有限责任公司股东优先购买权的困境与出路

□ 宋修贵

一、有限责任公司股东优先购买权制度的立法检讨

有限责任公司股东优先购买权是股权转让中的一项重要制度，它对维护有限责任公司的人合性，保护公司股东的既得利益与预期利益具有重要意义。基于此，我国《公司法》规定了有限责任公司股东优先购买权。该法第72 条规定:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第73 条规定:人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

虽然《公司法》对股东优先购买权作了较为细致的规定，但这些规定仍然存在缺憾与不足，集中表现在立法设计内生的制度困境及规则模糊外化的适用困境两个方面。详言之，现行立法对股东优先购买权部分规则的设置没有给予充分的考量与探究，以致有些规则缺乏合理性与正当性基础，或者是对股东优先购买权制度的权利制约理念没有给予必要的关注与思考，以致部分权利缺乏相应的制约机制。同时，现行立法对股东优先购买权制度的权利界域及规则行使未予明确，以致司法实践中当事人对是否应当适用股东优先购买权以及如何行使该权利纷争不止。

在商事交往极度频繁、股权转让极为活跃的时下中国，有限责任公司股东优先购买权制度的上述立法缺憾及由此产生的适用难题，无疑弱化了股东优先购买权的应有功能，阻滞了股权转让的效益增进，遏制了企业的正常交易与健康发展。因此，解析我国有限责任公司股东优先购买权现实困境的根源，探求破解该困境的路径与方法，为我国企业的发展创造良好的法律环境，成为当前法学工作者必须正视的课题。

二、解析我国有限责任公司股东优先购买权制度的现实困境

(一)我国有限责任公司股东优先购买权的制度困境

1．规则衍生的道德风险

一是滥用“同等条件”。我国《公司法》第72 条规定:“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。由此可见，“同等条件”是有限责任公司股东优先购买权的行使基础。虽然“同等条件”的设立，是为了防止其他股东滥用优先购买权，有效保护转让股东的股权转让利益，但该条件也催生了一定的负激励效应。因为在“同等条件”的限制下，极易诱发转让股东与第三人串通，通过虚构股权转让条件，恶意提高转让价格等手段，阻碍其他股东行使优先购买权，从而实现股权对外转让之目的。因此，如何防范“同等条件”设置下所引发的道德风险，有效遏制转让股东利用“同等条件”规避其他股东行使优先购买权，成为破解股东优先购买权制度困境的首要课题。

二是滥用股东优先购买权。股东优先购买权的设置，仅是对转让股东对外转让股权的对象选择作出了限定，但并不能因此而对转让股东的实质利益造成损害。检视我国股东优先购买权制度，我们不难发现，当异议股东在无力购买的情况下恶意主张优先购买权，并且由此显然会实质损害出让股东的利益时，我国《公司法》却没有提供相应的制约机制，以阻止该行为的发生。例如，股东对外转让股权，其他股东明知自己资信能力极差，无力或无意购买，仍然主张优先购买权，要求获得系争股权。依照现行法律规定，只要异议股东达到了“同等条件”的要求，则出让股东只能遵从股东优先购买权的限制性规定，在对价支付无法得到保障的情况下，被动接受异议股东的购买要求，与其签订股权转让协议。若此，出让股东的股权转让利益将受到严重的威胁。

三是滥用股东优先购买权的救济途径。根据国内多数学者的主张，当发生侵犯股东优先购买权的行为时，其他股东可以行使撤销权，以救济被侵害的权利。［1］(P138)例如:当出售股东未履行通知义务即与第三人达成股权转让协议，侵犯其他股东的优先购买权时，其他股东可以行使撤销权，促使前述转让协议归于无效。但是，实践中，有时会发生股东滥用股东优先购买权侵犯他人合法权益的情形。例如:人民法院依权利股东之请求撤销转让股东与第三人签订的转让协议后，该权利股东却不主张或不与转让股东就该股权达成转让协议，导致转让股东的股权转让目的落空。又如:有的转让股东将股权转让给第三人后反悔了，于是与其他股东恶意串通，假借侵犯其他股东优先购买权的名义，由其他股东诉请法院将转让股东与第三人达成的股权转让协议撤销，而撤销后主张优先购买权的股东却并不实际购买。对于上述滥用股东优先购买权的情形，显然对受害人有失公平。

