法律规范冲突的解决方法*

刘志刚

(复旦大学法学院，上海 200433)

法律规范冲突是指同一法律事实被多个法律规范所指涉时，不同法律规范的法律效果不同并且彼此之间无法相容的情形。法律规范冲突的解决不仅是一个方法论上的问题，同时在法哲学层面上也被广为关注。

一、法律规范冲突的产生原因

从实证的角度来看，法律规范冲突的外在表现样式较为多元，宪法和法律的冲突、全国人大及其常委会所做授权决定和法律乃至宪法的冲突、上位法与下位法的冲突、特别法与一般法的冲突、新法与旧法的冲突、法律原则与法律规范的冲突、地方性立法之间的冲突等均是其例。产生前述诸种冲突的原因是多元的，既有立法层面的原因，也有司法适用层面的原因，其中，立法层面的原因是产生法律规范冲突的根本原因，主要有以下三个方面：

(一)立法权限界分不清是法律规范冲突产生的根本原因

1949年颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》规定，中央人民政府委员会是行使立法权的唯一主体，政务院及其他国家机关均无立法权。1954年宪法颁布之后，国家制度逐步走向规范化和制度化。在立法体制的构筑方面，1954年宪法确立了高度集中垄断的立法体制。该法第22条规定，全国人大是行使国家立法权的唯一机关。舍此而外，无论是全国人大常委会，还是包括国务院在内的其他中央和地方国家机关，均无立法权。1955年7月和1959年4月全国人大分两次授权全国人大常委会制定单行法规和修改法律的权力，但集权、垄断型立法体制并未从根本上改变。此后，1975年宪法和1978年宪法中沿承了1954年宪法所确立的集权型立法体制，从制度上排除了其他国家机关行使立法权的可能性，甚至，此前全国人大对其常委会的两次授权在1978年宪法中也未得到确认。回溯1949年建国到1978年宪法我国三十年的立法实践，由于该时期这种集权、垄断型的立法体制使然，法律规范的样式比较单一，不同类型法律规范之间的冲突基本上不存在。

1979年7月，五届全国人大二次会议通过《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，规定省级人大常委会有制定地方性法规的权力，从而结束了从1954年宪法实施以来长达25年的立法权高度集中的状况，开始实行中央和地方分权。1982年宪法在我国立法体制方面做了较大的变革，具体表现在：(1)首次确立了全国人大常委会的立法权；(2)首次确立省级人大及其常委会的地方立法权；(3)首次确立国务院制定行政法规，国务院部委制定行政规章的权力。与此前相比，这无疑是国家立法体制方面的重大突破。根据1982年宪法的规定，地方省会城市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会没有制定地方性法规的权力，省级人民政府、省会城市和国务院批准的较大的市人民政府也没有制定地方政府规章的权力，但是，1986年修订的《地方组织法》赋予地方人大及其常委会以及地方人民政府以立法权，进一步充实了1982年宪法中的相关内容。此外，全国人大常委会和全国人大分别于1992年7月、1994年3月、1996年3月先后授权深圳、厦门、珠海、汕头人大及其常委会制定特权授权法规、授权上述城市政府制定特区规章，在各自经济特区实施，进一步扩大了地方立法权。至此，我国“一元、两级、多层次”的立法体制开始形成。但是，由于宪法、地方组织法、全国人大及其常委会的授权决定中并未对不同类型国家机关之间的立法权限做一比较清晰的切割，甚至，2000年通过的立法法中也未彻底厘清不同类型国家机关之间的立法权限，由此使得不同类型法律规范之间的冲突不可避免。

(二)对制宪权、修宪权、宪法解释权、立法权之间界限的混淆是产生法律规范冲突的重要原因

围绕制宪权和修宪权的关系问题，学界主要有两种观点：一种观点认为制宪权与修宪权相同，二者之间没有实质上的差别，如19世纪的德国学者G.拉班德、G.耶林等人的法实证主义学说。在拉班德和耶林等人看来，宪法并不具有最高法的地位，制宪权、修宪权和立法权本质上是同一概念，制宪权和修宪权之间没有实质性的差别。另一种观点认为，制宪权和修宪权在性质上存在根本差别，在观念上对二者之间界限的混同将会在较大程度上影响宪法的权威性与稳定性。宪法学界多数学者认为，制宪权和修宪权之间存在本质上的差别，二者在权力的归属、所受到的限制、权力的性质等方面均不甚相同①，应将二者区分开来。围绕宪法修改和宪法解释之间的关系问题，学界的立场较为一致。一般认为，宪法修改和宪法解释均是宪政运作中解决规范与现实冲突的两种基本形式②。但是，二者之间也存在诸多方面的差异，就我国而言，二者之间的差异主要表现为：其一，二者的权力归属不同。宪法修改权属于全国人大，宪法解释权却属于全国人大常委会；其二，二者的运行程序不同。宪法修改需要依据宪法第64条所规定的程序，即由全国人大常委会或者1/5以上全国人大代表的提议，并由全国人大以全体代表2/3以上多数通过。与之相比，宪法解释的程序在宪法中却不甚清楚。其三，对二者的限制性要求不同。宪法修改不可以更动宪法的基本原则，但可以更动宪法的文本。宪法解释却不能更动宪法的文本，而只能对宪法文本做限制或者拓展性的解释。围绕宪法制定、宪法修改、宪法解释与立法之间的关系问题，学界并未进行过多纵深层面的探讨。笔者认为，宪法制定与立法、宪法解释与立法之间的界限是比较清楚的，实践中发生混淆的主要集中表现为宪法修改和立法之间的问题。从法理上来说，二者在权力的归属、权力运行程序、权力的限制性要求等方面均不甚相同，并不难以区分。但是，从我国立法实践来看，前述范畴之间的应有界限在立法工作中并未得到应有的重视，由此出现了宪法和法律之间的界限混乱问题。例如，1982年宪法中规定拥有国家立法权的地方国家机关仅限于省级人大及其常委会，并不包括省会城市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会，也不包括省级政府和前述两市政府。但是，1986年和1995年修订的地方组织法却赋予上述主体相应的地方立法权。再如，1982年宪法中规定拥有部门规章制定权的主体仅限于国务院部委，并不包括国务院具有行政管理职能的直属机构，但是，2000年通过的立法法却赋予它制定部门规章的权力。就上述情形而言，法律中所做不同于宪法的规定究竟属于对宪法的修改呢，还是属于宪法解释，抑或属于一般意义上的立法？基于前述，立法法显然既不属于对宪法的修改，也不属于对宪法的解释，而仅仅是一般意义上的立法，如此以来，法律和宪法之间的冲突就呈现出来。

