论美国关于死后人工生殖的法律规制*

汪丽青

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

随着现代生殖医学技术特别是配子和胚胎冷冻技术的发展，死后人工生殖已成为现实。从一般意义上说，死后人工生殖是指在人工生殖技术条件下，一个孩子的出生晚于其配子的提供者，包括提供精子的男性和提供卵子的女性①。但本文所探讨的死后人工生殖，仅指孩子于死者死后孕育出生的情形，不包括孩子于死者生前孕育死后出生的情形②。对此问题，美国曾引发了一系列的法律争议。经过近二十年的司法实践和立法尝试，美国在调整死后人工生殖方面积累了一定经验，其立法和司法判例对世界其他国家也提供了指引。

一、死后人工生殖的前提——死后配子的支配

就美国现有判例来看，死后配子大多集中于运用男性的冷冻精子或者双方的冷冻胚胎进行死后人工生殖。在现有技术条件下，大部分的精子是在死者生存时提取的，但也存在死后提取精子的案例。

(一)生前取精引发的法律争议

在实践中，男子生前取精且于其生存期间加以运用很少引发争议，因为冷冻过程只是打断了精子提供者的生育进程。然而，当该男子在其未使用或者未完全使用冷冻精子前死亡，谁有权支配该男子留下的冷冻精子就成为一个必须解决的法律问题。就世界范围来看，第一个有关死后精子处置的案例发生于1984年的法国③。在美国，也曾发生了多起有关死后如何处置冷冻精子的案例。总结这些案例，归纳起来有以下两种类型：

1.当事人具有处置冷冻精子的明确意愿

当事人具有处置冷冻精子的明确意愿包括两个方面：一是当事人具有明确的积极意愿，二是当事人具有明确的消极意愿。

在以下两个案例中，当事人都具有明确的积极意愿，但法院根据不同的案件事实做出了截然相反的判决。其一，Hecht案④。1991年，Kane在自杀前一个月将15瓶精液寄存于加州的一家精子银行，并且留下了书面文件授权精子银行将这些精子标本交由其女友Hecht。另外，Kane在遗嘱中也明确表达了这个意愿。当Hecht主张其对精子的权利时，遭到了Kane成年子女的阻挠。最终，加利福尼亚上诉法院推翻了初审法院要求遗嘱执行人销毁死者所有精液的判决。上诉法院认为，Kane对其精子享有一定的利益，这种利益涵盖于“财产”这一广泛的定义中，因而，精子应作为遗产。另外，法院还认为公共政策并不禁止对一个单身女性实施人工生殖技术，也不禁止一个未婚女性从事死后生殖。法院认为，Kane的意愿是非常清楚明确的，Hecht有权为了死后生殖而取得精子。其二，Hall案⑤。Hall在癌症确诊之后，与女友St. John在医师的建议下，从Hall体内提取了精液。1992年，Hall和St. John当着第三人St. John的普通法伴侣⑥的面签署了一份赠与合同，Hall将其对精液的利益赋予了St. John。Hall死亡之后，关于这些精液的权利归属引发了争议。虽然有上述赠与协议，但法院认为，关于Hall是否有在其死后用其冷冻精液进行人工生殖的意愿并不明确，死者的母亲、成年儿子、姐姐也均否认Hall有此意愿。法院认为，Hall和St. John很显然并没有积极地在Hall生前进行人工生殖的程序。对于该案至关重要的赠与协议，在St. John的普通法伴侣的办公室完成，而不是由一个无利害关系的第三人见证。因此，法院认定该协议无效，否定了St. John的权利主张。

当事人处置冷冻精子的明确意愿也可能是消极意愿。在2009年纽约发生的一起案件中，死者的父母认为，他们死去的儿子和诊所之间的合同清楚地表明在其儿子死后应将其精液销毁，法院也认可了该主张，从而拒绝了原告取得精液所有权的主张⑦。加利福尼亚州也发生过类似的案例，死者与诊所之间的合同清楚地记载了在其死后将其精液销毁的内容，法院否定了生存的妻子欲取得亡夫冷冻精液的主张⑧。

