商品状况改变后的权利穷竭问题研究

杨源哲 杨振洪

商品状况改变后的权利穷竭问题研究

杨源哲 杨振洪

我国《商标法》尚无权利穷竭原则的明确规定，权利穷竭还不是商标侵权的一个法定抗辩理由，实践中对权利穷竭原则的内涵及其适用条件仍存有不同解释。商品状况改变后再销售行为类型可以分为三类，此三类行为适用权利穷竭原则存在理论障碍和现实危害，应在立法上明确权利穷竭原则的涵义、适用条件及其限制，并在区分不同的“商品状况被改变”情形的前提下谨慎运用权利穷竭原则处理相关侵权问题。

商标权 权利穷竭 适用条件

知识产权的权利穷竭原则是一个引人注目和众说纷纭的问题。该原则是知识产权法上一个特有的原则，又称首次销售原则，是指任何一件受知识产权保护的产品，一旦由权利人自己或经其同意之人进行首次销售后，则权利人无权禁止该产品在相关市场上的继续流通。a各国在法学原理、法律规定和司法实践上存在很大的分歧。《建立世界贸易组织公约》中《与贸易有关的知识产权协议》回避了这些分歧，WTO的成员国可以根据本国的经济利益和政治考虑自行阐发知识产权的权利用尽原则。

在商标法领域，根据权利穷竭原则，商标权人或其被许可人将使用其商标的商品投放市场后，不能对他人继续销售、转让该商品的行为主张商标权，即商标权人无权控制商品投放市场后的进一步销售和流通。这一原则的适用并非没有限制。《BIRPI发展中国家示范法》规定，权利穷竭以“所售出的商品没有任何变化”为条件。在实践中存在例外情形（如商品在首次合法销售后发生了损坏）。商标权权利穷竭原则之所以受到这样的限制，是因为商标与特定商品之间具有内在联系，为了维系商标权人的商标权与商标权人的竞争者以及其他社会公众利益平衡，需要对该原则的适用规定条件和例外情形。

一、首次销售后商品状况改变情形下能否适用权利穷竭原则

在投放市场的商品的状况发生改变后，商品再次销售时，商标权人是否有权禁止他人去除、撤换商品上的商标标识？如果经销商改变产品的原有性质或形态，却仍使用原商标进行销售，那么商标权人是否有权用法律手段进行干涉？本文认为，商品首次售出后存在以下三种商品状况被改变的情形，这些情形下再销售行为是否能适用权利穷竭原则值得探索。

（一）被“优化”后商品再销售行为能否适用权利穷竭原则

商品被加工包装或添附了新物，更加精美或“优化”。比如在 “之宝打火机案”中，被告销售的商品仍然是真品，没有被损坏，经过被告加工改造外观并增加新图案后反而变得更精美，能以更高价格销售。b原告之宝制造公司是世界著名的打火机制造商，企业字号为“Zippo”，其在打火机上享有“ZIPPO”商标的注册商标专用权。被告从日韩等国大量购买走私的Zippo打火机，之后对这些带有“Zippo”标识的打火机进行大批量的激光镭射加工，在机体上雕刻各类花纹，使之更加精美，并在上述打火机上使用假冒的Zippo防伪标识，冒充进口真品打火机。之后，被告通过其网络及实体店以更高的价格销售Zippo打火机。被告在储存、销售的打火机产品表面、包装盒、包装袋或防伪标识上，使用了与之宝制造公司注册商标相同或近似的商标。原告起诉被告的行为侵犯其注册商标专用权并构成不正当竞争。在该案中，虽然被告销售的是从国外购买的原告的真品打火机，根据权利穷竭原则似乎不构成侵权，但是被告对该打火机进行了加工再造，大幅改变了原打火机的外观，并以更高价格销售，与权利穷竭原则通常适用的情形又有所不同。

（二）被损坏后商品再销售行为能否适用权利穷竭原则

商标的商誉功能、表彰商品质量功能都是通过特定商品体现的。如果商品首次出售后外观和质量受损，商标权人的商标与特定商品之间的这种内在联系就会受到破坏，从而会影响附载该商标的特定商品在消费者心目中的良好形象，损害商标权人的利益和消费者的利益。在这种情况下，商标权人是否有权禁止他人继续使用自己的商标，答案似乎不言而喻。