(三)混淆人民代表大会制度与依法治国之间的界限是法律规范冲突产生的重要原因

社会主义国家往往从人民主权的理论出发，推演出应以人民代表大会制度作为实现人民主权的基本形式，并认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而有全权的③。该种理念在现行宪法中表现得非常明显。宪法第2条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”宪法第62条列举了全国人大行使的15项职权，其中，前14项是明示的权力，第15项是笼统概括性的权力：“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。宪法第67条列举了全国人大常委会行使的21项职权，其中，前20项是明示的权力，第21项是笼统概括性的权力：“全国人民代表大会授予的其他职权”。从法理上来讲，依法治国的核心和前提是依宪治国，包括全国人大及其常委会在内的所有国家公权机关都必须依据宪法和法律行使职权，任何国家机关都不得有超越宪法的职权。然而，从我国的立法实践来看，全国人大及其常委会似乎拥有一种超越于法律乃至宪法之上的权力，由此和依法治国的基本方略之间产生了矛盾，造成了全国人大及其常委会授权决定和法律乃至宪法之间的冲突。例如，1992年七届全国人大常委会第26次会议通过关于授权深圳市人大及其常委会和深圳市政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定，依据宪法第67条关于全国人大常委会职权的规定，该项权力并不属于全国人大常委会被明示的权力范围。全国人大常委会固然可以依据宪法第67条第21项的规定行使笼统概括性的国家权力，但是必须获得全国人大的授权，但是全国人大常委会对深圳市作出的该项授权决定显然是没有获得全国人大的授权的。如此以来，该项权力就不具有宪法上的正当性。舍此而外，2000年颁行的立法法第65条规定，有权对经济特区作出授权决定的主体仅限于全国人大，并不包括全国人大常委会。被授权主体仅限于经济特区所在地的省、市的人大及其常委会，不包括经济特区所在地的省、市人民政府。如此以来，全国人大常委会1992年所做的授权决定就不仅不具有宪法上的正当性，而且也不具有立法法上的正当性。再如，2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议审议通过《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》④，依据宪法第67条关于全国人大常委会职权的规定，该项授权既不属于该条前20项关于全国人大常委会明示的权力范围，也无法纳入第21项概括性权力的范围，其宪法正当性令人质疑。舍此而外，该项权力在立法法层面不仅同样查找不到相关依据，而且，由于该项授权决定本身所涉及的事项属于法律保留的范围，因此，该项授权决定在内容上、程序上也涉嫌违反立法法第8条、第9条的规定。概观前述两例，可以看出，全国人大常委会实际上在自觉不自觉地行使一种超越于宪法和法律之上的权力，由此必然使得它所作出的授权决定和法律乃至宪法产生冲突。

二、法律规范冲突的存在场域

(一)法律规范冲突在立法、行政、司法诸场域并行存在

1982年宪法颁行之后，随着我国“一元、两级、多层次”立法体制的逐步形成，不同类型法律规范之间的冲突开始逐步增多，如何妥当处理和解决好法律规范之间的冲突开始成为我国法治建设中面临的一个现实问题。但是，无论是1982年宪法，还是地方组织法中均未明确指出解决法律规范冲突的具体方法，法律规范冲突的解决因之而成为该时期一个仁者见仁、智者见智的问题。2000年立法法颁行之后，这种状况得以从根本上改变。一些学者据此认为，法律规范冲突的解决主要是立法领域的问题，应该将解决法律规范冲突的权力赋予立法者。对此，一些学者提出了反对的意见。有学者指出，“《立法法》看似只规范立法行为，而与司法机关关系不大，其实不然。首先，司法机关是立法活动的参与主体”，“其次，审判机关是法律规范的实施主体和适用主体”，“最后，《立法法》的贯彻实施有赖于审判机关的严格司法”⑤。也有学者从法理的角度对将法律规范冲突的解决仅限于立法场域的观点进行了反驳，具体理由是：“(1)规范冲突的本质原因在于，立法通过一种‘概念法学’来界定概念或准则而忽略了(裁判)结果，以至于达到了‘枯燥的逻辑极端’。由此使得大概和相对的事物变得确定化和绝对化。这种片面的概念化的处理方式必然‘瓦解并败坏生活的整体性’(拉德布鲁赫语)，因而规范冲突不可避免。既然立法本身无法自救，就需要更接近生活的司法来救济。(2)立法属于一种间隔性的常规活动，立法者没有精力时时回应司法实践，而规范冲突则在司法中大量发生。立法者除了预设一些形式准则外，不可能解决所有的规范冲突。(3)有时，立法者有意避免自己去解决规范冲突，而将这一负担转移给法官，尤其是当立法者预计到自己所偏爱或认为的最佳解决方案会遭到公众的反对时。”⑥