2.当事人没有处置冷冻精子的明确意愿

上述案件的共同点在于：对于冷冻精液的处置，死者生前都有明确的意愿。但在大多数案件中，死者并未表达其意愿或者其表达的意愿并不明确。典型的案例涉及生存的配偶或者女友一方希望利用死者的基因物质(冷冻的精子或者冷冻的胚胎)于其死后孕育胎儿。但是，死者生前将其精子或者胚胎冷冻的行为并不足以证明其同意死后人工生殖。

(二)死后取精引发的法律争议

据研究，男子在死后36小时内，其精子仍可以保持活力。死后取精技术最早被报道于1980年[1]P512。随着该项技术的发展，死后取精并运用于人工生殖引发了一系列纠纷。

世界上第一个死后取精运用于人工生殖的案例是发生于英国的Diane Blood案。Blood夫人年轻的丈夫患了脑膜炎并于1995年突然死亡。在他死后不久，应Blood夫人的请求，精子从Blood先生的遗体内取出。当Blood夫人主张使用这些精子的时候，问题出现了。基于对未出生的孩子利益的保护，英国1990年《人类授精与胚胎法案》对这个史无前例的案例建立了严格的政府指导原则⑨。英国上诉法院认为，没有Blood先生的书面同意，人工授精在英国不能进行，但Blood夫人可以在英国本土外获得人工授精⑩。最后，Diane Blood在比利时获得了人工授精，并分别于1998年和2002年成为两个儿子的母亲[2]PA1。美国运用死后取精技术进行死后人工生殖的第一个案例发生于加利福尼亚州。Gaby Vernoff在其丈夫死后30小时将精子从其遗体内取出，在15个月后使自己怀孕，于1999年生下一个女儿。美国社会保障署依据州法认为其女儿不是死者的孩子从而否认其女儿有权获得其父亲的社会保险利益，Vernoff于2004年向联邦法院提起诉讼[3]P1。

死后取精与生前取精的最大不同在于，前者有急迫的时间限制。为了获得即刻的同意，亲属们很少获得法院的判决。相反，医师、家庭、伦理委员会、律师很可能就死后精子的提取和冷冻达成一致的协议；在少数情况下，亲属们会获得一个紧急情况下的法院命令。例如，2009年，新泽西州的初审法院同意了一个母亲对其21岁儿子意外死亡后的取精请求，纽约的初审法官认可了一个未婚妻的类似请求[4]P227-228。可见，死后取精的最大问题是死者的生前同意。死后精子的提取和人工授精如果没有死者生前明示的同意是不能进行的。明示同意这一要求体现了对死者的生前意愿的尊重，更是对死者遗体的尊重。在死后取精中，有两种潜在的可能会对死者造成侵犯：一是医师死后取精的医疗行为，二是生殖运用。如果一个人生前没有同意死后取精，或者生前没有同意对其精子进行生殖方面的运用，那么对死者死后取精或者生殖运用都会构成侵犯死者知情同意权的行为。

基于此，美国生殖医疗协会(ASRM)于1997年在充分考察了死后生殖的相关情况下，建议医师和不孕诊所让他们的患者签署知情同意文件，就有关死后如何处置他们的配子或者胚胎进行规定。ASRM建议：当死者生前没有留下任何指示或者死者生前明确拒绝死后生殖时，生存一方主张利用死者的配子或者胚胎进行死后生殖的，这一主张应被拒绝。生存一方在缺乏死者在先的同意或者可推断的同意的情况下进行死后取精的请求是不值得尊重的[5]P8。

二、死后人工生殖的法律困境

死后人工生殖如果成功，所产生的直接后果是孩子的出生，这涉及此类孩子的权利保护问题。其中，主要有家庭法、继承法和保险法三个方面的法律问题。通常而言，认定一个死后孕育出生的孩子是否有权接受其基因父亲的社会保险利益，是以是否为死者的合法继承人为标准来认定，而是否为死者的合法继承人又须以孩子是否是死者的子女来认定。所以，这三个问题是相互关联的。