（三）标注的信息发生改变后商品再销售行为能否适用权利穷竭原则

商品首次出售后本身质量并无变化，既无损坏也无“优化”，但商品上标注的信息发生改变，如 “百龄坛洋酒案”中，被告在原告的真品洋酒上增添原本不具有的中文商标并磨掉了商品的条形码，再如“米其林轮胎案”中，被告改变了原告轮胎上标注的速度级别信息，c原告米其林公司是世界著名的轮胎生产商，在轮胎产品上对“MICHELIN”商标享有注册商标专用权。被告胡某从原告在日本的工厂购买了大量的正品米其林轮胎，然后在中国市场销售。但是，被告在中国销售时改变了米其林轮胎上原先标注的速度等级信息，将原有的低速度等级改为更高的速度等级，以求获得更好的销量。而实际上，原告并无生产过此更高速度等级的米其林轮胎。之后，原告起诉被告侵犯其注册商标专用权。——详见湖南省长沙市中级人民法院（2009）民三初字第0072号判决。在该案中，被告胡某辩称其销售的轮胎为原告在日本工厂生产的正品，并没有侵犯原告的商标专用权。该案的焦点之一就在于被告在改变原告轮胎上标注的速度级别信息后所为的销售行为是否适用权利穷竭原则，从而作为其抗辩理由。

二、权利穷竭原则适用“商品状况改变后的再销售行为”之困境

（一）商品状况改变时机械适用权利穷竭原则之理论障碍

第一，再销售的商品往往不具有合法性。包含知识产权的商品首次进入流通领域必须由知识产权人控制, 权利穷竭原则只适用于“合法投入”市场的商品。d冯晓青：《知识产权的权利穷竭问题研究》，载《 北京科技大学学报( 社会科学版)》2007年第3期，第57页。而现实中，被告销售的商品大都是通过走私取得，逃避了国家的关税监管，违反了海关法甚至刑法的有关规定。作为抗辩理由，被告可能会提出其在国外购买原告商品时通过合法途径，所以仍可以适用权利穷竭。但权利穷竭原则一般是指国内穷竭而非国际穷竭。

第二，在强调商标保护的地域性的背景下，对首次投放市场后的商品的再销售有时不宜适用国际穷竭。《巴黎公约》第6条确立了商标权的地域性原则和独立保护原则，该条规定：“同一商标在不同国家的保护相互无关。” 我国在立法、司法政策等方面也均强调商标保护的地域性。如《商标法》第13条规定的驰名商标保护，一般认为必须是在中国境内驰名。此外，最高人民法院关于《当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条也有相关规定。

第三，再销售的商品很可能已经不是“原商品”。权利穷竭原则适用的是“继续销售原商品”的情形。倘若再销售的商品与原商品在外观、性能、售后服务等方面已有较大不同时，则不宜机械地继续适用权利穷竭原则。比如在“之宝打火机案”中，被告的再销售行为不能以权利穷竭原则作为抗辩，因为经被告加工后的打火机已经与权利人投放入市场的打火机有较大不同，被告对带有“Zippo”标识的打火机进行大批量的激光镭射加工，加工后的打火机附着了原正品Zippo打火机原本不具有的图案，对打火机的整体外观做了较大的改变；并且，加工后的打火机是走私产品，不能在国内市场享受之宝公司提供的正规保修服务。因此，既然已不是“原商品”，自然不能再适用权利穷竭原则。另外，还有一种极端情况，在商品首次投放市场后，他人对商品进行了较多的加工或添附了较多新物，此时商标权人的产品可能只构成新商品的一小部分甚至一个零件，此时加工行为人实际上是利用商标权人的商标和商品搭售自己的产品，攀附了原商标的商誉。

（二）滥用权利穷竭原则的现实危害

第一，造成商品来源混淆。商标是区别商品或服务来源的一种商业标志。识别功能是商标最重要的功能。通过商标的识别功能，消费者可节约搜寻成本并形成对某些满意商标的信赖。将注册商标标注在相关的商品上，是商标注册人对于商标使用的最主要的方式。作为符号，商标是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中，“能指”就是有形或可以感知的标志，“所指”为商品的出处或商誉，“对象”则是所附着的商品。e彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，载《法学研究》2007年第1期，第18页。商标权保护正是建立在这三个范畴的联系基础上。改变该商标或该商品中的任一要素，都有可能割裂商标所有人、商标与商品的真实联系进而损害注册商标的识别、指引功能并误导消费者。