2．通知形式固化的效益减损

我国《公司法》第72 条规定:“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。”根据该规定，将股权转让事项以书面形式通知其他股东是《公司法》科加给转让股东的强制性作为方式。究其立法本意，是为了方便举证以避免发生纠纷和有效解决纠纷，但以书面通知作为唯一行为方式，可能造成效益减损风险。一是书面通知相较通常的口头告知、电话通知、电邮传达等方式而言，不但要耗费转让股东大量精力搜集其他股东的通信地址，还要经历一段较长的送达签收周期，远不如其他通知方式简便迅捷。二是在无书面通知或书面通知遗失却有其他证据证明转让股东已履行通知义务的情况下，法律若仅认可书面通知的效力，而置其他证据于不顾，显然不符合证据规则的效力要求，也不利于商事行为的效益增进。有学者即指出:即使未以书面方式进行通知，如果能够有效举证已将转让具体事项通知给其他股东，应当产生相同的法律效果。［2］(P26)由此可见，以书面通知作为唯一行为方式缺乏合理性基础。

3．期限缺失引发的利益失衡

(1)确定异议股东“不购买”转让股权的期限缺失。我国《公司法》第72 条规定:“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。”从该规定可以看出，我国《公司法》没有对异议股东“应当购买该转让的股权”作出期限规定，亦即对异议股东未表示购买的不作为方式究竟持续多长时间才可被视为同意转让缺乏时间限制，以致转让股东、第三人及法院等主体难以认定异议股东究竟何时才算“不购买”。在实践操作中，这就可能诱发异议股东利用该期限缺失的制度漏洞，假借答应购买之名行不购买之实，恶意拖延转让股东对外转让股权的时间，进而损害转让股东的期限利益。

(2)股东优先购买权的权利行使期限缺失。我国《公司法》第72 条还规定:“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”从该条款可以看出，我国《公司法》并未规定其他股东行使优先购买权的期限。当股东长期怠于行使权利而不受约束，致使社会交易安全缺乏应有保障时，权利股东与转让股东之间、权利股东与非股东受让人之间将出现利益失衡。在公司实践中，经常发生权利人明确表示对拟转让股权行使优先购买权，但却迟迟不与出让股东签订股权转让协议，对出让股东的期限利益造成严重侵害的案例。［3］(P80)这显然有悖股东优先购买权的制度初衷。

(二)我国有限责任公司股东优先购买权的适用困境

1．“出资比例”的计算基数如何确定

我国《公司法》第72 条规定:“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”对于出资比例的计算基数，究竟是以股权转让时股东实缴出资为依据，还是以股权转让时股东认缴出资为依据?

2．股东优先购买权的权利主体为何

我国《公司法》第72 条:“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”对于该条文中股东优先购买权的权利主体——“其他股东”，是仅指不同意股权对外转让的异议股东，还是除转让股东以外的其他所有股东?

3．“股权转让事项”内容何指

我国《公司法》第72 条规定:“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。”此处要求转让股东书面通知的“股权转让事项”，是仅指股权转让的意思表示，还是包括转让数量、价格、支付方式、付款期限等在内的股权转让条件?甚至是包括受让人在内的转让股东与第三人达成的股权转让协议之具体内容?

4．“同等条件”如何界定

我国《公司法》第72 条规定:“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”从该条文可以看出，“同等条件”是股东优先购买权的行使基础，因此，正确、合理地判定“同等条件”，成为股东优先购买权准确适用的基准。那么，何为“同等条件”?“同等条件”的评判标准又是什么?

