论HR 的签约责任与用人单位的谨慎经营义务——时某某诉上海硕大公司劳动关系解除无效案评析

● 苏玉 惠兴杰 翟继满

一、案例描述与问题提出

（一）基本案情

1.时某某于2008 年8 月27 日进入上海硕大电子科技有限公司(下称硕大公司)从事人事行政岗位工作，月工资人民币2,500 元。工作期间，时某某与硕大公司未签订劳动合同。

2.2009 年7 月10 日，因工作问题，时某某与硕大公司总经理发生争执，硕大公司董事长要求时某某回去休息，办理工作移交手续，但之后时某某一直未至硕大公司办理工作移交手续，也未上班。考勤记录显示，时某某当天出勤6 小时。

3.2009 年7 月16 日，硕大公司发出通告，因时某某在未向硕大公司领导请假也未履行请假或离职相关手续的情况下，三天以上未至硕大公司上班，时某某的行为已严重违反了硕大公司的规章制度，硕大公司据此对时某某作出除名处理。

4.2009 年9 月3 日，时某某向上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2009 年12 月15 日，该会裁决硕大公司应支付时某某2009 年7 月1 日至7 月10 日期间的工资869.57 元，对其他请求事项不予支持。时某某不服，诉至嘉定区人民法院 。

5.上海市嘉定区人民法院判决：除了要求硕大公司支付应付工资以外，对时某某其他主张不予支持 。

6.时某某不服初审判决，上诉至上海市第二中级人民法院。

（二）争议焦点

双方的劳动纠纷，争议集中在以下三点：1.时某某未签书面劳动合同的责任应当由谁承担。

2.硕大公司提供的《员工手册》是否可以作为法院的审理依据。

3.硕大公司解除与时某某的劳动关系是否合法。

（三）问题的提出

本案例涉及到的是人事工作者与用人单位发生劳动争议后的处理，其特殊性在于人事工作者具有双重身份，一方面作为一名普通的劳动者，另一方面则作为劳动合同的签订、履行的实施者，当两者发生冲突时该如何把握？用人单位在经营过程中，应该如何完善制度避免法律风险？

二、判旨

其一，时某某在硕大公司负责人事工作，相对于普通劳动者，时某某对劳动法律法规应具备更高的认知能力，对未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位应承担支付二倍工资的法律责任，应当知晓。从硕大公司与时某某间劳动关系实际履行的情况分析，硕大公司按时支付时某某工资、按规定为时某某缴纳综合保险，解除劳动关系的理由也有法律依据，不存在侵害时某某合法权益的行为。据此本院认为，硕大公司已履行了诚实信用的义务，在时某某未提供其要求硕大公司与其签订劳动合同而遭到硕大公司拒绝证据的情况下，时某某未与硕大公司签订书面劳动合同的责任在时某某本人。

其二，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。硕大公司提供的《员工手册》等资料，能与硕大公司提供的证人证言相互印证，证明硕大公司《员工手册》已向员工进行了公示。时某某虽晚于培训时间进入硕大公司，但其作为硕大公司负责人事的工作人员，对公司《员工手册》等重要的规章制度应当知晓，并在工作中切实地执行。《员工手册》的相关内容不违反法律、行政法规及政策的规定，可以作为审理本案的依据。

其三，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。时某某作为硕大公司负责人事的工作人员，对于未经任何请假手续而不上班行为的性质及可能需承担的法律后果，应当清楚地知晓。在时某某未提供其自2009 年7 月10 日后至其知晓退工期间曾向硕大公司提出要求工作的相关证据的情况下，未上班的行为性质属于旷工。时某某自2009 年7 月13 日至7 月15 日连续三个工作日旷工，硕大公司以此理由于2009 年7 月16 日解除与时某某间劳动关系的行为，符合法律规定。

三、评析

（一）未签书面劳动合同的法律责任

我国经过1980 年代劳动合同制度的试点之后，1995年实施的《劳动法》正式确立了劳动合同制度，并规定劳动合同是确立劳动关系的依据和标志 。因此，在实践中出现了很多用人单位不与劳动者订立劳动合同的现象，以此规避劳动关系的存在，从而逃避相应的法律责任。针对上述违法行为，劳动保障部、最高人民法院发布规定及司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者同样享有劳动法律规定的权利。2008 年实施的《劳动合同法》对《劳动法》的规定进行了调整，明确用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。换言之，引起劳动关系产生的法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是用人单位与劳动者的义务，故劳动合同是证明劳动关系的重要证据。

