过30%的市场份额，不得限制成员的协议退出自由*参见Commission Regulation (EC) No. 906/2006 on the Application of Article 81(3) of the Treaty to Certain Categories of Agreements, Decisions and Concerted Practices between Liner Shipping Companies (Consortia), OJ L 256/31, 29.9.2009。。这实际上意味着通过该条例取得豁免甚至比获得一般竞争法下的豁免更加严格。

比诸欧美而反观中国航运竞争法律制度，航运协议虽适用《反垄断法》，但是对于航运协议向交通运输部预先备案后是否豁免其适用《反垄断法》之规定，航运垄断协议在何种程度上构成经营者集中协议而应当适用事前规制制度的问题尚不明确，因此明确以竞争规制、事后调控为主导的航运垄断协议规制制度具体应如何架构是亟待解决的问题。对此笔者认为，考虑到中国反垄断法律制度主要借鉴欧盟立法模式，适度参考欧盟海运竞争法的有关内容，并结合前述有关以反竞争效果为界分的航运垄断协议类型化讨论，赋予产业监管机构技术性协议豁免监管权，不失为可行的制度建构进路。首先，以竞争规制、事后调控模式作为主导性立法思路。虽然欧盟和美国对于航运协议在多大程度上排除一般反垄断法适用的范畴问题规定不一，但无疑欧美做法均认可一般性反垄断法律制度在规制航运垄断协议上的功能和作用。因此，确立以竞争规制、事后调控模式作为主导性立法思路实际上也与国际主要海运法域的做法相一致。其次，在《航运法》中以反竞争效果为界分，兼顾效率标准与消费者福利标准建构类型化航运垄断协议规制体系：对于固定价格、统一运输条件、市场划分、使用战斗船协议，考虑到其严重的竞争抑制效果、垄断导致的无效率、减损消费者福利效果，可以参照欧盟做法，视为“核心卡特尔”直接予以禁止；对于技术性合作协议，则可以赋予其反垄断豁免；对于其他类型的航运协议则适用合理原则，由反垄断执法机构适用个案考量、事后规制。再次，技术性合作协议的豁免可以由产业监管部门按照美国协议报备制度来进行管理，将豁免制度作为融合航运产业政策与竞争规制的合力点，并在《航运法》中明确授权反垄断豁免的实体法要件与程序法要件。

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