我国专利法与反垄断法的失衡和平衡

吴 涛 吴 峰

我国专利法与反垄断法的失衡和平衡

吴 涛 吴 峰

我国专利法与反垄断法的配合失衡，致使专利丛林现象与专利权滥用现象普遍存在。从专利法与反垄断法的价值取向来看，其平衡、协调的合力落脚点在促进创新上，尽快完善法制，在专利法与反垄断法中明确专利丛林的违法性质及认定标准，明确滥用专利权的类型，对提升两类法律的可操作性有着重要的作用，同时也是两类法律实现互相配合、共同促进组织创新的有效路径。

反垄断法 专利法 促进创新 平衡及协调

在我国，行业优势企业通常都拥有高水平的科研团队，完善的专利管理制度，庞大的专利拥有数量，并以之为基础形成了强有力的专利战略。包括专利申请战略、专利转让与许可战略等进攻型专利战略和以外围专利抢占战略为代表的防守型专利战略。各种各样的专利战略在帮助企业避免侵犯他人知识产权、提高研发效率、节约研发成本的同时，也筑起了坚固的专利壁垒和专利封锁线。这些专利战略无疑为优势企业自身的发展提供了坚实的后盾，但是同时，也在弱势企业发展之路上竖起了一道难以逾越的高墙。如外围专利抢占战略在导致专利使用价值偏低的同时，还使得弱势企业技术创新之路举步维艰，无论如何在现有技术上进行加工改造都会陷于侵权之诉的境地。作为行业优势企业，构筑专利壁垒能加强其市场控制力，抬高市场进入门槛，排挤潜在的竞争对手，从而以“合法的垄断”为手段达到了“非法的垄断”的效果。此时，反垄断法作为市场竞争的守护者，要通过保护竞争与竞争机制来避免和制止市场上的反竞争行为，让每个市场参与者都获得公平公正的交易机会，但由于我国专利法与反垄断法的失衡，导致了专利丛林现象与专利权滥用现象普遍存在。本文正是基于对我国专利法与反垄断法配合失衡问题的探讨，通过对专利法与反垄断法合力落脚点的论证（即促进创新），进而提出平衡及协调专利法与反垄断法的法制建议。

一、我国专利法与反垄断法配合失衡的表现及后果

现代专利的一个显著特点就在于专利权人对其专利享有完全的排他性，即使这个专利被束之高阁，不被使用转化为现实生产力。目前，在大力倡导建设创新型国家，实施知识产权战略的背景下，我国专利数量呈几何倍数增长。但是专利数量的增长并没有带来专利质量的提高，大量的改进型专利充斥其中，特别是实用新型专利，实用新型一般被称之为小发明，在企业被称为小技改，授予其专利权也并不经过实质审查，虽然其目的在于鼓励企业创新，但是同时也为专利泛滥提供了空间。改进型专利并没有拓展新的产品领域，大量的专利堆积在原有产品领域直接导致了专利的分布从离散型向累计型转变。在离散型的专利分布结构中，一个或少数几个专利对应着一个商业化产品，但是随着专利数量的增长，一个商业化产品对应的专利数量也就不断增加，这也就为专利丛林的产生提供了客观基础。

对于专利丛林现象，我国目前主要是从专利法层面进行规制，表现为两个方面：一是专利的新颖性方面，2008年专利法第三次修改即提高了授予专利权在新颖性上的标准。此前的专利法关于专利授权条件采用的是“相对新颖性标准”，即规定申请发明、实用新型专利权的发明创造没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；申请外观设计专利权的设计没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过。根据该规定，一些没有公开发表过的技术，虽然在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售，只要在国内还没有人公开使用或者没有相应的产品出售，就可以在我国授予专利。修改后的专利法采用了“绝对新颖标准”，规定授予专利权的发明创造在国内外都没有为公众所知，以此来遏制“垃圾专利”。为进一步提高外观设计专利的质量，修改后的专利法规定：对平面印刷品主要起标识作用的设计不授予专利权。专利法的这次修改抑制了专利数量过度膨胀带来的专利丛林现象，为促进市场创新提供了新的保障。二是专利强制许可方面，《专利法》第48条明确规定，如果专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的或者专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