在“之宝打火机案”中，被告对Zippo打火机进行雕刻加工之后所进行的再销售，并没有将其擅自进行的雕刻加工以及售后服务情况向消费者进行说明，因而导致了消费者对于加工源的误认，使消费者误以为被告加工、销售的Zippo打火机为原装正品且能提供正规的国内售后服务。因此，从商标的识别功能看，被告的再销售行为造成了商品来源的混淆，侵犯了消费者的合法利益，已丧失了适用商标权穷竭理论的正当性基础。

在“米其林轮胎案”中，被告擅自改变原告轮胎上标注的速度等级信息后的销售会使消费者误以为原告米其林公司也生产该速度等级的轮胎，而实际上米其林公司并不生产这种等级轮胎。被告的行为破坏了米其林商标的识别功能，割裂了米其林商标与米其林轮胎原有的对应关系，造成了混淆。在“百龄坛洋酒案”中，被告抹掉酒瓶上条形码后再销售的行为也会割裂商品与商标、商标所有人之间的联系，这是因为，商品项目与其标识的条形码一一对应，一个商品项目只有一个条形码，一个条形码只标识同一商品项目。抹掉商品条形码的行为破坏了条形码的识别指引功能。

第二，破坏商标的品质担保功能。商标暗示着商品或服务的质量，起到保证商品质量的作用，向消费者传递着商品质量等信息。f张永艾：《商标权穷竭原则质疑》，载《政法论丛》2004年第1期，第24页。商品的品质比商品的出处更为重要，因为比起商品的出处来，商品的品质与消费者的利益更加紧密。对于商品首次销售后其状况发生改变时的再销售行为如果完全放任不管，不仅会损害商标的识别功能，还可能损害到商标的品质担保功能。“商品标注信息被改变”的情形最有可能损害商标的品质担保功能。比如在“百龄坛洋酒案”中，被告虽然没有改变原告洋酒的质量，但抹去了原告洋酒瓶上的条形码。条形码上包含了该洋酒的产地、保质期、真伪情况等重要信息，是消费者了解产品的一个重要渠道。被告将百龄坛洋酒的条形码抹去后又向消费者销售，消费者将难以知道该洋酒的产地来源、保质期限以及真伪情况。

第三，丑化商标且破坏商标的竞争功能和品牌功能。商标的竞争功能体现为经营者在市场竞争中的地位，信誉良好的商标，竞争力就强，经营者所占有的市场份额就会逐渐扩大。商标所标志的营业信誉在市场竞争中起着关键作用。g刘春田主编：《知识产权法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第332～333页。商标的品牌功能则是指商标尤其是驰名商标可以用来彰显使用者的身份地位，维持消费者的忠诚度。“商品被损坏”的情形最容易丑化商标，破坏该商标的竞争功能和品牌功能。这是因为，对于投放入市场的商品，当其状况又发生改变尤其是损坏时，若允许该商品不受限制地继续转销，将可能使买到该损坏商品的消费者误以为该损坏的商品即为商标权人最初投放入市场的商品，进而对该商标和商标权人产生某种消极印象。

第四，引发不正当竞争行为。倘若对“商品状况发生改变时的再销售”一律允许以权利穷竭原则作为抗辩进而免责，将很可能怂恿行为人违背诚信原则，通过不正当竞争行为攀附商标权人的商誉，谋取不正当利益，剥夺原应属于商标权人的交易机会及合法利益。 “商品被优化”的情形很容易产生此后果。比如在“之宝打火机案”中，虽然被告对Zippo打火机进行加工再造付出了一定的成本，但是，加工后的Zippo打火机仍然使用了“Zippo”商标，其之所以能被高价销售，主要还是之宝制造公司的商标价值或商誉在起作用。