《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的在于保护事实劳动关系中劳动者的权益，而不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。为了便于用人单位与劳动者订立劳动合同，同时督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》通过以下措施保护劳动者的权益：一是放宽了订立劳动合同的时间要求。即已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；二是明确了应签未签书面劳动合同的责任。即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

既然用人单位应当承担劳动合同应签未签的法律责任，劳动者则不须承担未签书面劳动合同的责任。但劳动争议的仲裁、判决均未支持时某某的主张，依据是时某某作为用人单位人事工作者的身份，具体负责全体员工劳动合同的签订，以此推断时某某的未签书面劳动合同属于人事工作者的失职，应承担相应的法律责任。

上述仲裁和判决，强调时某某的人事工作者身份，主张因为时某某失职所以应承担法律责任，显然将失职责任同法律责任混为一谈。为理清其逻辑上的瑕疵，简要分析如下：

首先，要区分不同性质的责任。本案中时某某作为人事工作者，在签订本人书面劳动合同方面没有履行的是管理责任，是作为管理者的失职行为；对于管理失职可以由用人单位规章制度规定或劳动合同约定追责，予以处分或要求赔偿。对于处分措施、赔偿金额等法律没有明文规定，可以规定或约定；本案中公司与劳动者未签订书面劳动合同的责任则是法律责任，法律明确规定了补签或二倍工资的处分措施，不宜通过用人单位规章制度或者约定免除责任主体的责任。故本案应明确区分法律责任与管理责任，对于未签书面劳动合同的法律责任，硕大公司应当承担；对于时某某作为人事管理者失职的管理责任，应由时某某承担。

其次，用人单位的法律责任是否具有可以免除的情形。《劳动合同法实施条例》第五条、第六条 表明，只要客观上用人单位与劳动者之间发生用工事实但没有签订书面劳动合同，除有证据证明“经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的”情形外，用人单位须承担“依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”的法律责任，并没有对未签书面劳动合同例外事由或对象的免责；根据《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲 的解释，法律责任规定二倍工资是为了督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同。故对于未签书面劳动合同的法律责任由单位承担，不存在免除责任的例外情形。

再次，本案未签书面劳动合同的深层原因在于用人单位的劳动合同管理制度。根据本案案情，可以知道未签书面劳动合同，固然有时某某是人事工作者的原因，但确保每一位劳动者实现劳动权利和履行劳动义务，是用人单位的义务之一，对于人事工作者亦不能例外，用人单位应通过完善流程或制度，确保人事工作者及时签订书面劳动合同，本案则反映出用人单位的劳动合同管理流程及制度上的缺陷，双方都具有一定的责任，基于对劳动者权益的保护，用人单位应当承担流程或制度不完善引起的责任。

由上可知，未签书面劳动合同是法律事实，对造成这一结果的责任应该加以区别，明确法律责任与管理责任，即使要追究作为人事负责人的失职责任，可以另案处理，但不能将法律责任同管理责任混为一谈，更不能相互抵消。本案终审判决关于不支持时某某关于二倍工资的判决，其根本原因在于将两种不同性质的责任混在一起，显然不妥。

（二）硕大公司提供的《员工手册》是否可以作为法院的审理依据

根据劳动法和劳动合同法的规定，当劳动者严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以与其解除劳动关系。司法实践中，往往根据用人单位规章制度或劳动合同是否明确规定或约定“严重违犯”的情形。本案中硕大公司的《员工手册）明确规定，劳动者连续三日以上旷工，属严重违犯规章制度可予解雇处理。

“法不能穷尽”原理表明，法律不可能无限穷尽规定那些情形构成“严重违犯规章制度”。同为大陆法系的法国，《劳动法典》有9964 条规定之多（郑爱青，2010），但关于劳动合同的解雇，同样没有明确列出哪些情形属于合法解雇的情形，而是“实际的和严肃的理由”，其具体涵义和要求是通过系列司法判决得出的，即解雇是否具有“实际的和严肃的理由”由法官根据具体案件情况来具体地适应和判断（郑爱青，2010）。