笔者认为，法律规范冲突的解决既存在于立法场域，也存在于行政执法及司法审判场域，是三大场域并行存在的一个问题。单一依靠立法者或者单一依靠司法裁判者都无法从根本上解决法律规范的冲突问题。具体理由如下：其一，法律规范冲突的解决固然集中表现于立法法，但并不意味着赋予立法者解决法律规范冲突的垄断性责任。立法法第78条到第92条详细规定了法律规范冲突的解决方法，其内容包括不同类型法律规范的位阶、法律规范冲突的裁决、法律规范的备案审查程序、法律规范的违法审查程序等诸多方面。内容详实，逻辑总体严密。但是，这并不意味着法律规范冲突的解决是立法者的单一责任。立法法将上述内容总体归入第五章“适用与备案”部分的意图，就在于赋予作为法律适用主体的行政执法者、司法裁判者同等的解决法律规范冲突的责任，而不是赋予立法者解决法律规范冲突的垄断性权力。其二，立法者无法垄断性地解决所有类型的法律规范冲突。法律规范冲突在类型上可以区分为“显性冲突”和“隐性冲突”两大类。所谓“显性冲突”，是指在空间、实践和逻辑上处于不同位阶的法律规范之间的冲突。如宪法和法律的冲突、上位法和下位法的冲突、特别法和一般法的冲突、新法和旧法的冲突等。所谓“隐性冲突”，是指在相同位阶的法律规范之间发生的冲突，该种冲突在法律规范的直观层面并不显现，但是，当和具体的法律事实关联在一起的时候，彼此间的冲突就呈现出来了。如法律原则和法律规范之间的冲突、不同省份或者同一省份下不同的市制定的地方性法规或者地方政府规章之间的冲突、行政法律规范与刑事法律规范的冲突等。两种类型法律规范冲突的解决方法不甚相同：显性冲突需要依据前期预设的冲突解决规则加以解决，该类规则是由立法者先期预设的，是一种体系化的解决方式。与之相比，隐性冲突由于并不直接外显于法律规范之间的冲突，而是需要借助于具体的法律事实方才能够呈现出来，因此，该类冲突的解决只能在冲突发生之后，通过对相互冲突的法律规范进行内容上的比较，进而采取个案化的解决方式。就冲突解决的主体而言，显性冲突的根本性解决取决于立法者，但司法者、行政执法者在适用法律规范的时候可以通过选择适用法律规范的方式个案性解决法律规范之间的冲突。与之相比，隐性冲突解决的主体是行政执法者、司法裁判者，尤其是司法裁判者。对于行政执法者而言，它应对法律规范冲突的方式主要是选择适用相关的法律规范，且该种适用原则上不是终局性的。统合前述，笔者认为，法律规范冲突在立法、行政、司法领域并行存在，妥当处理和解决好法律规范冲突问题是立法者、行政执法者、司法裁判者的共同责任。相比较而言，通过司法解决法律规范之间的冲突更具有方法论层面的现实意义。

(二)法律规范冲突在司法审判场域的存在空间

诚如前述，通过司法审判解决法律规范之间的冲突相较于通过立法来解决这类冲突更具有方法论上的价值。那么，法律规范之间的冲突及其解决究竟存在于何种审判场域呢？笔者认为，该问题同时存在于民事审判、刑事审判、行政审判等三大场域，但不同场域法律规范冲突的情形以及由此衍生出的解决思路不尽相同。

其一，民事审判场域的法律规范冲突

民事审判场域的法律规范冲突可以分为实体法层面的冲突和程序法层面的法律规范冲突两个方面。实体法层面法律规范冲突的类型取决于民法的渊源。所谓民法的渊源，是指民法由以表现的形式。在民法渊源问题上，主要存在两种立法例：一元制和多元制。所谓一元制，是指只承认制定法为民法的渊源，不承认此外的其他形式⑦。所谓多元制，是指民法的渊源除了制定法之外，还包括习惯、判例、法理等⑧。我国在民法渊源问题上采取多元体制。《民法通则》第6条、第7条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。依据前述规定，法律是我国民法的直接渊源，国家政策、社会公德、国家经济计划等是民法的间接渊源。直接渊源与间接渊源的区别在于：前者具有适用上的直接性和优先性，对于诉讼事件，有制定法的明文规定的，必须先直接适用制定法；后者具有适用上的补充性和间接性。补充性表现为无制定法规定时方可适用；间接性表现为：作为补充渊源的规范，只有经法院选择、认可后，才可以作为法律适用⑨。民法通则的前述规定不仅框定了直接渊源与间接渊源在适用上的关系，而且预决了民事审判场域法律规范冲突在实体法层面的基本类型，即法律与法律之间的冲突，特别法与一般法的冲突、新法与旧法的冲突、法律原则与法律规范的冲突等均植根于该种冲突类型的基础之上，不同位阶的法律规范冲突在该场域难以存在。《立法法》第8条第7项⑩的规定强化了这一点。除却实体法层面的法律规范冲突之外，民事审判场域的法律规范冲突还包括程序法层面的法律规范冲突。后者主要表现为民事、行政交叉案件中的法律规范冲突和民事、刑事交叉案件中的法律规范冲突两种类型。与前者相比，后者总体上属于隐性的法律规范冲突。也就是说，从三大诉讼法的文本规定来看，彼此间并不存在明显的冲突。但是，在关涉到民事、行政交叉案件或者民事、刑事交叉案件的时候，法律规范之间的冲突就显现出来了。例如，1991年《民事诉讼法》第136条第5项规定，“本案必须以另一案的处理结果为依据，而另一案未审结的”，人民法院应当中止诉讼。1999年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第51条第6项规定，在诉讼过程中，“案件的审理须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的”，中止诉讼。前者指向于“行政纠纷解决前提的行民交叉案件”，后者指向于“民事纠纷的解决是行政纠纷解决前提的行民交叉案件”。二者在直观上似乎并不存在差别，但是，由于对行政优先或者民事优先的理解差异，二者在实践中往往会产生程序上的冲突，形成循环诉讼。