5．股权转让价格如何确定

关于股权转让价格的争议主要存在于以下三种情形:一是其他股东不同意股权对外转让条件下转让价格的确定;二是其他股东同意股权对外转让条件下转让价格的确定;三是强制执行程序中股权转让价格的确定。对于第一种情形，股权转让价格是任由转让方与受让方协商，还是法律应当对转让价格实施有条件的干预?对于第二种情形，股权转让价格作为“同等条件”的核心内容，是股东行使优先购买权的重点考虑因素。当其他股东行使优先购买权时，一般情况下，可以直接参照转让股东与第三人所签协议的价格来认定，但在转让股东与第三人无协议价格或协议价格失效场合，此时的转让价格如何确定，是任由转让股东与异议股东另行协商，还是由中介机构提供评估价格，抑或由法院根据公司资产来评定?对于第三种情形，在强制执行程序中股东行使优先购买权时，股权转让价格可否由出让股东与权利股东协商，权利股东能否以拍卖价格主张优先购买?

三、破解我国有限责任公司股东优先购买权制度现实困境的路径与方法

我国股东优先购买权所面临的制度困境与适用困境，根源于我国立法的模糊性与不周延性。因此，完善股东优先购买权制度，必须对现行立法予以调适及明晰。概言之，我们必须正视股东优先购买权制度的立法缺憾，通过优化股东优先购买权的制度设计，明晰股东优先购买权的适用规则，为股东优先购买权的正态运行提供良性的法律规则与制度支撑。

(一)建立权利制约机制

1．规定强制缔约义务

笔者认为，我国《公司法》应对主张优先购买权的股东科以强制缔约义务，理由如下:一是股东优先购买权作为形成权属性的内在要求。股东优先购买权作为形成权，其形成效力表现在:转让方与第三方成立股权转让关系后，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，即能够使优先权人与转让方之间按同等条件形成转让或者买卖合同关系。［4］(P225)因此，规定强制缔约义务，是股东优先购买权契合形成权这一本质特征的必然要求。二是平衡股东利益的现实需要。规定强制缔约义务，一方面可以杜绝权利股东行使撤销权后却不主张或不与出售股东就该股权达成转让协议的行为发生，防止其他股东滥用股东优先购买权，恶意阻挠股东对外转让股权，妨碍股东行使处置财产的自由，保障转让股东的股权转让利益;另一方面可以杜绝转让股东与权利股东恶意串通，假借股东优先购买权受到侵犯的名义，由其他股东诉请法院将转让股东与第三人达成的股权转让协议撤销，而主张撤销权利的股东却并不实际购买的行为发生，防止转让股东利用其他股东的优先购买权，损害第三人在股权转让中的正当利益。三是提高股东优先购买权救济制度运行效率的必然要求。股东优先购买权受到侵犯后，通过行使撤销权，仅仅会使转让股东与第三人的股权转让协议无效，回复到由转让股东再度拥有系争股权的原有状态，而并不能使异议股东当然地直接获得系争股权，导致异议股东必须通过再次诉讼要求与转让股东签订股权转让协议才能实现获取股权的最终目的。规定强制缔约义务，直接要求异议股东与转让股东之间达成股权转让协议，可以减轻异议股东再次起诉的讼累，提高股东优先购买权救济制度的运行效率。当然，强制缔约义务作为股东行使优先购买权的附加义务，不可任意适用，必须受到相应条件的限定。申言之，当且仅当其他股东行使撤销权时，该义务规则方可适用。具体建议如下:当其他股东以优先购买权受到侵害而主张撤销出售股东与第三人的股权转让协议时，一旦前述协议被人民法院撤销，则异议股东应当购买该争议股权。不购买的，应当承担违约责任。至于购买条件，根据意思自治原则，可以由异议股东与出售股东先行协商确定;协商不成的，参照出售股东与第三人所签协议的内容确定;若出现无偿转让或出售股东与第三人恶意串通虚设价格等情形而使前述协议不具有参考价值时，则由法院根据市场价格或评估价格确定。