司法实践中，多数仲裁员、法官往往根据《劳动合同法》第四条的规定，以用人单位规章制度或劳动合同是否有明确规定或约定作为裁判妥当性的依据。用人单位的规章制度是经营管理权的体现，如民国时期的《工厂法》规定，工人无故连续旷工至三日以上或一个月之内无故旷工至六日以上时，企业有权不经预告解除劳动合同（史尚宽，1934）；1982 年实施的《企业职工奖惩条例》也规定，连续旷工15 日以上，企业可以予以除名。

可见，连续旷工是对用人单位经营管理权的侵犯，属于干扰用人单位正常经营秩序的行为，其本身的过失以及危害程度，是存在“社会一般认可”基础的。至于在没有明确规定的情况下，连续达到几日旷工才构成“严重违犯”，可根据当事人的身份区别对待。当事人如是人力资源管理的专业人士，可明确连续旷工三日以上将会面临不利的法律后果。本案中的当事人作为规章制度的具体执行者，出现连续三日以上旷工的情形，比一般员工的影响更加恶劣，故认定人事工作者连续三日以上旷工属于“严重违犯规章制度”予以解雇未尝不可。

故本案中的当事人作为公司负责人事的工作人员，对公司《员工手册》等重要的规章制度应当知晓，并在工作中切实地予以执行，《员工手册》的相关内容不违反法律、行政法规及政策的规定，可以作为审理本案的依据。退一步讲，即便《员工手册》存在瑕疵，时某某作为人事工作者，应当明确连续旷工三日以上面临的严重法律后果，如有违犯则构成“严重违规”，本文认为并无不妥。

（三）硕大公司解除与时某某的劳动关系是否合法

根据《员工手册》的规定，劳动者连续三日旷工形成严重违纪，硕大公司据此解除与时某某的劳动关系合法有效。但本案中的争点在于，时某某听从董事长劝告没有正常出勤、也没有办理请假手续的行为是否构成旷工，这是解除劳动关系是否合法的关键。

旷工行为的定义和内涵是什么？根据《辞海》中的解释，旷指的是空缺、荒废。由此可以推知，旷工是指未按规定提供劳动，从而破坏了用人单位管理秩序。从管理实践看，并不是没有履行请假手续而缺勤的情形都是旷工，如劳动者遇突发事件不能出勤，如突患急病、家庭变故不能够正常出勤的情形，一般不认为是旷工。典型的如2010年11 月15 日上海市静安区胶州路教师公寓突发火灾，有亲人在此火灾中伤亡或者失去联系的人士在次日就没有正常出勤也无暇顾及请假，并没有被认定为旷工。

旷工强调的是无正当理由的情形，如《企业职工奖惩条例》规定：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。作为“严重违犯规章制度”予以解雇要件的“旷工”，应以“无正当理由”为前提，劳动者存在主观故意且用人单位对于劳动者将要发生的缺勤行为在事先并不知情。

本案的法院终审判决认为，时某某作为人事工作者，对于未经任何请假手续的不上班行为的性质及可能需承担的法律后果，应当清楚地知晓，在其未提供曾向硕大公司提出要求工作的相关证据的情况下，自2009 年7 月13 日之后未上班的行为性质属于旷工。

但根据本案案情，时某某与硕大公司总经理发生争执后，被董事长口头劝说离开工作场所，双方均无异议。至于硕大公司是被告知离职还是回家休息，时某某、硕大公司各执一词。从合理的角度看，硕大公司董事长告知时某某回家休息，等待争执的处理，之后三天没有按照规定出勤具有一定的合理性——即同上级的纠纷争执没有解决，缺乏正常工作的条件，而且硕大公司一方知情，故直接认定为旷工有失妥当。如果时某某没有按规定出勤的时间不是三个工作日，而是二周甚至更久，既没有主动同硕大公司沟通解决纠纷，也没有办理请假手续，可以认为超出了合理期限，认定其旷工不无道理。

在当事人双方对自己主张均无书面证据支持时，基于“有利劳动者”的劳动法法理，宜采用“举证责任倒置”原则，即如硕大公司没有证据推翻时某某的说法，应承担不利的法律后果 。再者，为了确保劳动者的劳动权益，用人单位有义务同劳动者进行必要的沟通，以预防劳动争议的发生。故本案判定解除时某某的劳动关系合法有效，是在违背劳动争议中的举证分配原则上做出的判断，不够妥当。

四、本案反思

本案终审判决认定，一方面时某某未能举证证明硕大公司存在拒签劳动合同的行为；另一方面硕大公司按时支付了工资和缴纳综合保险意味着已经履行了诚实信用义务，故书面劳动合同没有签订的责任归于时某某本人。这一判决意味着用人单位履行了诚实信用义务，就可以免除未签书面劳动合同的法律责任，仔细推敲不难发现，其中的逻辑值得商榷。