(一)死后人工生殖孩子的家庭法问题

为了证明一个死后生殖的孩子是死者的后代，死者的财产安排文件就显得尤为关键。确定一个死后生殖孩子的家庭及法律的联系，可以考虑包含于遗嘱中的关于“受益者”的称谓：如“我的子女、我的(外)孙子女、我的后代”等类似的表述。在美国，一些法院将这些条文解释为要求立遗嘱者和作为受益人的死后生殖的孩子之间具有基因联系。但是，也有些法院将这些文字解释为包含没有基因联系的死后生殖的孩子。但是，如果一份遗嘱文件清楚地排除没有“血缘”、“生物”或者“基因”联系的人，使用捐赠者的精子或者由代孕母所生的孩子就被排除于亲属范围之外。

纽约州的判决第一次涉及到信托中与委托人没有基因联系的死后生殖孩子的地位。孩子于委托人死后孕育出生，运用委托人女儿的丈夫的精子，但没有使用其女儿的卵子而由代孕母怀孕出生。法院认为，对收养孩子的排除并不适用于排除用人工生殖技术所生的孩子的受益权，因为委托人并不想排除所有的没有血缘关系的亲属。

纽约州的另一个案例涉及有基因联系的后代。孩子的父亲将其精子留给自己的配偶，两个孩子于其基因父亲和祖父死亡之后数年出生。受托人要求法院认定两个孩子是否在他们祖父的信托的后代范围内。法院认为，虽然在1969年信托产生的时候这种事实不可能被预见到，但可以明确的是祖父想为他的儿子和家庭提供平等的利益。所以，法院认为这两个孩子有权继受其祖父的信托利益。

(二)死后人工生殖孩子的继承法问题

人类历史上，在人工生殖技术的发展之前，一个于基因父亲死亡时已经孕育的孩子必定会在基因父亲死亡后十个月内出生。美国成文法发展了一条路径来保护此类孩子的利益，允许他们从死去的父亲处继承遗产。在大多数州，一个使用其精子于其死后出生的孩子符合下列要求的情况下会被认为是该男子的子女：第一，该男子与孩子的母亲在其死亡时已经结婚；第二，该孩子在该男子死亡后300天内出生。这种情形不同于本文所探讨的死后人工生殖。基于人工生殖技术而于死后一段时间孕育出生的孩子很难归入到上述于基因父亲生存期间已经受孕的“死后出生孩子”的范围之中。2008年美国统一州法全国委员会建议将美国统一继承法典进行修改，增加死后孕育出生的孩子在有死者生前同意的时候可以享有继承权。

(三)死后人工生殖孩子的保险法问题

死后人工生殖中继承权的认定会带来另一个相关的问题，即衡量孩子是否有权接受死者的社会保险利益。一些州法院就此问题进行过衡量，如马萨诸塞州、新泽西州和新罕布什尔州，佛罗里达州和阿肯色州的地区法院也有所涉及，第九巡回上诉法院也曾有两次表述了该问题。

1.美国社会保障法案(Social Security Act，以下简称S.S.A.)的解读

根据S.S.A.的规定，一个孩子在满足下列条件下有权获得社会保险利益：他或她是死去的被保险人的孩子；未婚；在18周岁以下；在死者死亡时依赖死者生活。 S.S.A.将“孩子”定义为：“孩子或者被合法收养的孩子”。上述“或者”前面的“孩子”被解释为“自然的或者生物学的孩子”。然而，一个非生物学的和非收养的孩子有时也可能基于S.S.A.的目的被界定为“孩子”：如果该孩子根据死者死亡时住所地的州继承法的规定有权继承；或者孩子的父母经过了他们认为无效实则有效的结婚仪式；或者死者以书面形式承认该孩子是他或她的；或者死者被法院要求抚养该孩子。当一个孩子的法律地位存在争议时，如死后孕育出生的孩子，美国社会保障署会参考州继承法的规定来决定该孩子是否属于S.S.A.意义下的孩子。

2.案例的梳理

死后孕育出生的孩子如果根据州法有权继承遗产，则很容易认定其有权接受社会保险利益。他们可以根据州的成文法或者法院的判例享有继承权，如加利福尼亚州、科罗拉多州、特拉华州、马萨诸塞州、新泽西州、北达科他州、德克萨斯州、弗吉尼亚州、华盛顿和怀俄明州。当州的继承法被解释为排除死后孕育的孩子时，法院就会禁止这些孩子获得社会保险利益。此类的案例可以在阿肯色州、佛罗里达州、新罕布什尔州找到。但是，迄今为止，在大多数州还没有涉及这个问题。就案例类型而言，主要有三种情形：