2．规定履约担保义务

笔者认为，为了防止股东对外转让股权时，其他股东明知自己资信能力极差，无力或无意购买，却仍然在“同等条件”下主张优先购买权，进而损害出让股东的股权转让利益，我国《公司法》可以在不妨碍异议股东行使优先购买权的前提下，适度规定异议股东购买拟转让股权的担保义务，以防范异议股东行使优先购买权对转让股东造成的利益减损风险，调和股东优先购买权可能衍生的内在矛盾。参考域外立法，日本的提存制度值得借鉴。日本《商法典》第204 条第3 款规定:先买权人自通知发出之日起10日内，可以以书面方式向欲转让股份的股东提出购买请求。在提出该请求的同时，应根据最后资产负债表，除以股份总数，再乘以欲转让的股份数，提存于本公司所在地的提存所，并将提存的书面证明附于书面购买请求。［5］(PP42－43)结合我国实际，具体建议如下:股东对外转让股权，其他股东在同等条件下主张优先购买权，出让股东有足够证据证明该受让股东无力或无意购买时，有权要求受让股东提供相应担保或提存，受让股东不按照前述要求在规定的时间内提供足额担保或提存的，视为放弃优先购买权。

3．规定权利行使期限

(1)“不购买”的行为期限。关于“不购买”的行为认定，笔者认为，法律应当为异议股东“应当购买该转让的股权”设定必要的期限，如果在该期限内异议股东明确不购买或期限结束时未予购买，即可认定异议股东已然“不购买”。具体而言，“不购买”的情形一般分为两种:一是明确不买(明示方式)，二是推定不买(默示方式)。对于明确不买，只要异议股东在法定、约定或出让人指定的合理期限内，明确作出“不购买”的意思表示，即可认定异议股东将“不购买”该转让股权;对于推定不买，法律可以规定异议股东在法定、约定或出让人指定的合理期限届满后仍怠于购买时，则推定异议股东已经放弃购买该股权。法国《商事公司法》第45 条规定:“公司拒绝同意转让的，股东必须自拒绝之日起3 个月内，以按‘民法典第1843—4 条’规定的条件确定的价格购买或让人购买这些股份。”［6］(P130)对于时限的长度，既不应过短而变相剥夺股东的优先购买权，又不能过长而使股权转让迟迟无法实现。笔者认为，法国对拒绝同意转让的公司设置3 个月的购买期限未免过长，不利于解决实践中异议股东恶意拖延股权转让的问题。基于加快商事交易速度，提高商事交易效率的角度考虑，我国《公司法》应坚持短期时效主义，对期限的设定不宜过长。具体而言，对于法定时限，以两周或30日为宜;对于指定时限，出让人应当指定不低于两周但同时不超过30日的合理期限。对于约定时限，则遵从意思自治原则，由转让股东与异议股东协商确定，法律不作硬性安排。这样既给予了异议股东合理的考虑时间，又避免了异议股东无故拖延股权转让行为的发生。

(2)股东优先购买权的行使期限。关于股东优先购买权的行使期限，主要涉及以下三方面的问题:一是权利行使期限的起算点。一般而言，权利行使的期限应当以该权利行使的条件成立或权利人知悉该权利受到侵害时，权利人始具备行使权利的基础，此时权利行使的起点才得以确定。因此，根据转让股东是否履行了股权转让通知义务，股东优先购买权的起算点也应有所区别。a．若转让股东履行了股权转让通知义务，则股东优先购买权的行使条件业已成立，该权利的行使期限应从其他股东收到转让通知之日起算;b．若转让股东未履行股权转让通知义务，则只有在其他股东知道或应当知道该股权转让事项时，股东优先购买权的行使条件始得成立，此时，股东优先购买权的行使期限应从其他股东知道或应当知道该股权转让事项之日起算。二是权利行使的时间长度。有学者认为对股东优先购买权的行使期间可作如下规定:“股东转让股权的，应就其股权转让的具体条件书面通知其他股东;其他股东自收到通知之日起3 个月内不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。转让股东未履行通知义务的，其他股东应当从知道或者应当知道股权转让时起的3 个月内行使优先购买权;但从公司股东变更登记时起1年内不行使的，该优先购买权予以消灭。”［7］(P110)笔者认为，从坚持“既不应过短而变相剥夺股东的优先购买权，又不能过长而使股权转让迟迟无法实现”的原则出发，设定3 个月的时限是比较合理的，但设立1年除斥期间的限定条款则存在画蛇添足之嫌。因为股权对外转让后发生“公司股东变更登记”，显属其他股东“知道或者应当知道”的事项，因此，一旦公司股东变更登记，则其他股东行使股东优先购买权的期间已属前一条款的调整范畴，亦即该权利的行使期间是3 个月，而不可能再另行以1年计，否则将出现公司股东变更登记后股东优先购买权受到不同期间调整的冲突。三是行使期间的中断规则。行使期间的起算是相对于既定条件而言的，因此，当股权转让通知内容发生变更或股权转让条件发生变动时，股东优先购买权的期限应当重新计算。