尽管现行专利法对于遏制专利丛林问题起到了一定的作用，但效果并不显著，究其原因，一是对于专利丛林的遏制并未上升到专利战略层面。目前我国专利制度尚未实现与我国市场经济的发展有效融合，在指引我国产业结构调整与产业升级、促进我国创新能力提升方面的作用尚未完全发挥。我国企业核心专利拥有数量普遍不足，企业专利转化为实际生产力的能力不足。专利管理配套机制尚不健全，执法保护工作仍需进一步加强。专利技术信息传播和服务与经济科技发展的需求尚存差距。社会公众对于专利制度的认识不深，专利意识不强等。这些问题在较大程度上制约了专利制度在激励创新和推动经济发展方面作用的发挥。二是与反垄断法的配合没有到位。专利丛林本质上妨碍了竞争，打击了市场主体的创新积极性，反垄断法作为经济宪法必然要去关注，但是目前反垄断法上的四大垄断类型（滥用市场支配地位、限制竞争协议、经营者集中、行政垄断）中，并没有明确指出专利丛林问题，也没有相关配套法规针对此问题做出规定。

除了反垄断法缺位，专利法独木难支导致专利丛林现象普遍发生外，专利法规定不全面，反垄断法仅对滥用专利权做出原则性规定，也直接导致了专利权被滥用。

任何权利都是有边界的，越界即意味着滥用。专利权的边界就在于保护专利权人的智力成果，鼓励专利权人合法运用专利权为自己赚取合法利润，以此来激励人们去进行创新以促进科技发展和经济进步，而一旦专利权人行使专利权超越了这个界限，其行使专利权是为了保护自己的市场地位，打击竞争对手，排挤竞争，专利权成为了其谋求垄断地位的竞争工具，就构成了滥用专利权。a王先林：《我国反垄断法适用于知识产权领域的再思考》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》 2013年第1期。滥用专利权的形式主要有四种形式：（1）搭售，即专利权人要求被许可人向自己或其指定的人购买非专利材料、设备或者其他服务作为授予专利许可的条件；（2）拒绝许可或设置明显不合理的专利许可费用，即专利权人为巩固和加强其因技术标准而形成的垄断地位，拒绝给予相关企业合理的使用许可或设置高价格障碍；（3）垄断价格，即专利权人利用技术优势垄断市场，对自己生产的产品制定垄断价格，赚取垄断利益；（4）价格歧视，即专利权人没有正当理由对不同的企业设置不同的专利许可费用或专利产品价格。当前，最应注意和警惕的就是跨国公司利用其技术优势在我国滥用其专利权的问题。自我国改革开放以来，引进了大量外国的先进技术，这些技术支撑着我国至少50%以上的产业发展，跨国公司以此为基础，大量在我国申请专利，利用专利的合法垄断的特性，在专利许可协议中为中方企业设置大量的不平等条款，如拒绝许可相关技术，设置明显过高的专利许可费用，强制附加购买非专利材料、设备条款等。我国民族企业由于技术落后不得不忍气吞声，始终处于被动挨打的位置。如果说发达国家滥用其专利技术是源自“有权利即有滥用”这一万古不变的法则，那么目前我国成为外国企业专利滥用的重灾区则是因为我们不仅缺乏与其抗衡的技术力量，更缺乏一个完善的规制专利滥用的法律体制。b易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，载《中国法学》2013年第4期。

现阶段我国对于滥用专利行为的规制主要体现在两个方面，一是2008年6月颁布的《国家知识产权战略纲要》将防止知识产权滥用作为战略重点之一，提出要制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。二是《反垄断法》第55条之规定，经营者如果是依法行使知识产权相关权利，反垄断法不予关注，如果经营者滥用知识产权相关权利，排除限制了市场竞争，反垄断将予以规制。随着经济的不断发展，滥用专利权的形式越来越多样化，为保持法律的稳定性，反垄断法对滥用知识产权作出原则性的规定无可厚非，但是却因缺乏相关配套法规，导致在适用上缺乏可操作性。