其二，刑事审判场域的法律规范冲突

《立法法》第8条第4项规定，犯罪和刑罚，只能制定法律。《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。依据前述规定，刑法的单一表现形式就是法律，此外其他类型的法律规范不是刑法的渊源，因此，刑事审判场域的法律规范冲突主要局限于狭义的法律层面，严格来说，主要局限于刑法内部，刑法和另外其他法律规范之间的冲突表现得不甚明显。但是，由于对犯罪的认定和处罚往往是和相关的行政法律关联在一起的，加之刑事审判程序和民事、行政审判程序之间在逻辑上的相互关联性，使得法律规范冲突在刑事审判场域同样存在。总体来看，该场域的法律规范冲突表现为两种形式：其一，行政执法和刑事司法衔接中的法律规范冲突。例如，行政处罚和刑事处罚在处罚标准方面不甚一致：“行政处罚是对事，只要存在违法事实，即可对行政相对人进行行政处罚。而刑事处罚是对人，标准上高于行政处罚，除了客观事实以外，还需具备主客观要件，即必须严格按照犯罪构成的四个要件来认定行为人的行为性质。因此，行政执法机关在查处违法行为过程中，侧重于客观证据的收集，对于主观方面往往是忽略的”，由此导致的结果必然是行政执法证据向刑事司法证据转化的困难，在事实上造成行政法律规范和刑事法律规范之间的规范冲突。“目前行政执法和刑事司法衔接的法律规定、司法解释主要是国务院颁布的《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和最高人民检察院发布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。前者属于行政法规，虽然对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的条件、基本程序及工作时限、违规责任做了明确规定，但由于该规定无法涉及到刑事司法领域，没有解决在行政执法过程中形成的证据进入司法程序后的法律地位及证明规则问题；后者属于内部规定，由于检察机关直接管辖的案件是职务犯罪案件，并非行政相对人违反行政法律、法规达到触犯刑法的刑事案件，该规定对公安机关如何处置行政执法机关移送案件的有关要求，实际上仅仅是重申检察机关立案监督的有关规定，其对行政执法机关如何向公安机关移送涉嫌犯罪案件却无法作出规定。各地检察机关与公安机关、行政执法机关会签的文件，也没有法律约束力”。其二，交叉案件中的法律规范冲突，包括行政、刑事交叉案件中的法律规范冲突和民事、刑事交叉案件中的法律规范冲突两种类型，限于篇幅，此处以前种类型略作说明。行政、刑事交叉案件总体上可以分为两种类型：行政诉讼是刑事诉讼前提的交叉案件、刑事诉讼是行政诉讼前提的交叉案件。现行立法及法律解释中关于处置行政、刑事交叉案件的立场主要表现于《行政诉讼法》及其司法解释的相关规定中，《刑事诉讼法》及其司法解释中并无相关规定。从直观上来看，二者之间并不存在冲突，但是，当具体法律事实显现之后，二者之间的冲突就显现出来了。《行政诉讼法》第56条规定，“人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关”。依据该规定，在行政诉讼中，行政审判组织如果发现犯罪的，应该将案件移送至公安机关、检察机关，从而引发刑事诉讼程序。但是，刑事诉讼程序开始之后，先前处于进行状态的行政诉讼程序如何处置，行政诉讼与后继的刑事诉讼程序之间的关系如何处置，《行政诉讼法》中均未作出规定。舍此而外，行政、刑事交叉案件也可能发生于刑事诉讼中或者刑事诉讼结束之后，当事人有可能基于某些方面的考虑，对刑事诉讼中行政行为的合法性提起行政诉讼，法院受理与否直接决定着后续刑事诉讼程序的展开。对此，《刑事诉讼法》及其司法解释中并未做出规定。在上述两种情形下，原本并不冲突的行政诉讼、刑事诉讼法律规范之间便被结构性地捆绑在了一起，产生了立法者意料之外的冲突和矛盾。由于该类法律规范的冲突个体差异比较大，对该种冲突的解决不适合于由立法者作出一体化的规定，相比较而言，更适合于交由司法裁判者在秉持一定准则的前提下作出个案性的裁决。

与民法、刑法相比，行政法的渊源较为多元。就制定法而言，并不仅仅局限于狭义的法律，法规、规章、条例甚至一般的规范性文件均是行政法的渊源形式。因此，行政审判场域的法律规范冲突在外观形式上表现得更为全面和典型。为避免表述上的冗杂以及和前后文之间的重复，此处不赘述。

三、上位法与下位法的冲突解决方法

“上位法与下位法”是立法法确立的划分法律位阶的两个基本范畴。《立法法》第78条至第82条确立了我国不同类型法律规范之间的效力等级关系，《立法法》第87条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下位法违反上位法规定的，由有权机关按照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销。该条确立了上位法与下位法的冲突解决方法——上位法优于下位法。对此，应当从以下几个方面进行分析：