(二)明晰权利适用规则

1．“出资比例”的计算基数

我国《公司法》第35 条规定:股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。笔者认为，鉴于股权转让优先购买权与新股发行优先认购权在权利本源上的一致性，当股东行使优先购买发生争议时，股权转让优先购买权可以参照《公司法》第35 条关于新股发行优先认购权的规定，按照股东实缴的出资比例来确定拟转让股份的受让比例。

2．股东优先购买权的权利主体

关于股东优先购买权的权利主体，我国学者有不同的认识。有学者认为，已经表示同意股权转让的股东，其同意就意味着对股东优先购买权的放弃，因此，此处的“其他股东”，应为不同意股权对外转让的异议股东。［8］(P111)对此，我国台湾“公司法”第111 条亦有明确规定:“股东非得其他股东全体过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。前项转让，不同意之股东有优先购买权。”另有学者则认为，从股权转让对保障有限责任公司的人合性、公司股本结构和股东持股比例的影响等因素出发，我们不应该否认同意股权转让股东的优先购买权，因此，此处的“其他股东”，应为除转让股东以外的其他所有股东。［9］笔者认为，股东优先购买权的主体应当为除转让股东以外的其他所有股东。原因有三:第一，从我国《公司法》的条文来看，其并没有如台湾“公司法”那样明确规定只有不同意股权转让的股东才享有优先购买权，根据法无禁止则自由的理念，可以推定我国《公司法》肯认了包括同意股权转让之股东在内的其他所有股东都享有优先购买权;第二，若只把优先购买权赋予异议的股东，根据我国《公司法》的规定，股东为了规避法律和获取最大利益，将都倾向于先表示异议而后看情况决定是否行使优先购买权，此规定的实用性将大幅降低;［2］(P25)第三，若剥夺同意股东的优先购买权，则当异议股东购买该转让股权后，势必导致同意股东与异议股东所持股权比例及相应控制权的变化，同意股东的利益将不可避免受到一定程度的影响，因此，允许同意股东行使优先购买权，实质上也是防止股权转让可能造成其利益减损的一种救济措施。

3．“股权转让事项”的具体内容

笔者认为，根据《公司法》第72 条的立法意图来看，本条关于“股权转让事项”的内容，应当以有利于其他股东行使同意权为原则，根据不同情况来处理。若转让股东尚未与第三人达成股权转让协议，则其内容应当为股权转让的意思表示、股权转让数量、价格、支付方式、付款期限等转让条件在内的信息。若转让股东与第三人已达成股权转让协议，则该协议所涉受让人，也应当属于“股权转让事项”的组成部分。对此，《< 公司法> 若干问题的规定(四)》(2009年10月专家论证会征求意见稿)也作了类似的要求，该意见稿第27 条规定:有限责任公司股东转让股权之前虽然通知了公司其他股东，但未将受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等股权转让合同的主要内容全部告知公司其他股东的，人民法院应认定其未履行公司法第七十二条第二款规定的义务。之所以通知内容中应当包含股权转让条件等信息，其原因在于股权转让事项的内容，是其他股东作出该股权转让同意与否的主要判断依据，若仅有股权转让的意思表示，而无转让条件等实质内容，则其他股东将缺乏行使同意权的必要条件。