如果说专利丛林是专利权人在自己周围筑建一道荆棘密布的防线的防御手段，那么专利权人滥用专利权则是其积极进攻，挥舞专利权打击竞争对手，排除竞争的进攻方式。

二、我国专利法与反垄断法合力的落脚点

专利法作为技术创新的保护法，其对于技术创新的保护是否全面直接影响到技术创新的源动力。如果一项技术创新千呼万唤始出来以后却不能得到切实有效的保护，那么对于创新者的创新积极性无疑是一种巨大的打击。从经济学视角看，专利权的正当性不仅在于补偿创作者的设备、资金、时间等成本与资源的投入，更在于确保他们有足够的动力，潜心于创作和发明创造活动。专利法的价值取向的重心即通过保护专利权来鼓励发明创造，提高创新能力，促进经济社会发展。我国专利法自1985年4月1日施行到现在已经有29年，期间历经三次修法，现行专利法律体系正不断完善，已成为促进我国经济发展，提升自主创新能力的重要源动力。

反垄断法作为经济宪法，其制度价值就在于保护竞争，没有竞争的市场就像是一块荒地，没有任何活力可言。目前，反垄断法的重心已经从注重市场结构状态转向了注重对优势企业滥用市场控制力的行为的规制。这种转变无疑就是建立在企业“是否阻碍竞争”基础之上的。反垄断法保障企业竞争的目的则是迫使企业在采用先进技术、改善经营管理、提高产品质量等方面不断创新，促进整个社会经济的健康发展。如果说市场是一片土地，企业是土地里的种子，那么反垄断法就是阳光和水分，没有阳光和水分，地下的种子注定不能生根发芽，茁壮成长，开出美丽的花朵；如果说开出美丽的花朵是反垄断法保护竞争的结果，那么结出的果实就是企业的创新之路。只有不断创新，企业才能走出一条成功之路。创新是决定消费者福利的最重要因素，而竞争比垄断更有可能带来创新。反垄断法致力于构建一个公正的竞争环境，而公正的竞争环境正是企业创新发展的基本要求和直接动力。

专利法与反垄断法要协调发展，要共同促进经济发展与社会进步，其合力的落脚点就在促进创新上。

反垄断法带来的是一个具备公平竞争机制的市场，如果一个市场没有公平竞争机制，那么市场主体就会以自身利益最大化为准则，从经济利益出发，采取各种损害竞争对手、破坏市场环境的行为去满足自己的利益需求。只有在一个公平竞争的市场环境中，企业才会以发展自身经济实力为重心，才会不断地进行技术创新以赢得自己的市场地位。而专利法作为技术创新的守护者，给市场上的创新主体提供了一道坚实的防火墙，使创新主体不必担心自己辛苦创新得来的成果被别人抢走。由此可以看出，专利法与反垄断法在促进创新上具有直接的互补关系：反垄断法通过创造公平的竞争环境来促进创新，为创新主体提供足够的源动力；专利法则为创新提供了强有力的法律保护，解除了创新主体的后顾之忧。专利法与反垄断法就像足球比赛中的前锋与后卫，反垄断法为赢得比赛提供足够的进攻支持，专利法则为赢得比赛构筑了一道坚实的后防线，无论缺少其中的哪一个，都注定无法赢得比赛。