其一，上位法优于下位法的条件。该条件具体包括三个方面：(1)相关法律规范之间存在上位法与下位法的关系，同位阶法律规范之间的冲突不可以适用该方法加以解决。(2)下位法与上位法相抵触。立法法中并未规定下位法与上位法相抵触的标准，2004年5月18日，最高人民法院在其发布的《关于审理行政案件适用法律问题的座谈会纪要》中对此做了总结。(3)上位法优于下位法不排除特定情形下的例外。经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大及其常委会的授权决定制定的法规，民族自治地方的人大制定的自治条例、单行条例，相较于法律、行政法规，本质上属于下位法。但是，在不抵触法律、行政法规基本原则的前提下，可以对法律、行政法规进行变通。这实际上属于上位法优于下位法规则的例外情形。

其二，法院适用上位法优于下位法规则的方式。依据《立法法》第90条的规定，对于与宪法和法律相抵触的行政法规、地方性法规，受诉人民法院可以逐级上报至最高人民法院，由它以有权国家机关的名义向全国人大常委会书面提出审查的建议，但是不可以直接选择适用上位法。对于与行政法规相抵触的地方性法规和部门规章、与地方性法规相抵触的地方政府规章、与省级地方性法规相抵触的较大的市的地方政府规章，《立法法》中并没有作出相应的规定。但是，从《立法法》的上述立法精神可以推断出，受诉法院是不可以直接选择适用上位法的，这似乎也是实践中法院处理法律冲突时的常规做法。然而，从司法实践来看，最高人民法院对此秉持的立场却全然不同。例如，2000年，河南省高级人民法院就河南省人大常委会制定的《河南省盐业管理条例》与国务院发布实施的《食盐专营办法》有关规定是否一致的问题向最高人民法院请示。2003年4月29日，最高法院作出《对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院<食盐专营办法>第二十五条规定与<河南省盐业管理条例>第三十条第一款规定问题的答复》。该《答复》指出，“人民法院在审理有关行政案件时，应根据《中华人民共和国立法法》第六十四条第二款、第七十九条第二款规定的精神进行选择适用”。依据该批复，对于下位法与上位法之间的冲突，受诉法院可以直接选择适用上位法，不必报请最高法院作出答复之后，再行依据上位法审结案件，更不用报请全国人大常委会或者其他有权机关作出裁决之后，再行依据上位法审理案件。

其三，上位法优于下位法规则对宪法与法律之间冲突的适用性。依据宪法第5条和立法法第78条的规定，宪法与法律在位阶上属于上位法与下位法，但是，二者之间冲突的解决却并不适用上位法优于下位法的规则。其原因在于：(1)法律无所谓合宪不合宪。有学者指出，“立法法第78条重申宪法第5条的原则，指出：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。立法法进一步以第88条第二项授权全国人民代表大会常务委员会撤销同宪法相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。立法法第90条和第91条则设立了对法规、自治条例、单行条例作违宪审查的程序。这些条款为增强最高立法机关对中央行政机关以及中央对地方的宪法性制约提供了前所未有的操作性。不过，在这些引人注目的新举措的背后，是立法法的一大沉默。立法法对法律——无论是全国人大制定的基本法律还是全国人大常委会制定的一般法律——是否应受到违宪审查避而不谈”。该学者认为，“立法法的沉默是因为我国的法律无所谓合宪不合宪。造成无所谓合不合宪法的法律这一基本事实的规范性原因是我国的宪法本身，特别是宪法的民主集中制原则”。该学者的分析或许有些偏颇，但是，立法法所确立的上位法优于下位法规则并不涵盖宪法与法律之间的冲突却是事实，立法法第88条、90条、91条都有意无意地回避了对法律违宪的审查问题，由此使得为立法法第78条所重申的宪法之最高法律效力事实上处于一种虚置的状态。也正因为这样，学界多年来一直在谋求设计一种能够捍卫宪法最高法律效力的违宪审查机制。(2)法院无法直接适用宪法审理案件。面对宪法和法律之间的冲突，法院直接选择适用上位法是“上位法优于下位法”规则发挥作用的一种重要方式。但是，令人遗憾的是，在我国，由于司法解释和行政诉讼法的综合作用，宪法却并不是法院审理案件的依据。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复》指出，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。1986年10月28日《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》对法院审理案件时可以引用、参照和贯彻执行的法律规范形式做了具体说明，但对于宪法是否可以法院审判依据的问题采取了回避的立场。《行政诉讼法》第52条、53条规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。宪法不是法院审理行政案件的依据。

其四，基本法律和其他法律之间的位阶关系。全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的其他法律之间是属于上位法与下位法的关系，理论和实践中的争议比较大。对此，《立法法》中没有作出明确规定，学理上的理解也不甚相同。代表性的观点有两种：“基本法律与非基本法律等同说”、“基本法律效力高于非基本法律说”。笔者认为，对基本法律和其他法律之间的位阶关系可以从实然和应然两个角度来看。从实然的角度来看，由于立法法中并没有对基本法律和其他法律的位阶作出界分，因而两者之间并不存在实证层面的上位法与下位法的关系。而且，由于目前宪法和立法法中对全国人大及其常委会的立法权限并没有做出非常明确的界定，而是使用了一些模棱两可的语词，如“其他的”、“等”、“部分的”等等术语，这必然会造成原本应该由全国人大制定的法律在事实上却由全国人大常委会制定。如果将基本法律视为其他法律的上位法，必然会导致法律体系内部的紊乱。然而，如果抛却我国目前的立法现实，从应然的角度来分析的话，基本法律的效力应当是高于其他法律的。有学者指出，“从我国宪法和立法法的规定以及立宪主义的基本原理来看，基本法律效力不同于非基本法律说的主张具有其合理性”。“基本法律是介于宪法和非基本法律之间的法律层次，它所规范的内容应当较之非基本法律更具有全局性和重要性，与宪法一起成为非基本法律以下各个层次法律、法规、规章制定的依据。由于基本法律是地位仅次于宪法的重要法律层面，因此，它应当是宪法最直接的具体化，它所规范的领域应当最接近于宪法规范的领域。由基本法律的中大型和全局性等特点，决定了它应当是国家法律体系中地位仅次于宪法又高于其他法律的一个十分重要的层次”。