4．“同等条件”的判断标准

明确“同等条件”的判断标准，既是防止转让股东虚设转让条件，利用“同等条件”规避其他股东行使优先购买权的现实需要，也是防止当事人对是否构成“同等条件”产生纷争，推动股东优先购买权准确适用的客观要求。

(1)“同等条件”的参照对象。在确定“同等条件”的判断标准之前，我们首先必须明确“同等条件”的参照对象。对于“同等条件”的参照对象，学界存在争议。有学者主张以转让股东与第三人订立协议所承诺的购买条件为“同等条件”;［7］(P105)有学者则主张以转让股东与第三人订立股权转让协议之前提出方的转让条件为“同等条件”，即如果转让条件系由转让方提出，则以转让方的要约条件通知其他股东;如果转让条件系由第三人提出，则以第三人的要约条件通知其他股东。［10］(P303)笔者认为，作为参照对象，其内容应当具有确定性，如果所提出的条件本身即具有变动性，则会出现参照主体的内容也随时跟进变动的局面。若此，参照对象根本就没有任何参照价值。考察上述观点，我们可以发现，第二种观点中所指“转让条件”仅为转让股权时的意向性要约内容，尚需对方的允诺，并未最终确定，特别是在对方提出修改要求或根本不认可时，还要面对被变更或否定的命运。而第一种观点中所指的“购买条件”则克服了上述弊端。因此，笔者赞同第一种观点，即“同等条件”的参照对象应以转让股东与第三人订立协议所承诺的购买条件为标准。

(2)“同等条件”的判定标准。关于“同等条件”的判定标准，主要存在两种观点:一是绝对同等说，即认为权利股东受让的条件应与非股东第三人所承诺的条件绝对相同和完全一致;二是相对同等说，即认为权利股东购买的条件与非股东第三人所承诺的条件大致相等即可。有学者指出，股东优先购买权仅能得到交易机会的保护或者说程序上的优先，不因其优先购买权而得到交易中的优惠;股权转让人仅受交易对象选择的限制，不因存在优先购买权而使其股权转让和变现价值受损。这是确定优先购买权中“同等条件”的基础。［11］(P103)从该理念出发，笔者认为，“绝对同等说”虽然在形式上最符合“同等条件”的要求，但它只能是“同等条件”的理想状态，其过于苛严的要求对于权利股东而言很难完全达到甚至根本达不到。换言之，这种严格性可能成为股东行使优先购买权的实质障碍。而“相对同等说”虽然未能在形式上完全符合“同等条件”的要求，但它毕竟为权利股东行使优先购买权设定了较为实际的门槛，为“同等条件”的判定提供了一种切实可行的依据，在股权转让自由与股东权利保护之间找到了平衡点，其追求的理念应该更契合立法的意旨。因此，笔者赞成“相对同等说”。至于怎样才算达到大致相等，笔者主张参照我国《合同法》有关买卖合同的相关规定，并根据转让股东与第三人达成的协议之具体内容来判断。首先，作为协议核心内容的价格、数量以及履行方式、地点、期限、违约责任和解决争议方法等条件，应当完全等同，因为上述条件的任一变更，都是对协议的实质性变更;其次，作为协议次要内容的条件，诸如结算币种、协议使用的文字及其效力、股权孳息在转让期间的归属等内容，一般只要达到大致等同的要求即可，因为这些条件的变更不会对协议构成实质性改变。

5．股权转让价格的认定机制

建立科学、公平、合理的股权转让价格认定机制，是《公司法》必须解决的任务。为此，笔者拟就不同情形下股权转让价格的认定，逐一予以分析，并在此基础上提供个人的建议。

(1)其他股东不同意股权对外转让条件下转让价格的确定。笔者认为，在其他股东不同意股权对外转让而履行购买义务时，该股权转让价格的确定，首先应由异议股东与转让股东协商，协商不成时，再由双方共同委托或人民法院委托的中介机构来评估确定。这样既尊重了合同自由原则，又防止了出让方哄抬价格而侵害其他股东的同意权。《〈公司法〉若干问题的规定(四)》(2009年10月专家论证会征求意见稿)即持此观点。该意见稿第28 条规定:有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东购买该转让股权因价格问题与转让股东发生争议的，人民法院应委托中介机构以公司净资产为基础评估确定股权价格。