三、国外相关规定之借鉴

对于商标权权利穷竭原则，国外法律制度中明确规定了适用条件和例外规定，这些立法规定和实践经验都值得认真研究和合理借鉴。

（一）大陆法系“其状况被改变或被损坏时”的例外和“基本功能”规定

《欧共体商标条例》强调商标权人有正当理由反对商品的进一步流通，特别是商品在投放市场后商品质量有变化或者损坏的，不适用权利穷竭的规定。欧洲委员会于1988年12月通过的协调其成员国商标立法的《商标指令》中关于权利用尽的第7条规定：“1.商标权人无权禁止在由他自己或经其同意投放共同体市场的商品上继续使用该商标。2.当存在阻止商品进一步销售的合理理由，尤其是当商品投放市场后，其状况被改变或被损坏时，不适用第（1）款。”此外，德国《商标和其他标志保护法》有关权利用尽的第24条也有类似规定。

欧盟法院还提出了“基本功能（essential function）”的概念。对于商标权而言，其基本功能表现为商品的来源保障。在1978年的Hoffmann-La Roch v. Centrafarm一案中，受理此案的荷兰法院向欧盟法院提出了以下问题：当由商标权人或经其同意投放在另一个成员国市场的商品，被第三人未经权利人许可而重新包装并重新贴附商标时，商标权人能否凭借其专有权禁止这类商品的进口。对此，欧盟法院提出以下观点：商标的基本功能是向消费者保证商标产品来源的同一性，使消费者能够不受任何混淆地将特定商品与来源不同的商品区分开来。因此，商标所有权人禁止任何可能损害来源担保功能的使用商标的行为的权利，属于商标的特定主题的一部分。h转引自王春燕：《平行进口法律规制的比较研究》，中国人民大学出版社2012年版，第56页。欧共体法院在审理Davidoff案时还提出以下商标权穷竭的限制原则：对外包装内部产品的原有物理状况造成了相反改变，对产品的精神面貌或气味造成了相反改变，如重新包装的行为改变了商标权人的商标图案。

（二）英美法系的“Lever规则”及“物理上或要素上差异”规定

美国哥伦比亚特区巡回上诉法院在1993年的“Lever兄弟公司诉合众国”一案中确立了著名的“Lever规则”，该规则后来被美国海关条例所吸收。根据“Lever规则”，如果平行进口商品上的商标为美国商标所有人、其母公司或子公司或者与其具有共同所有或共同控制关系的人所贴附，并且美国海关认为该平行进口商品与授权商品之间存在“物理上或要素上的差异（Physical and Material Difference）”，那么该平行进口的商品就属于“受限制的灰色市场商品（Restricted graymarket goods ）”。对该类平行进口的商品，美国商标所有人可以申请海关禁止放行并予以扣押。i参见尹锋林、罗先觉：《 欧美商标领域平行进口规则及我国相关制度的构建》，载《知识产权》2011年第1期，第103页。“物理上或要素上的差异”具体是指商品的成分、结构、效用、运行特征、包装方面的差异。“Lever规则”虽然主要适用于平行进口的情形，但其中有关“物理上或要素上的差异”的规定也可对“商品状况改变后的再销售行为能否适用权利穷竭”这一问题提供借鉴。

（三）日本判例中关于平行进口的合法性要件

日本最高裁判所在2003年的“FRED PERRY衬衫”一案中对该案涉及的平行进口问题指出，平行进口在同时满足以下三个要件时才具有合法性：第一，商标是得到在外国的商标权人或其许可人许可后合法贴附在商品上的，即是经过商标权人同意而被投放入市场的；第二，外国的商标权人和本国的商标权人在法律上或经济上可被视为同一人（未损害商标的识别功能）；第三，在日本的商标权人能够直接或间接地管理商品的质量，涉案的商品与商标权人的商品在质量上没有实质性区别（未损害商标的品质保证功能或品质管理功能）。能满足上述要件的真正商品的平行进口不构成危害商标的来源功能和品质保证功能。j转引自田村善之等编：《日本现代知识产权法理论》，李扬等译，法律出版社2010年版，第181页。值得一提的是，对于“FRED PERRY衬衫”案中法院提到的判断平行进口合法性的第三个要件，有学者指出是将商标的品质保证机能范围由品质差异保证机能扩大到品质管理机能，也就是说，如果平行进口行为妨碍了注册商标权人对贴附其商标的商品进行品质管理，也视为商品存在实质性的品质差异。

四、建立和完善我国商标权权利穷竭制度之前瞻

我国2013年修订的《商标法》仍无权利穷竭原则的明确规定。权利穷竭原则的适用条件莫衷一是，需要建章立制，通过下次修改《商标法》或通过相关司法解释建立和完善有关制度。

