资方违法行为确认之诉：工会维权的重要工具——基于案由、诉种特殊性及其功能的分析

● 陈步雷

我国的劳工政策与立法体系尚不完全适应市场经济、市场社会的逻辑、规律，一方面导致劳动者处于制度性弱势、集体劳动争议难以公平解决，另一方面导致工会难以发挥应有作用，而陷入了维权乏术、手段乏力、绩效乏善、公信力严重不足的困局。但应看到，有些问题归因于制度，也有些问题应归因于意识、策略、知识和能力的欠缺；细究现有制度，仍可发现可资利用的法律手段，以有效代表和维护职工权益。湖南省常德沃尔玛的企业工会对资方涉嫌违法的行为提起了确认之诉，是一个有益的尝试。此类确认之诉，一是具有程序化、机制化的维权功能，二是可常规化、普遍化，在全国具有示范效应、扩展意义。本文以此案例为样本，提出并探讨这种确认之诉的合法性、可行性及其工具价值等问题。

一、案例与问题：能否提起资方违法行为确认之诉

沃尔玛（湖南）百货有限公司常德水星楼分店（下称常德沃尔玛或资方）系沃尔玛（湖南）公司开设的分支机构，虽无法人资格，但进行了工商登记，具有用工主体资格。其职工大多数签订的是无固定期限劳动合同。其工会委员会于2010年成立（有工会法人资格证书），135名员工均为工会会员。该工会于2011年7月18日，与资方订立了《沃尔玛（湖南）百货有限公司常德水星楼分店集体合同书》，已依法生效。

2014年3月5日，资方未与职工沟通和协商，在超市张贴了《员工安置通知》，宣布将于3月19日闭店，表示将另行安置员工。因闭店是关乎会员切身利益的重大事项，且集体合同尚在生效，常德沃尔玛工会委员会于3月24日向资方送达了《谈判邀约函》，明确告诫资方行为违法，由此产生了集体劳动争议。为此，员工集体提出了14条诉求。3月31日，常德市总工会向该企业发出《关于邀请沃尔玛（湖南）百货有限公司常德水星楼分店劳资双方开展协商谈判的函》，但其拒绝接收。在此期间，资方按照其法律顾问设计的方案执行，于3月28日张贴了《关于终止劳动合同的通知》的公告，以分店解散为由，依据《劳动合同法》第四十四条，终止了与劳动者的劳动合同，称已按照企业的安置标准将补偿款打到了员工工资卡账户。

在无法终止资方的单方行为、无法启动集体协商的情况下，常德沃尔玛工会委员会于4月24日向常德市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为资方违反了《劳动合同法》第四条、第四十一条、第四十三条、《工会法》第五十二条以及《集体合同书》第六条及第二十条的相关规定，请求：（1）确认《沃尔玛（湖南）百货有限公司常德水星楼分店员工安置通知》无效；（2）责令被申请人承担违反集体合同的违约责任；（3）责令被申请人与申请人就闭店问题进行集体协商。 该案受理后，于5月27日仲裁开庭，双方试图和解，未果。

上述案例中，兼具实体与程序意义的问题有很多。在现阶段较有价值的问题是：确认资方行为违法的仲裁、诉讼请求能否独立？成为自成一类的“诉的标的”、案由？诉的标的如何界定，资方对应的责任形式是什么？对资方行为提起“违法行为确认之诉”，是否合法、可行，该诉因（诉种）、案由具有何种功能和意义？

本文对上述部分重要问题，展开探讨，试图给中国工会开展维权之诉、破解工作困局、拓宽维权思路提供一个方向性、方法论的指引。

二、案由与诉种的特殊性、独立性

从民事诉讼制度和理论分析，诉是法律纠纷的利害关系人向司法机关提起的权利宣示和法律保护请求。宣示（声明、宣告）和请求及其背后的意思、意志（意愿）是其本质。诉包括诉的标的和诉的理由两大要素。 诉的标的，与英美法系的诉因近似，是指当事人所争议的法律关系和一方当事人的具体请求，也是司法审查、判断、裁判的对象，它直接表达和体现当事人诉讼目的和案件性质，是使诉得以明确化、特定化的重要标志（何文燕，1999）。对诉的标的（待审理的法律关系和诉讼请求）的概念化、类型化，则形成了“案由”。