其一，运用冷冻精子的案例。这类案件以Woodward案和Eng Khabbaz案为代表，其共同点在于依据州法决定联邦层面的社会保险利益，同时分别反映了法院不同的价值取向。而Gillett-Netting案则有所不同，它将视野转向S.S.A.本身的条文解读。

在Woodward案中，法院依据州法肯定了孩子的社会保险利益。Woodward夫人在丈夫死后两年用丈夫生前冷冻的精子人工授精生下了两个双胞胎女儿。1996年1月，Woodward夫人申请两个孩子的社会保险利益。社会保障署拒绝了她的申请，因为她并没有根据S.S.A.证实这两个孩子是死者的“孩子”。Woodward夫人不服，提起诉讼，马萨诸塞州最高法院认为该州的继承法并没有把死后出生孩子限定为在死者死亡时已经受孕的孩子。法院在比较了孩子的最佳利益、财产有序管理的州利益和基因父母的生育权利三种利益的情况下，最终认为在符合以下条件下，一个死后孕育出生的孩子可以依据继承法的规定享有继承权：一是证明与死者存在基因联系；二是死者生前明确表示同意死后生殖；三是死者生前明确表示同意抚养出生的孩子。当所有的这些条件满足之后，还必须符合死者的死亡与孩子的孕育之间的时间必须是合理的。但对于上述多长时间是合理的，本案法院并没有给出具体答案。一些州的立法已经规定了时间限制，排除了超过时间限制而孕育的孩子享有继承权。但是，大多数州并没有时间限制。

在Eng Khabbaz案中，法院依据州法否定了孩子的社会保险利益。Khabbaz先生在经历癌症治疗前将自己的精子取出冷冻保存。他留下了书面的文件，表明其同意妻子在其死后受孕并且愿意成为孩子的父亲。Khabbaz夫人用丈夫生前冷冻的精子进行体内授精，2000年生下一个女儿。她为女儿寻求社会保险利益。新罕布什尔州最高法院认为根据该州继承法的规定，死后孕育出生的孩子无权继承遗产，因为在死者死亡时该孩子并不存在，不能认定为是死者的“生存的继承人”。因此，即使有死者明确进行死后生殖的意愿，在该州死后人工生殖的孩子也不是S.S.A.的“孩子”，无权享受死者的社会保险利益。

在Gillett-Netting案中，第九巡回上诉法院改变了上述求助于州法的习惯做法，而转向判断该孩子是否是死者的生物学的子女，是否在死者死亡时依靠死者生活。在本案中，两个孩子的基因父亲在经历癌症化疗之前将精子取出保存，并在此后不久死亡。在其死后十个月，孩子的母亲用亡夫的冷冻精子通过人工授精顺利怀孕并且产下了双胞胎。起初，根据S.S.A.的规定，地区法院认为这两个孩子不是死者的孩子，也不是在死者死亡时依靠死者生活。这一判决被第九巡回上诉法院推翻，该法院根据亚利桑那州的法律认为，任何一个孩子都是其基因父母的合法孩子，该案的亲子关系不存在争议。既然判例法已经建立了“基因的(或者生物学的)孩子是S.S.A.规定的孩子”这一原则，那么根据S.S.A.就应认定孩子依赖于死者，从而有权获得社会保险利益。

其二，运用冷冻胚胎的案例。在Finley案中，Finley夫人使用其与亡夫生前的冷冻胚胎于丈夫死后受孕并生出孩子，她代表孩子主张社会保险利益。阿肯色州最高法院认为，该州的继承法排除了死后孕育出生的孩子享有继承权。阿肯色州的法律明确表明适用于死后出生的孩子，但对死后孕育出生的孩子保持缄默。Finley夫人主张卵子在受精(feritilization)时已经怀胎(conceived)，这个时间早于死者死亡时间，但遭到了法院的否定。