其五，国务院决定、命令和地方性法规之间的位阶关系。国务院制定的规范性的决定、命令在法律规则体系中究竟处于什么样的位置，现行宪法和立法法等相关法律中规定得并不是十分清楚，这在很大程度上影响到了上位法优于下位法规则的具体适用。目前，学界对国务院制定的决定、命令相较于宪法、法律、行政法规、规章的地位基本能够达成共识，实证法上也有一些直接或者间接的依据。但是，学界对该种决定、命令相较于省级地方性法规的位阶关系却存在诸多分歧，主要有两种观点：其一，认为国务院发布的决定、命令在与省级地方性法规不一致的时候，应当优先适用省级地方性法规。其二，认为国务院发布的决定、命令在不与宪法、法律、行政法规发生抵触的情况下，其效力应当高于地方性法规。笔者认为，国务院制定的决定、命令在性质上并不属于严格意义上的法，因此立法法中不可能界定其相较于其他法律规范的位阶关系，它相较于省级地方性法规的位阶关系更多地属于一种学理层面的探讨的内容。对此，主要应该从以下三个方面进行分析：(1)国务院是否获得了相关法律的授权。如果国务院获得了相关法律的授权，那么它所制定的决定、命令在位阶上就应该高于省级地方性法规。(2)地方省级人大及其常委会是否获得了授权。如果省级人大及其常委会获得了相关法律的授权，那么，它所制定的地方性法规在效力上就高于国务院发布的决定、命令。但是，如果国务院和省级人大及其常委会均获得了相关法律的授权，那么，国务院发布的决定、命令在效力上就高于省级人大及其常委会制定的地方性法规。(3)国务院发布决定、命令的时间以及制定程序。依据最高人民法院2004年发布的《关于审理行政案件适用法律问题的座谈会纪要》中的相关规定，如果国务院发布的决定、命令是在《立法法》实施之前制定的、且符合当时《行政法规制定程序条例》的规定，那么，其性质就属于行政法规。反之，其性质就不属于行政法规，而是规范性的决定、命令。该种情形下其相较于省级地方性法规的位阶关系应该按照前述(1)和(2)所确立的原则确定。

除却上述情形之外，适用上位法优于下位法规则时还应厘定全国人大常委会授权决定与法律之间的位阶关系，对此，笔者在其他论文中另有阐述，此处不再赘述。

四、特别法与一般法的冲突解决方法

“特别法优于一般法”是解决二者之间冲突的方法。它最早起源于古罗马法时期，由古罗马法学家伯比尼安提出。现今时代，它已经成为解决法律规范冲突的一项重要规则。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。依据该规定，特别法优于一般法规则的适用必须符合三个条件：(1)相互关联的法律规范属于特别法与一般法；(2)特别法和一般法是由同一机关制定的；(3)特别法与一般法的规定不一致。从司法实践来看，适用该冲突解决方法主要应该注意以下几个问题：

其一，全国人大和全国人大常委会是否属于同一机关的问题。 “特别法优于一般法”规则适用的前提是二者属于同一机关制定。实践中对于全国人大和全国人大常委会是否属于同一机关在学理上的争议比较大。主要有两种观点：(1)同一机关说。有学者认为，“在全国人大闭会期间，全国人大常委会行使最高国家权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律具有同样的效力。”(2)不同机关说。有学者指出，“从我国宪法和立法法的文本规定以及宪政原理来看，全国人大与全国人大常委会为同一立法机关的主张是难以成立的”，主要理由是：二者的宪政基础、宪法地位、宪法职权以及立法程序等均不相同。笔者认为，对该问题可以从应然和实然两个角度来看。从应然的角度来说，应该将全国人大与全国人大常委会区分开，不能将两者视为同一机关，这是符合现行宪法和立法法规定的。但是，从实然的角度看，如果秉持前述立场的话，实践中诸如此类的问题将陷入一种无解的状态，不利于对社会秩序的整合。从司法实践来看，《治安管理处罚法》出台之前《治安管理处罚条例》与《行政处罚法》在处罚追诉时效方面的冲突、《道路交通安全法》与《行政处罚法》在处罚程序方面的冲突，实践中都是按照特别法优于一般法的规则来处理的，其逻辑上的前提假设显然是二者属于同一机关制定。《律师法》颁布实施之后，学界围绕它与《刑事诉讼法》之间的冲突，提出了三种解决思路，即：“刑事诉讼法优先适用说”、“新律师法优先适用说”、“全国人大常委会裁决说”等。前述第一种观点和第三种观点显然并没有将全国人大与全国人大常委会视为同一机关。但是，秉持该种立场的结果无助于目前所面临问题的解决，相比之下，将二者视为同一机关并据此采行“新律师法优先适用说”的观点更有助于问题的解决。