对于诉的种类，大陆法系国家通说认为：根据诉讼请求的内容和目的，可分为形成之诉（变更之诉）、给付之诉、确认之诉。确认之诉是指请求司法机关确认某行为的法律性质（包括是否合法、有效）、某法律关系是否存在，并不判决当事人履行一定的义务（中国社会科学院法学研究所，2004）。在事理与行为逻辑上，确认是变革、给付的前提，故确认之诉通常是给付之诉的前提，具有“预决性”，甚至被认为具有“诉讼原型”的价值。如果确认某当事人的行为违法，自然产生该行为无效的结果；如果该行为导致了对方当事人权利损害，则可能导致行为人的法律责任。

在常德沃尔玛与其百余名雇员的集体劳动争议案件中，资方的主要行为是：（1）把其单方“闭店”当作《劳动合同法》第四十四条第（五）项规定的“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”情形，而认为自己可以合法地单方终止劳动关系。此行为涉嫌构成了违法解除劳动关系的行为。（2）不承认“闭店、人员安置”问题属于法律规定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”，而“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，即无视“平等协商”这一法律义务，涉嫌违法。 据此，常德沃尔玛的工会委员会提起了“确认《沃尔玛（湖南）百货有限公司常德水星楼分店员工安置通知》无效”的仲裁请求，这是典型的确认对方当事人行为无效的确认之诉。

资方行为违法确认之诉，是一种针对行为性质、法律后果（能否产生、产生何种法律关系）的确认之诉。作为一种确认之诉，在劳动仲裁、诉讼的规范和法理层面，是没有问题的。关键是它能否成为自成一类的纠纷，可否以新的案由、诉因进行概念化、类型化，能否、应否在民事诉讼的案由体系内确立其独特性？能否据此形成新的诉种？

（一）案由特殊性

按照最高法院在《民事案件案由规定》中的官方解释，“民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括”。它是法院进行民事案件管理的重要手段。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于方便当事人进行民事诉讼，有利于对受理案件进行分类管理。 案由的本质是纠纷、案件的类型，划分标准主要是法律关系的性质。该规定也指出：在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定，对少部分案由也包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。此外，该规定对案由进行了分级，以民法理论对民事法律关系的分类为基础，以法律关系的内容即民事权利类型来编排体系，结合现行立法及审判实践，把案由分为四级。在案由体系中，第六部分（一级案由）是“劳动争议、人事争议”；第“十七”类是“劳动争议”（二级案由、类案由），下设第169种“劳动合同纠纷”、第170种“社会保险纠纷”、第171种“福利待遇纠纷”三个“种案由”。其中，“劳动合同纠纷”之下，还有确认劳动关系纠纷、集体合同纠纷、追索劳动报酬纠纷等7个第四级案由——本文名之为“亚种案由”。

根据最高法院的上述规定和民法、诉讼法理论，对案由的独立性系基于案件涉及的法律关系性质的特殊性。如果资方行为违法确认之诉涉及的法律关系，是特殊的类、种、亚种，那么其案由则具有几个层级的特殊性，可构成独立的、新的案由（类、种、亚种）。对此需要分几个层次加以讨论：