(2)其他股东同意股权对外转让条件下转让价格的确定。在此情形下，根据其他股东是否主张优先购买权，股权转让价格的确定有所不同。a．其他股东不行使优先购买权时，股权将转让给非股东第三人，此时的转让价格，按照正常的股权交易定价机制进行，通常由转让股东与受让人自由协商，法律没有必要干预。b．其他股东行使优先购买权时，一般情况下，可以直接参照转让股东与第三人所签协议的价格来认定。但在转让股东与第三人无协议价格或协议价格失效的情况下，则需寻求其他途径解决。例如在下列情形中:①无偿转让给第三人;②转让股东与第三人恶意串通，故意提高转让价格;③转让股东与第三人达成的价格条款，并不是孤立的，而是与双方特定主体有关或与其他交易附加在一起确定的优惠价格。此时，前述协议价格已失去参考意义，如果仍直接遵照执行将有失公允。对此，笔者认为，在转让股东与第三人无协议价格或协议价格失效时，可参照前述其他股东不同意股权对外转让条件下的定价机制来确定股权转让价格，即先由购买股东与转让股东双方协商，协商不成时，再由双方共同委托或人民法院委托的中介机构来评估确定。

需要指出的是，有学者认为，在其他股东行使优先购买权时，根据契约自由精神，出让股东可与反对股东另行协商更高或更低的价格，自不必受股东优先购买权的限制。［12］(P189)对此，笔者不敢苟同，因为股东优先购买权的行使前提为“同等条件”，其他股东行使优先购买权，自应受“同等条件”的约束。如果任由出让股东与反对股东另行协商，则出让股东与第三人所达成的协议将成为一纸空文，第三人的合同利益将得不到丝毫的保护。因此，出让股东与反对股东另行协商价格时，并非完全自由。具体而言，其协商价格不得低于出让股东与第三人的协议价格，否则，将是对“同等条件”的突破与背离，此时，第三人可以向转让股东要求以双方协议的价格购买系争股权。

(3)执行程序中股权转让价格的确定。我国《公司法》第73 条赋予其他股东在强制执行程序中的优先购买权，但并未对股东行使优先购买权的价格确定作出安排。《〈公司法〉若干问题的规定(四)》(2009年10月专家论证会征求意见稿)提出了解决思路，该意见稿第31 条规定:人民法院在强制执行程序中决定以拍卖方式对有限责任公司股权变价时，应当委托中介机构评估确定股权价值并通知公司及公司其他股东;公司或者公司其他股东不同意以拍卖方式变价的，应当以评估价格购买该股权。公司其他股东在人民法院规定的期限内不予购买的，人民法院应当以拍卖方式对股权变价。拍卖股权时，应当通知公司和公司其他股东参加。拍卖成交后，公司其他股东不得主张以成交价格行使优先购买权。笔者认为，上述规定的不当之处在于没有充分尊重股东的意思自治，赋予股东对股权转让价格的协商机制。为了解决前述弊端，建议对该意见稿修改为:人民法院在强制执行股权程序中，应当通知公司及公司其他股东，公司及公司其他股东不同意对外转让股权时，应当购买该股权，并由购买方与转让方协商确定股权转让价格;债权人有正当理由对该协商价格提出异议时，人民法院应当委托中介机构评估确定股权价值，其他股东在同等条件下享有优先购买权;其他股东在人民法院规定的期限内不予购买的，视为放弃优先购买权，人民法院可以决定以拍卖方式对股权变价。拍卖股权时，应当通知公司和公司其他股东参加。拍卖成交后，公司其他股东不得主张以成交价格行使优先购买权。

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