专利法与反垄断法互为犄角共同促进创新的同时也要看到，要真正让二者合力共进，二者之间更需要一种平衡。因为专利权是通过赋予专利权人对于专利技术或产品的专有权来保障专利权人的权益的，专利权是一种排他权，也是一种合法垄断。市场上其他主体要获取和利用该专利技术必须要付出额外的费用，专利权人也可以凭借自己的合法垄断地位任意提高自己的专利技术或产品的价格，或者制定亲疏不一的价格政策，打击竞争对手。这样不仅限制了竞争，还可能因为专利权人对专利技术的控制而遏制整个相关领域的科技进步。但是即便是这样，法律还是要赋予专利权人这种特权，否则市场上就不会再有人去进行创新活动了。这样就专利法本身而言也需要一种平衡，专利权人的个人利益与国家公共利益的平衡。既要保障市场上的创新主体有足够的动力和激情去想方设法进行创新，也要确保科技创新成果能尽快为公众所用。专利法上对专利权一定期间、一定地域的限制正是基于这种平衡。但是即便有这种时空上的限制，专利权人也有滥用专利权的可能。

反垄断法作为经济宪法，作为自由企业的大宪章，主要就是通过保护竞争与竞争机制来避免和制止市场上的反竞争行为，让每个市场参与者都获得公平公正的交易机会，其必然会关注专利权可能带来的这一负面经济效果。c李浩成：《知识产权滥用反垄断立法规制的现状与重构》，载《政法论丛》2013年第3期。我国《反垄断法》第55条明确规定，经营者如果是依法行使知识产权相关权利，反垄断法不予关注，如果经营者滥用知识产权相关权利，排除限制了市场竞争，反垄断将予以规制。

反垄断法对于专利法的强势介入并不意味着两部法律的绝对对立。专利权虽然是一种“垄断”，但是这种垄断却是合法的垄断。反垄断法发展到现在，早已不是靠简单粗暴的拆分来保护竞争了。市场主体对经济效率的追求是经济创新与发展的根本动力，正是这种对经济效率的不懈追求才导致了垄断的产生，经济垄断恰恰是高效率的标率。市场主体的垄断地位只表明其拥有实施垄断的优势力量，但并不一定就会破坏竞争环境，影响经济效率。所以目前各国反垄断法对垄断的规制都从注重市场结构状态转向了注重对优势企业滥用市场控制力的行为的规制。由此也可看出，反垄断法并不反对创新主体对于自己的智力成果享有一定时空的“垄断”权，只要其不滥用这一权利即可。d谢静：《从利益平衡论谈反垄断法与知识产权法的冲突与协调》，载《法制与社会》2012第16期。专利法与反垄断法既需互相配合，又需互相制约，这正是反垄断法介入专利领域的原因所在，也是二者之间需要平衡的原因所在。

三、我国专利法与反垄断法平衡的建议

专利法是赋权法，它通过赋予专利权人对于专利技术或产品的专有权来保障专利权人的权益，这种专有权实质上是一定限度的法定垄断权，在一定程度上排除了竞争。而反垄断法作为经济宪法，作为市场竞争的守护者，主要就是通过保护竞争与竞争机制来避免和制止市场上的反竞争行为，让每个市场参与者都获得公平公正的交易机会，那么其必然会关注专利权可能带来的这一负面经济效果。但是关注并不意味着对立，只要专利权人在其合法的权利边界内行使其权利，反垄断法并不干涉，因为二者有其共同的价值追求，即促进创新。专利权的合法边界即成为专利法与反垄断法必须共同关注的焦点。唯有通过法制明确这一边界，我们才能够在合法垄断与自由竞争之间寻求到一种平衡。