（一）明确权利穷竭原则之内涵

我国商标法中没有权利穷竭的规定，对此问题，从解释论的角度虽然可以从《民法通则》第7条有关禁止权利滥用的规定中寻找相关依据，但从立法论的角度，仍然有必要修正。本文认为，在构建我国商标权的权利限制制度时应将权利穷竭原则纳入其中。可仿照《专利法》第69条的做法，在《商标法》中对权利穷竭原则的含义、穷竭的权项、穷竭的范围以及适用条件做出明确规定，以避免人们在司法实践中对权利穷竭原则的理解产生歧义。

（二）规定权利穷竭原则之限制

可借鉴国外的相关做法，在立法中明确规定权利穷竭原则的适用限制，即当存在阻止商品进一步销售的合理理由，尤其是当商品投放市场后，其状况发生改变时，可以针对再销售行为限制或排斥权利穷竭原则的适用。

第一，再销售的商品来源应合法。此处的合法性一般指包含商标权的商品首次进入市场时必须由商标权人控制，不能违背其意愿。因此，诸如一开始即是被偷窃或抢劫而来的商品，由于其首次进入市场时违背了商标权人的意愿或者说未受商标权人的控制，其再销售可以不适用权利穷竭原则。此外，关于可否将合法性扩大解释为进入本国市场时应当以合法形式，进而排除对走私商品适用权利穷竭原则的可能性，本文认为，这主要是公法问题，若非要从私法角度分析，则需考虑本国法是否承认国际穷竭等问题。

第二，再销售行为不适用国际穷竭。一国法律是否承认商标权的国际穷竭取决于该国的贸易政策。在强调商标保护地域性的大背景下，权利穷竭原则一般仅指国内穷竭。此时，如果未经本国权利人许可，即使在他国以合法形式被首次投入市场的商品，其在本国的再销售仍然可能属于商标侵权，不能以国际穷竭作为抗辩理由。

第三，商品状况改变后的再销售不能损害商标的识别功能。若再销售行为损害了商标的识别功能并导致消费者混淆，则可以排除权利穷竭原则的适用。

第四，商品状况改变后的再销售不能损害商标的品质担保功能。商品状况被改变，若此种改变损害了商标的品质担保功能或削弱了消费者对商标所标注商品的品质同一性的信赖，则此时可排除权利穷竭原则的适用。

第五，商品状况改变后的再销售不能妨碍商标权人对商品质量的管理和控制。商标状况被改变，尤其是商品上标注信息的改动，很可能导致商标权人难以对其商品进行质量监控和跟踪，进而影响对消费者的售后服务，此种情形下可视为再销售的商品与原商品已有实质差异，从而排除权利穷竭原则的适用。

结 语

法是利益平衡之器。立法者一方面为私人创设了知识产权，另一方面又为了公共利益的需要对知识产权设置了各种权利限制制度。权利穷竭原则即是一项重要的知识产权权利限制制度，它为促进自由贸易及平衡各方利益产生了许多积极作用。但是，权利穷竭原则不能被滥用。当商品被投放市场后，若其状况发生了改变，则对该商品的再销售不能再简单机械地套用权利穷竭原则，此时需要仔细分析权利穷竭原则的内涵、宗旨及适用条件，并斟酌各方利益和可能造成的现实影响，在区分不同的商品状况被改变情形的前提下谨慎运用权利穷竭原则判断相关商标侵权问题。

In Chinese trademark law, there is no clear definition of the principle of right exhaustion. The principle of right exhaustion is not a statutory defense for trademark infringement. There are different interpretations on the implications of the principle of right exhaustion and its applicable condition in practice. This article summarizes three types of behaviors of re-sale activity when the commodity condition changes, analyzes the disorder in theory and practice when the principle of right exhaustion is mechanically applied to re-sales behavior, proposes that we should explicit the implications, applicable conditions and limitations of right exhaustion in legislation. And on the basis of the distinction between the status-changed goods, we should prudently use the principle of exhaustion of rights to deal with related infringement problem.

trademark right; right exhaustion; applicable conditions

杨源哲，中国政法大学2012级知识产权法博士生杨振洪，华南师范大学法学院教授

a王 春燕：《平行进口法律规制的比较研究》，中国人民大学出版社2012年，第32页。