其三，死后取精的案例。在Stephen案中，Stephen夫人使用亡夫死后提取的精子受孕并于2001年生下了一个儿子。2002年，她为孩子申请社会保险利益。与其他州不同，佛罗里达州有自己的规定：如果一个孩子于一个人死亡之后孕育出生，如果死者没有留下相应的遗嘱认可孩子是自己的，那么这个孩子就不能被认为是死者的孩子。本案中，Stephen先生并没有遗留下相关的遗嘱，所以这个孩子不能被认为是S.S.A.意义下的孩子。

三、死后人工生殖的美国立法考察

在美国，联邦法和各州法都没有禁止死后人工生殖的规定。但有少数国家认为死后人工生殖非法，如加拿大、法国、德国、瑞典等。澳大利亚在很多方面限制死后人工生殖，以色列允许死后人工生殖的前提是被法院许可[6]P839。

(一)美国统一立法考察

尽管美国的一些法律文献涉及到调整死后孕育出生孩子所产生的问题，但在美国统一州法全国委员会颁布的法律文件中，没有任何一个为人工生殖技术所产生的权利和义务做出过综合性的规定。在此，有必要提及三个统一立法文件：美国统一亲子法(Uniform Parentage Act，以下简称U.P.A.)，美国统一继承法典(Uniform Probate Code，以下简称U.P.C.)和美国财产法重述(Restatement of Property)。

1.美国统一亲子法

U.P.A.于2000年颁布，在此之前，调整人工生殖亲子关系的统一法是1988年美国人工生殖子女法律地位统一法(Uniform Status of Children of Assisted Conception Act)，U.P.A.之后，该法被废除。U.P.A.2002年修正案增加了一条来调整死后孕育出生孩子的法律地位：“如果一个配偶先于卵子、精子或者胚胎的植入前死亡，死去的配偶不是孩子的父或母，除非有记录表明死去的配偶一方生前同意如果人工生殖发生于死后，其愿意成为孩子的父或母。”

如果一个州采纳了U.P.A.第8条的规定，则在符合上述规定的情况下，于基因父或母死后由代孕母怀孕出生的孩子在该州可以取得与基因父或母的亲子关系的地位。但是，有记录表明的同意在实践中很少见，所以该条实际上会排除很多此类案例中亲子关系的确立。但同时，也为相关当事人提供了行为依据。与下述U.P.C.2008年修正案相比，U.P.A.在死后人工生殖的时间上并没有限制。

2.美国统一继承法典

U.P.C.于1969年颁布，U.P.C.的大部分条文被美国大约三分之一的州所采纳，其他州采取了这个法律的有限的部分。虽然U.P.C多年来并没有明确规定死后通过人工生殖技术孕育出生的孩子有继承权，但也没有明确否定。2008年，美国统一州法全国委员会增加了一个条文来调整死后通过人工生殖孕育出生的孩子。

作为所有人工生殖技术出生孩子亲子关系的认定规则，U.P.C.2008年修正案规定：“除了生母和一个采用人工生殖技术出生的孩子之间具有亲子关系外，一个人如果同意采取人工生殖技术并且愿意成为这个孩子的父亲，那么他们之间也存在亲子关系。”关于死后孕育出生孩子的亲子关系，该修正案进一步规定：“如果死者有做死后孕育出生孩子的父亲的意思表示，并且这种意思表示能够被清楚的和有说服力的证据所证明，那么死者和孩子之间存在亲子关系。”同时，该修正案还规定了一个时间限制：“如果一个孩子在死者死亡后不超过36个月在子宫内孕育或者在死者死亡后不超过45个月出生，那么在法律上可以推定为这个孩子在死者死亡时已经孕育。”

此外，2008年修正案还增加了一个条文来调整由代孕母参与的死后人工生殖孩子的法律地位：“如果死者生前有经过法院认可的同意死后采用代孕母的协议，只要这个孩子在死者死亡后不超过36个月在子宫内孕育或者在死者死亡后不超过45个月出生，那么这个孩子被视为在死者死亡时已经孕育。”

从上述条文可以看出，U.P.C.2008年修正案对死后孕育出生的孩子采取了较为宽容的态度，在符合法律规定的条件和情形下，将此类孩子视为“死者死亡时已经孕育”。根据1990年修正案第2-108条，可以进一步解释为“在其孕育时已经出生”，即可以视为其在死者死亡时已经出生。因此，可以推定为这类孩子对死者的遗产享有继承权。