从专利法角度来看，首先，对于构建专利丛林的行为应该在专利法上有明确体现。目前，我国《专利法》仅有第48条对没有正当理由不实施或不充分实施专利权以及使用专利权构成垄断的行为做出了强制许可的规定，而对于构建专利丛林行为的主客观要件、法律责任没有做出明确的规定，缺乏可操作性。建议完善相关配套法律制度，明确专利丛林的违法性，对于行为人的主观认定、有无正当理由的标准、不充分实施的标准、行为人的抗辩权等做出明确的规定。其次，进一步完善专利审查制度。专利丛林产生的最主要的原因就在于大量垃圾专利的存在，虽然目前专利审查在新颖性上做出了更为严格的要求，但是对于实用新型以及外观设计专利，由于不进行实质审查，仍然无法从根本上解决垃圾专利问题。所以在审查环节，应提高审查标准，特别是实用新型和外观设计的审查标准，严格地从专利的新颖性、创造性、实用性上进行考察，尤其是如果发现同一申请人在同一领域大量申请专利的，应在审查环节就对其进行实质审查，而不是事后有人提出异议后再进行审查。e尹新天：《滥用专利权的内涵及其制止措施》，载《知识产权》2012第4期。再次，完善专利行政管理配套法规，充分发挥管理专利工作的行政部门的作用，加强专利意识宣传，培养企业专利公共利益性意识，在政策上向中小企业倾斜，鼓励和支持他们多申请专利，打破大企业的专利壁垒，为中小企业打开生存的空间。最后，充分发挥司法保护的能动作用，在保护专利权人合法权益与社会公众（包括专利权人的竞争者）对专利知识与信息的知情权之间寻找平衡点。一方面，这需要坚决打击专利侵权行为，规范专利权保护，优化科技创新环境，促进企业自主创新能力的提高，最大限度消除“专利丛林”现象的负面影响。另一方面，充分注重调解优先，促进调判结合，在努力营造“胜败皆明”新局面的同时，发挥人民法院的司法地位，促成多方的合作交流。

从反垄断法角度来看，可以在《反垄断法》第17条滥用市场支配地位的类型中增加一个类型，即：没有正当理由，在同一领域大量申请相似专利，构成专利丛林，阻碍创新的。以此明确专利丛林的违法性质，并与专利法遥相呼应。对于专利权滥用，《专利法》第6章“专利实施的强制许可”做了较为明确的规定，但是并不全面。规制专利权滥用，重担还需反垄断法。但是目前我国的反垄断法对于专利权滥用也没有作出很切实的规定，仅用宣誓性条款粗略地明确了专利权人不得滥用专利权。根据《反垄断法》第55条规定，经营者如果是依法行使知识产权相关权利，不适用反垄断法；但如果经营者滥用知识产权相关权利，排除限制了市场竞争，适用反垄断法。对此，可以根据目前在我国发生的滥用专利权的实际情况，在反垄断法中对滥用专利权作概括加列举的方式予以明确。对于滥用专利权，可以制定“专利权人应当根据自己的实际需要正当行使其专利权，不得利用专利权阻碍竞争对手，不得损害公共利益和他人合法权益”的概括界定。并列举一些典型专利权滥用的行为，即（1）利用相关市场的技术垄断地位，强制要求被许可人向其自己或其指定的人购买非专利材料、设备或者其他服务的；（2）利用相关市场的技术垄断地位，对自己生产的产品制定明显不合理的高价的；（3）没有正当理由，拒绝许可的；（4）没有正当理由，对不同的企业设置不同的专利许可费用或专利产品价格的；（5）其他滥用专利权的。通过反垄断法明确专利权滥用的类型，不仅可以明确表明法律的态度，也可以让市场主体对于相关滥用行为有更为深刻的认识，起到很好的预防作用。

The imbalance of cooperation between patent law and anti-monopoly law in China result in the universality of patent thicket and patent abuse. From the value orientation of patent law and antimonopoly law, it is clear that the fi nishing point of the coordination and balance is to stimulate innovation. It is important to promote the operability of these laws and realize the function of innovation promotion by defi ning the illegality of patent thicket and types of patent abuse.

anti-monopoly law; patent law; innovation promotion; coordination and balance

吴涛，湖南涉外经济学院教师

吴峰，湖南省知识产权局执法处副处长

本文为2013年教育部人文社会科学研究基金青年项目：技术标准化中垄断行为的规制及救济机制研究，项目编号：13YJC820060。本文为2012年湖南省哲学社会科学基金项目：农业知识产权保护及制度创新研究，项目编号：12YBA200。