其二，特别法与一般法的界定标准问题。 “特别法优于一般法”规则适用的另一个前提是二者客观上属于“特别法”和“一般法”的关系。但是，究竟如何识别和判断某一法律属于相较于另一法律的特别法呢？对此，立法法中没有作出规定，学理上的理解也不甚相同。有学者认为，特别法和一般法的区分主要是依适用范围的不同。一般而言，适用范围较窄者为特别法，适用范围较宽者为普通法。但是，如何区分使用范围的宽窄呢？有学者指出，“法的效力范围包括对人效力、对事效力、空间效力和时间效力。据此，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般规定的法律规范；特别法则是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间、特定对象和特定事项的法律规范。按照该区分标准观察《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条，就食品安全类产品而言，前者适用于恶意生产、销售缺陷食品造成人身损害的情形，而后者适用于生产或恶意销售不合食品安全标准的食品，前者属于后者的一般法；但若从后果要件来看，前者适用于造成严重人身损害的情形，而后者的范围不限于此，前者属于后者的特别法；若从生产者角度来看，前者适用于生产者明知的情形，后者不限于生产者明知，前者属于后者的特别法。因此，就食品类产品的惩罚性赔偿而言，两者之间很难断论何者属于一般法，何者属于特别法。”笔者认为，法的效力固然可以从四个方面进行定位，特别法和一般法也可以基于上述四个方面中某个具体环节上的不同而确定，但是，由于特别法和一般法是一个相比较而存在的概念，对相关法律之“特别”的性质或者“一般”的性质定位应该从相关法律之主体事项方面进行界定，而不能本末倒置、仅仅着眼于其中的某一个非主体方面。舍此而外，界定特别法与一般法应该考虑两个要素：特别法中明确指出了其不同于一般法的法律后果。其二，特别法不足以包含一般法的全部内容。

其三，法律原则和法律规范之间的冲突解决问题。一般认为，“特别法优于一般法”规则往往适用于不同的法律之间，在同一部法律内部的法律原则和法律规范之间是否也可以适用该项规则，《立法法》对此没有作出明确的规定，学界的认识也不尽一致。笔者认为，对此可以从两个方面进行分析：其一，法律原则是否具有司法可适用性？对此，学理上存在两种观点：(1)认为法律原则是一种法律要素，而且，相对于法律规范而言，它属于一种更优的法律规范，拥有基本规范的效力，能够覆盖法律规范在法律中留下的漏洞，弥补法律规范之缺陷及其给近现代法律造成的负面影响。德沃金就是该种观点的典型代表。(2)从根本上否认法律原则是一种法律要素，进而否认其司法适用性。哈特就是该种观点的典型代表。笔者认为，法律原则具有司法适用性，因为法律规范本身具有许多缺陷，如：不周延性、有可能存在的不合目的性、滞后性等。其二，法律原则与法律规范之间冲突的解决方法。对此，学理上主要有两种观点：(1)法律原则优先适用说。理由是：法律原则是法律规范的制定基础，法律原则的效力高于法律规范；(2)法律规范优先适用说。理由是：法律规范具有确定性和具体性，而法律原则却模糊而且不确定。笔者认为，前述两种观点均以法律原则或者法律规范的优先适用作为当然的逻辑前提，而没有看到法律原则或者法律规范优先适用的相对性，由此衍生出的立场显见得过于绝对。就法律原则优先论而言，它所秉持的立场固然具有一定的可取性，但认为法律原则在任何情况下都高于法律规范、具有优先适用的效力是不符合客观实际的，由此导致的结果将是对法官进行逻辑走私的纵容，进而危及法律的安定性。就法律规范优先适用说而言，它固然符合法律原则司法适用的前提条件——穷尽法律规范方可适用法律原则，但是，这并不意味着法律规范在任何情况下都应该优先适用。如果法律规范的优先适用将导致明显不公正的裁决的话，优先适用的就不应该是法律规范，而应该是法律原则了。美国历史上的“埃尔默案”和中国的“泸州二奶遗赠案”就是典型的实例。

五、新法与旧法的冲突解决方法

“新法优于旧法”是解决二者之间冲突的方法。该种方法最早起源于古罗马法《十二表法》，作为后五表补充的第12表第5条规定，“前后制定的法律有冲突时，后法取消前法”。该方法后经古罗马法学家莫迪斯蒂努斯的公式化表述而被社会熟知。《立法法》第83条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，……新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。依据该规定，适用“新法优于旧法”方法的条件包括：(1)新法与旧法必须是同一机关制定；(2)新法和旧法的规定不一致；(3)新法中对该规则有明确的规定。从司法实践来看，适用该冲突解决方法应注意以下问题：

其一，新法不溯及既往的问题。 “新法优于旧法”衍生出的一个问题是：新法是否有溯及既往的效力？对此，学界上的理解不甚相同，主要有两种观点：(1)反对新法具有溯及既往效力的立场。自然法学派秉持该立场。例如，古典自然法学派的代表人物托马斯·霍布斯认为，“在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的，那么法便成立在行为之前，至于成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力”。(2)认为新法应该具有溯及既往的效力。规范实证主义法学派和美国现实主义法学派均秉持该立场。例如，纯粹法学派的凯尔逊就主张法可以溯及既往的观点。从各国的法治实践来看，法不溯及既往已经成为当下各国普遍奉行的法律原则，在美国和德国，法律不溯及既往更是被视为一项宪法原则。但是，美国和德国在司法实践中往往将该项原则做进一步的分解，区分刑事法律和民事法律的溯及力问题。相比较而言，德国的做法更具有可操作性，具体是：在刑事法律方面，法律溯及既往绝对禁止；在民事法律方面具体分为纯粹溯及和不纯粹溯及两种类型。对纯粹溯及，秉持原则禁止、例外允许的立场。对不纯粹溯及，秉持原则许可、例外禁止的立场。与国外的相关研究成果相比，国内对该问题并无过多的争论，司法实践中也缺乏类同于国外那样的判例支撑，法不溯及既往更多地是被当作一项绝对的法律适用原则，且主要在刑法领域探讨，对该原则在民法、行政法领域的适用状况鲜有论及。2000年《立法法》通过之后，这种状况有了较大程度的改变。《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。该规定否定了此前在法的溯及力问题上的绝对排斥立场，并将其适用场域拓展到民法、行政法场域。