3.美国财产法重述

1999年美国财产法第三次重述为死后孕育出生的基因孩子提供了更为宽容的条件：“一个通过人工生殖技术运用死者的基因物质并于死者死后合理期限内出生的孩子，如果能够表明死者一定会同意孩子有权继承遗产的，则孩子有权继承遗产。”对该条的评论指出，一个典型的案例就是死者的配偶用其冷冻的精子同源体内授精(AIH)。如果AIH的程序在丈夫死后出现，并且孩子在丈夫死后“合理的期限”内出生，则该孩子为了继承的目的应该被视为丈夫的孩子。但该法并没有具体解释何为“合理的期限”。

可见，在上述三个法律文件中，U.P.C.的规定最为详细，也最具有可操作性。

(二)州立法考察

总的来说，美国有十二个州的立法机关就死后孕育出生孩子的权利问题进行了立法。除了加利福尼亚州、路易斯安那州、佛罗里达州和弗吉尼亚州制定了自己独特的法律文件外，其他的八个州包括科罗拉多州、特拉华州、新墨西哥州、北达科他州、犹他州、田纳西州、华盛顿和怀俄明州则采纳了U.P.A.707条关于死后人工生殖的条文。这一条被北达科他州一字不差地采用，被科罗拉多州、特拉华州、新墨西哥州、犹他州、田纳西州、华盛顿和怀俄明州做了稍微的修改后采用。特拉华州和怀俄明州的法律适用于死后的个人，不管其婚姻状况。科罗拉多州、新墨西哥州、犹他州、田纳西州和华盛顿仅指死去的配偶。在这八个州中适用的基本原则是：一个死去的配偶或者个人不是用其基因物质死后孕育出生的孩子的父或母，除非他或她书面同意其死后成为孩子的父或母。如果死者被认为是父或母，死后人工生殖的孩子可以从死者处继承遗产，也可以为了其他的目的，如包含在死者遗嘱的亲属范围中，或者有权取得死去的劳动者的社会保险利益。这些州的立法文件尽管都没有死后人工生殖的时间限制，因而从理论上说孩子有权继承，但当孩子于遗产分割后出生，实际上将不能分得任何财产。

如前所述，有四个州制定了自己独特的法律文件。其中，以加利福尼亚州的规定最为详细。根据加利福尼亚州继承法典的规定，死后孕育出生的孩子可以被视为在死者死亡前已经出生，前提是满足一系列的条件。死者以书面形式声明他的或她的基因物质可以用于死后孕育自己的孩子，须符合以下要求：(1)死者的声明经过死者和至少一个适格见证人的签名；(2)声明只能用书面形式加以撤销或者变更，需要死者和至少一个适格见证人签名；(3)死者所指定的有权利用其基因物质的人必须是下列之一：1)在死者死亡时的配偶或者经过登记的家庭伴侣；2)在声明中被死者指定使用其基因物质用于死后生殖的其他人。除了满足上述要件之外，孩子还必须用死者的基因物质孕育并且必须在死亡证明签发之后或者宣告死亡的判决之后的两年内孕育。上述规定，并不适用于克隆技术产生的孩子。

路易斯安那州的法律规定最为简略：只要死者生前以书面形式同意其生存着的配偶使用其配子，一个由死者生存着的配偶在死者死后三年内出生的孩子即是死者的孩子，可以适用于任何目的，包括继承。

佛罗里达州和弗吉尼亚州关于亲子关系的认定和是否享有继承权适用不同的规则。关于亲子关系的认定，佛罗里达州的法律要求父母和治疗的医生须签署书面的协议，就有关在配偶一方死亡时如何处置卵子、精子和早期胚胎作出规定。弗吉尼亚州的法律规定，一个人于死后遗留了冷冻的配子，只要死者以书面形式同意成为用其配子于其死后孕育出生的孩子的父或母，那么死者就被认为是孩子的父或母。该法律并不要求死者的配子一定要被生存的配偶一方所使用。关于继承权的享有，即使配偶一方在上述文件中同意死后人工生殖，但这两个州均要求在死者的遗嘱中对死后孕育出生的孩子进行规定，否则将没有继承权。