首先，用人单位履行诚实信用义务是应有之义，不能因此免除其法律责任。一方面，实践中大量存在未签书面劳动合同的情形中，大多用人单位都按时支付工资和按规定缴纳社会保险，但依然承担未签书面劳动合同的法律责任，故而履行诚实信用义务不必然成为免除用人单位订立书面合同责任的理由。另一方面，用人单位履行诚实信用义务，但没有签订书面劳动合同，违反了用人单位的谨慎经营义务，因而不能对抗法律赋予的法定义务，

用人单位谨慎经营义务，可通过明示和默示两种方式展现。明示性内容如《公司法》分条对公司在经营范围、对外投资、担保以及雇佣员工方面谨慎经营的要求 ；劳动法、安全生产法和职业病防治法中也有谨慎经营义务性规定。默示性内容，如“雇佣人之义务”为给予义务、保护义务及附属义务（史尚宽，1934）。在给与义务 中，如果不是劳动者的原因、而是用人单位自身经营管理的原因造成劳动者的劳动不能给付，用人单位仍然承担支付劳动报酬的义务（史尚宽，1934）——因此，用人单位必须谨慎经营。另外，市场先行国家关于禁止、防范职场性骚扰方面的司法判例，也体现出用人单位有谨慎经营的义务，甚至给出了部分具体标准 。

用人单位的谨慎经营义务，体现在招聘用工方面，意味着用人单位除在措施上要求主管部门或个人执行以达到法律规定之外，还应当主动积极检查执行过程中有没有疏漏，在结果上是否实现了谨慎经营。对人事工作者的劳动合同签订、人事档案乃至工资发放等工作交由时某某自己负责缺乏妥当性，用人单位应当能够预见潜在的风险，将人事部门人员的劳动合同、人事档案等交由他人专门负责。

其次，根据“责权利相一致”原则，要追究人事工作者是否对该公司员工未签书面劳动合同的过错，首先要看该人事工作者是否具备该员工的劳动合同签订权。如果没有行使签订劳动合同的权力，对劳动合同能否签订不具有可控性，则不必承担未签书面劳动合同的责任。本案中时某某未签书面劳动合同，根据通常惯例不会交由本人保管，所以不应承担自身未签书面劳动合同的责任。

未签书面劳动合同的法律责任应该由用人单位来承担，但用人单位的内部失职的管理责任，人力资源部门及管理人员难辞其咎。换言之，如果本案判决硕大公司依法承担劳动合同应签未签的法律责任向时某某支付二倍工资之后，硕大公司可另案起诉时某某，追究其作为人事工作者失职行为的过错责任。

综上所述，本案终审判决认定事实明确，但分配举证责任不当，理解、适用法律不明。硕大公司作为用人单位，不论是基于法律规定还是谨慎经营义务，都应当承担时某某劳动合同应签未签的法律责任，本案终审判决将用人单位应当承担的法律责任转嫁为时某某的管理责任，并予以抵消的做法，于法无据，缺乏妥当性。

上述案例标明，用人单位的管理水平须进一步提高，即在用人单位履行谨慎经营义务的过程中，应逐步实施精细化管理，对于HR部门人员的劳动合同签订、履行和变更，通过完善制度和流程，既要保护劳动者的权益，又要使用人单位避免法律风险：一是采取HR 部门的劳动合同专项签订制度，即HR 部门人员签订合同时，由用人单位的专属负责人或专属部门签订，从而确保及时签订劳动合同；二是采取HR 部门的劳动合同备案制度，即在HR 部门人员签订合同时，比其他部门的员工多签订一份，在签订合同后的三个工作日内报送用人单位档案管理部门备案，届时备案部门可以提醒、督促HR 部门及时完成合同签订。这两种方式实质上是对HR部门人员的劳动合同专项管理，通过强化用人单位的管理制度，督促HR 部门人员履行签约责任，履行用人单位的谨慎经营义务，进而避免潜在的法律风险。

1.史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆，1934 年上海初版，1978 年台北重刊。

2.郑爱青：《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社，2010 年版。

3.[美]迈克尔·特拉切曼著，陈强译：《34 座里程碑：造就美国的34 次判决》，法律出版社，2008 年版。