其二，新法不溯及既往的例外情形。 “法不溯及既往”是为了维护法的安定性而确立的一项法律适用原则，但该项原则不是绝对的，而是相对的，该项原则是和一些例外情形并行存在的。总体来看，“法不溯及既往”的例外情形包括三种：(1)“有利溯及既往”。依照《立法法》第84条的规定，法原则上不能溯及既往，但是，“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。这就是所谓的“有利溯及既往”规则。实践中对该项规则的适用是否需要以新法中的明确规定为前提存在争议，对此，笔者秉持否定的立场。笔者认为，立法中固然可以对“有利溯及既往”的情形作出特别的规定，但是，这并不是立法法对所有立法行为提出的一项刚性要求，宪法中更没有施加相关的制度性要求，因此，即便相关立法中没有作出该特别规定，也不能因之而认定无效，该规则的适用应交由司法机关，由其进行规范性的解释。(2)程序性法律规范。“法不溯及既往”规则由以存在的法律基础是法的安定性原则以及由其衍生出的信赖保护原则，相比较而言，信赖保护是“法不溯及既往”规则的直接法理基础。但是，基于对法律规范安定性的确信而产生的信赖利益是基于实体法形成的，而不是基于程序法形成的。与实体法相比，程序法并不创造新的权利和义务，它只是提供法律救济和实现权利的方法和路径。立基于此，两大法系国家普遍确立了“实体从旧、程序从新”的规则，我国最高人民法院所做的相关司法解释中也贯彻了这一立场。(3)旧法的关联性法律规范。该类法律规范通常包括三种类型：解释性法律规范、校正性法律规范、补充性法律规范。所谓解释性法律规范，是指旨在明确和解释已存在法律文件中含糊不清和有争议内容的法律规范；所谓校正性法律规范，是指旨在校正旧法中所存在的瑕疵的法律规范；所谓补充性法律规范，是指为填补旧法被撤销之后所遗留下来的法律漏洞而制定的法律规范。上述三种类型的法律规范往往被视为旧法的有机组成部分，因而其效力可以回溯至旧法生效之时。

其三，“有利溯及既往”规则与法院裁判既判力之间的关系。 “新法施行时，过去发生的事实在救济程序上可能呈现三种形态：一是尚未进入程序；二是已经进入程序，但程序尚未终结；三是程序已经终结并作出了有效裁决。在第一种情形下，适用新法不会滋生什么问题。第二种情形下，由于程序已经按照旧法进行到一定的程序，中途适用新法涉及已经发生的程序如何处理的问题。第三种情形下，涉及裁决的既判力与新法的溯及效力相冲突的问题”。从国际社会来看，处理新法“有利溯及既往”与法院裁判既判力之间关系的方法主要有三种：(1)法院裁决的既判力优先于有利新法的溯及力，即变更后的新法对其施行前已经终审的行为无溯及力。如瑞士刑法第2条规定：“本法施行前凡重罪或轻罪，而于本法施行后始受审判者，以本法对行为人之处罚较轻时，适用之”；(2)有利新法之溯及力优先于法院裁决的既判力，即变更后的新法对其施行前已经终审的行为具有溯及力。如西班牙刑法第24条规定：“即使法律规定时已被明确判决，而被判决者正在服刑，但只要对于犯罪及过失之犯人有利，刑法具有回溯力”。(3)有利新法部分溯及部分不溯及。如意大利刑法第2条规定：“行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；其已判决者，终止其刑之执行及效力。如果犯罪时的法律与以后的法律不同，适用最有利于犯罪人的法律，但已经发生法律效力的判决除外”。从国内的情况来看，我国《立法法》中对法院裁判既判力与有利溯及既往规则之间的关系没有作出规定，但《刑法》第12条中做了规定。该条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效”。依据该规定，法院裁判的既判力优于法律规范的溯及力，但是，由于该立场是由刑法规定的，而不是由立法法规定的，因此，该立场是否能够被拓展到其他审判场域，还需要法院进行解释性说明。目前，我国最高法院已经做出了相关的司法解释。例如，1985年9月11日的《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国继承法>的若干问题的意见》第64条规定：“继承法施行前，人民法院已经审结的继承案件，继承法施行后，按审判监督程序提起再审的，适用审结时的有关政策、法律。人民法院对继承法生效前已经受理、生效时尚未审结的继承案件，适用继承法。但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。”再如，1999年12月19日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第3条、第5条规定，“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”。“人民法院对合同法实施以前已经做出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法”。

注释：

① 参见【法】西耶斯：《论特权——第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1991年版，第56—68页。

② 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版，第490页。

③ 何华辉主编：《人民代表大会的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1995年版，第24—26页。

④ 该项决定“授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国(上海)自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。

⑤ 江必新：“《立法法》是人民法院适用法律规范的基本准绳”，载《行政法学研究》2000年第3期。

⑥ 雷磊：“法律规范冲突的含义、类型与思考方式”，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第七卷)，山东人民出版社2008年版，第247页。

⑦ 例如，法国民法典第5条规定，“审判员对于其审理的案件，不得用创立一般规则的方式进行判决”。

⑧ 例如，瑞士民法典第1条规定，“(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；(2)如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判；(3)在前款条件下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例”。

⑨ 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(二)，台大法学丛书1979年版，第9页。

⑩ 《立法法》第8条第7项规定，民事基本制度必须由法律规定。依据该规定，合同、物权、侵权责任、婚姻家庭等民事基本制度必须由法律规定。