(三)示范法考察

美国律师协会规范人工生殖技术的示范法(以下简称ABA Model Act)，就何种情况下可以进行死后人工生殖和死后人工生殖的亲子关系做了规定。

有关是否可以从死者或者无行为能力的人体内提取精子或者卵子，ABA Model Act规定的条件是：除非死前或者丧失行为能力前当事人用书面形式同意从其体内提取配子。然而，在紧急情况下，根据治疗医师的意见，当生命力的丧失很快就会不可逆转地出现时，ABA Model Act视同存在一个“确切的关于书面形式的同意”，允许提取行为，从而许可了例外情况下可以在生命垂危的死者生前提取配子的可能。然而，如果配子是在紧急情况下提取的，死后利用配子孕育一个孩子是被禁止的，除非得到了法院的授权。

有关死后人工生殖的亲子关系的认定，ABA Model Act规定：“如果一个人在其卵子、精子或者胚胎植入前死亡，他或她就不是出生的孩子的父或母，除非他或她以书面形式同意死后生殖和死后的父母子女关系。”

综上所述，美国有关死后人工生殖的全国统一立法、州立法和示范法分别从不同的角度对相关的问题作出规定，规范的差异性较大。再加之很多州没有采纳统一法，也没有相应的立法，而将相关的问题留待法院解决，从而造成了法律适用的困难和冲突。

四、我国相应的立法对策

我国现行调整人工生殖技术的法律文件主要包括《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》等行政规章。这些法律文件的层级过低，其内容主要涉及人类辅助生殖技术的开展与管理，其中都没有关于死后人工生殖的规范，但实际生活中却产生了这方面的案例，如大陆地区2001年的郑雪梨案件。

法律制度的滞后性阻挡不了人类生殖医学技术的进步，完全禁止死后人工生殖是不合适的。中国历来有“不孝有三，无后为大”的传统思想，一个孩子的出生寄托了几代人的情感。比如一个男子有危及生命的疾病需要治疗之前，或者一些特殊行业的从业人员执行任务之前取精或者在死后不久取精，而后运用于死后人工生殖，是这些人保存生育能力从而实现为人父亲的唯一途径。笔者认为，在遵循知情同意原则的基础上，我国应该设置相应的法律制度规范死后人工生殖行为。

(一)在人工生殖法中规定

我国应当在借鉴美国规范死后人工生殖的立法经验和司法判例的基础上，制定统一的《人工生殖法》，在其中规定死后人工生殖的条件，防止死后人工生殖的滥用。笔者认为，死后人工生殖须符合下列条件：(1)死者生前有明确同意于死后运用其生前的冷冻精子或者胚胎用于死后人工生殖或者同意死后取精用于人工生殖的书面文件，并且愿意成为所生育孩子的父亲；(2)符合我国的计划生育政策；(3)同意的相对人必须是死者的妻子；(4)死者的书面文件必须经死者和至少一个适格见证人的签名。

(二)在家庭法中增加相应的规定

我国现行家庭法中关于父母子女关系的规定没有涉及死后人工生殖孩子的问题。笔者认为，应当在满足上述条件的基础上认可死后人工生殖的孩子与基因父母法律上的亲子关系。即除了生母和死后人工生殖的子女之间存在亲子关系以外，如果有书面文件证明死者有以下两方面的意思：即同意将自己的基因物质用于死后生殖，也同意成为死后孕育出生孩子的父亲，那么死者和该孩子之间也存在亲子关系。

(三)在继承法中增加相应的规定

关于死后人工生殖孩子的继承权问题，现行继承法并没有涉及，最接近的规定是《继承法》第28条的规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。该条很显然是针对遗产分割时已经孕育的胎儿，对于死后人工生殖孩子的继承权问题没有涉及。笔者认为，应当借继承法修改之际，前瞻性地将死后人工生殖孩子的继承权在新的继承法中加以规定。为了维护现有继承人的权利，维护财产秩序的稳定，死后人工生殖除满足上述条件外，还应设置时间的限制。借鉴美国统一继承法典2008年修正案的规定，该时间限制可以设置为：孩子必须在死者死亡后不超过36个月在子宫内孕育或者在死者死亡后不超过45个月出生。符合这个时间要求的，法律上可以推定该孩子在死者死亡时已经孕育。