首先，常德沃尔玛与其百余名劳动者（雇员）之间的法律关系是劳动关系。按照民法学有关理论，劳动合同法是特别民法一个分支，劳动合同系劳资平等主体之间、具有诸多特殊性、仍具有私权关系特征的特殊合同。按照民诉法及其相关理论，平等主体之间（不限于民商事主体之间）的法律纠纷（刑事自诉除外），均纳入民诉体系。那么，这些以劳动关系为基础的法律争议，在民事案由体系中，和民商事纠纷相比，具有自成一类的独立性和特殊性。资方违法行为确认之诉中的法律关系，系基于劳动关系以及当事人违法违约所产生的劳动争议关系，案由应当进入“劳动争议”这一大类、二级案由。

其次，在现有民事诉讼案由系统中，第十七类的“劳动争议”是“类案由”。依据《民事案件案由规定》，其中的第169种是“劳动合同纠纷”；其下还有：确认劳动关系纠纷、集体合同纠纷、劳务派遣合同纠纷、非全日制用工纠纷、追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷、竞业限制纠纷共7个亚种案由。 可见，在现有的法定的几级案由体系中，没有“资方违法侵权”这些类、种案由，更没有针对不同性质违法侵权行为的种或亚种案由。

如果案例中的“确认《员工安置通知》无效”之类的仲裁或诉讼请求，具有事实和规范两个层面的扎实依据（诉的理由），能够证成证立，那么就是独立的、独特的，具有显着的特殊性。因为这是典型的资方行为“违法解雇、侵害劳方法定和约定权利”的违法（侵权）行为确认之诉。它显然是新型的、自成一类或一种的案由。它的出现和证成，使得同类法律关系和纠纷得以概念化、类型化，是对现有官方案由体系的发展。

对于资方的某些行为是否合法的审查、确认，也应当按照其是违法侵权，还是违反合同，进行纠纷性质的概念化、类型化，即确立具体案由。

（二）诉种特殊性

确认资方某行为无效，实质是确认该行为因违法（多数违法行为也是侵权行为）或者违约，而不能产生资方所意图的法律关系及相关后果。其基本构造、特征是：劳方当事人（个体、集体或工会组织）与用人单位（资方、雇主）是该诉的“两造”——对方当事人；诉的标的是资方某涉及劳方权益的特定行为，其性质、意义和法律后果；诉的理由，一是资方特定行为的事实依据，二是劳动法、其它相关法律的依据；其可诉性（justiciability）、可裁判性是清晰的，具有仲裁机构、审判机关能够且应当作出审查、认定、裁判的属性、特征。

确认之诉是诉的类型，与基于法律关系性质的案由是不同而密切相关的问题。确认之诉是对法律关系的有无、法律行为的合法性进行确认判断的诉讼。

常德沃尔玛案件中，资方的行为是劳动法意义的行为，涉嫌违反劳动合同和集体合同，涉嫌侵害劳动者（雇员）基于法律与合同的劳动权利，是典型的权利争议。按照现有法定案由体系，其可能是第169之（2）——集体合同纠纷。集体合同纠纷的案由名称，是以法律关系为标准确定的，主要是集体合同的履行过程中是否违约的纠纷类种，可认为是违约之诉。如果把确认资方行为违法、侵权为仲裁或诉讼请求，那么就难以归类于因违约而产生的合同纠纷，而是侵权行为之诉（类案由）和确认之诉（诉种）。

在上述案件类似的纠纷中，确认资方行为违法的诉讼请求具有相对独立性，可以单独提起，或者只提该项请求，而不（同时）提起（物或行为）的给付请求，也是可以的。在当事人依据实体法可以提起多项诉讼请求的情况下，当事人可以选择其中部分诉讼请求提起仲裁或诉讼，这是其处分实体权利的自由。