结语

美国关于死后生殖技术的开展处于世界领先地位，其引发的诉讼案例也较多，各州不同级别的法院通过司法判例确定了一系列原则。其中以死者生前同意作为死后生殖细胞运用或者死后取精的必要条件，这体现了对死者生前自主决定权的尊重。为了保护死后生殖所出生的孩子在家庭法、继承法、社会保险等方面的利益，美国在统一立法层面和州立法层面均作了一系列规定。美国的司法判例和立法很好地回应了医学技术发展带来的新问题。中国已经出现了类似的案件，可以预见的是将来此类案件仍会不断出现。立法应该回应特定人群的诉求和解决现实案例的需求，采取审慎的态度使死后生殖有限合法化，衡平死者的自主决定权、配偶的生育自主权和所出生孩子的最佳利益。

注释：

① 应当说，“死后人工生殖”是一个性别中性的词语，意味着男性、女性都可能在其死后成为父亲或母亲。

② 这里有必要明确在人工生殖技术条件下孕育的界定。孕育指的是人工授精(将精液刺入)或者将胚胎移植入女性子宫内的时间点，而不是指女性卵子的受孕之时。

③ 在该案例中，Alain于1981年被诊断患有癌症，遂将其精子保存于某精子研究与保管中心。1983年12月，Alain与其女友Corrine结婚两天后死亡。Corrine试图获得亡夫的精子，但精子研究与保管中心拒绝了她的请求。于是，Corrine向法院提起诉讼。法院着眼于死者的意愿，优先考虑的是死者的生前指示。该案的关键问题是死者生前并未留下有关冷冻精子处置的明确指示。死者的父母和Corrine均作证死者有死后生殖的意愿，使法院相信死者有使其妻子成为孩子母亲的强烈意愿。法院最后判决精子研究与保管中心归还冷冻的精子于Corrine选择的医师。see E. Donald Shapiro & Benedene Sonnenblick, The Widow and the Sperm: The Law of Post-Mortem Insemination,1 J.L. & Health 229 (1987).

④ Hecht V. Superior Court, 16 Cal. App. 4th 836, 20 Cal. Rptr. 2d 275 (1993).

⑤ Hall V. Fertility Institute of New Orleans，Court of Appeal of Louisiana, Fourth Circuit 647 So. 2d 1348(1994).

⑥ 普通法伴侣的英文为common-law partner，又称共同同居伙伴，可以是同性，也可以是异性。美国不同的州在伴侣关系立法方面存在着不同的做法。目前，已有一些州如康涅狄格、佛蒙特、加利福尼亚、夏威夷等州的议会制定了赋予普通法伴侣以类似于婚姻关系法律后果的伴侣关系法。

⑦ Speranza V. Repro Lab Inc., 875 N.Y.S.2d 449(App.Div. 2009).

⑧ In re Estate of Kievernagel, 166 Cal. App. 4th 1024(3d Dist. 2008).

⑨ 该法案禁止在缺乏男子在先的书面同意的情况下在其死后对精子进行储存，即必须有在先的明确的同意。

⑩ Regina v. Human and Fertilisation Embryology Authority, [1999] Fam. 151 (Court of Appeal).

参考文献：

[1] C.M. Rothman, A Method for Obtaining Viable Sperm in the Postmortem State, 34 Fertility & Sterility (1980).

[2] Anne Marie Owens, Babies From Beyond the Grave, Nat’l Post, Sept, 28, 2004.

[3] Lindsay Fortado, Born Into Legal Limbo: Kids Conceived Posthumously Are Winning In Court, 26 Nat’l. L. J. (2004).

[4] Susan L.Crockin &Howard W. Jones, Legal Conception, the Johns Hopkins University Press 2010.

[5] Ethics Committee of the American Society for Reproductive Medicine, Posthumous Reproduction, 67 Fertility & Sterility (1997).

[6] Jason D. Hans, Attitudes Toward Posthumous Harvesting and Reproduction, 32 Death Studies (2008).