据此，本文认为，确认资方行为违法之诉，是具有特殊性、独立性、可单独或共同提起的确认之诉，其在诉种层面具有显著的特殊性。

（三）相关案由、诉种的价值、功能

资方违法行为确认之诉，在案由与诉种两个层面具有特殊性、独立性，这是其工具价值和基本功能之所在。它不仅对于劳方当事人具有重要意义，且对工会维权具有特别重要的意义：

其一，因为劳动报酬、福利、社会保险权益等“物”归属于劳动者个人，工会在无法提起“物的”给付之诉的情况下，可以单独提起此类确认之诉，对涉嫌违法的资方当事人实施强有力的警告、对抗和约束。此类维权诉讼，使资方涉嫌违法的有关行为，被纳入仲裁、诉讼的程序化、法治化的解决机制内；仲裁、司法机关必须作出审查判断，“有个说法”。资方将必然处于被裁判的地位或角色，受到了机制化、可预期的法律约束。可见，与相对弹性、法理的劳动行政监察机制相比，这种诉讼可以获得显着的法律效果。

其二，此类仲裁诉讼为劳动行政执法，解决了事实认定的问题，确立了执法的事实依据，可以与劳动行政机制形成程序化、法治化的机制联动、合作关系，从而显着提高劳动行政的合法性和绩效。劳动行政执法，包括两大环节：一是事实及其法律性质的认定；二是决定行政处罚或强制措施。如果工会在先提起了资方违法行为确认之诉，且已有生效裁判的认定结论，则可以为行政处罚或强制确立事实性的前提、基础。 即使当事人对该具体行政行为提起行政诉讼，司法机关对先前的有关生效裁判所确认的事实、性质也须依法确认。

其三，上述新案由、诉种的出现和证成，给劳方当事人，特别是维权乏术的各级工会，以重要的法律武器。扩展地看，如果资方实施了违反劳动标准、侵害法定权利（如社会保险权）、违法解雇、违法限制劳方辞职权等违法侵权行为，特别是涉及群体性、集体性的权利争议，劳方当事人因意识、能力、难以联合成为共同体等原因而不能依法实施维权行动时，工会基于这种诉权、案由、诉种而发起维权行动，即可以提起“典型的”违法行为确认之诉，此举至关重要、颇见成效。

概言之，资方违法行为确认之诉，可以成为个体、群体、集体劳方当事人的维权工具，也可以成为工会维权的突破口、重要武器。如果工会可借此法律武器，从维权乏术、公信力低下的困境中“（部分）突围”，则可以为实现“公正、法治、和谐”等核心价值、推动全面深化改革的事业做出实实在在的努力。

三、实践理性及其启示

从实然或实证的角度看，最高法院法定案由体系对诸多劳动争议类型，是没有概念化、类型化的，其缺失是明显的。这表明：具有可诉性、可裁判性的相关纠纷、问题，没有纳入司法主管、管辖的体系，司法机关对其缺乏认知、研究，甚至不愿“主管”此类法律纠纷。 从应然或规范的角度分析，这些纠纷、问题应当纳入法定案由体系，进而程序化、法治化地解决问题。

从劳方当事人维权的角度看，资方违法行为确认之诉，可以成为“新的”维权工具。特别是在地方劳动行政监察部门缺乏依法履职、企业工会维权无道的情况下，个体或集体地提起此类仲裁、诉讼，应当具有相应效果。

对于具备强大组织、经济资源而深陷维权乏术、“武器”残缺、公信力低下、国家与社会各方均极期待的地方工会而言，应当从常德沃尔玛之类的案例中，学习劳方当事人的首创精神、正当意志、实践理性，认真总结其中蕴含的实践智慧。应消除长期的、普遍的、误以为工会难以运用仲裁诉讼维权、缺乏足够法律手段的诸多认识盲点、误区，而用尽现有体制、法律制度体系内的救济手段，特别是善于运用仲裁、诉讼等完全程序化的、可预期的、相对刚性的机制，力争最佳完全绩效。应竭力探索和实践，进而向全国工会推广，全总可责令地方、行业工会积极努力。这是现阶段急需的实践理性和智慧。

1、何文燕：《诉与诉的标的若干问题探析》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，1999年第1期，第110–113页。

2、中国社会科学院法学研究所：《<法律辞典>简明本》，法律出版社，2004年版，第522页。