论公私法互动影响下海员外派机构的法律定位——以上海自贸区负面清单为视角

夏 亮

(1.复旦大学 法学院，上海 200129；2.上海海事职业技术学院 航运管理系，上海 200129)

海员外派机构是为外国籍或者港澳台地区籍船舶提供配员的船员服务机构，在海员外派机构、海员和境外船东这三方形成的外派私法关系中居核心地位。一方面，它的私法地位主要受海员劳动合同、船舶配员合同和上船协议这三份契约和关于居间、劳务派遣的私法规则调整。另一方面，海员外派业处于国际航运业和人力资源业的交融领域，国际、国内层面的海事行政法、劳动基准法和投资法等公法规则从规范市场管理、保障航行安全和维护劳动者权益的立场出发，对外派机构的设立条件和外资准入等主体资质问题作出了不同的强制性规定，规定了该机构的公法地位。但是，公法和私法会发生互动现象，这种现象会对海员外派机构的法律定位造成重大影响：公法规则会影响海员外派机构的私法地位；而私法上的权利义务状况反过来又会影响它的公法地位。

海员是国际航运业的重要组成部分和得以存在发展的基础，中国是海员外派大国。在上海资源配置型国际航运中心和上海自贸试验区法制建设的进程中，以及在中国即将批准2006年《海事劳工公约》的背景下，应尤为重视海员外派法律制度建设。而遗憾的是，中国在多边和双边经贸条约以及2013版、2014版上海自贸区负面清单中均没有对海员外派机构作出明确的定位。笔者旨在以负面清单下的外商投资制度为视角，对公私法互动关系影响下的海员外派机构在国际法和国内法框架下的法律地位做一澄清。

一、经贸类国际条约和劳务类国际条约下海员外派机构的定位

公法着眼于社会公共利益，体现国家权力的支配地位，[1]调整国家与公民、法人等私主体间的服从关系；[2]而私法着眼于个体特殊利益，以意思自治为基本取向，调整私主体间的平等关系。[3]160经贸类国际条约和劳务类国际条约从不同角度对海员外派机构进行了定位：前者规制外资准入制度，后者则着眼监管控制机制。因此它们可以被视为调整海员外派纵向法律关系的公法性质的国际规则。

(一)海员外派机构在经贸类条约下的定位

海员外派涉及跨国劳动力流动，属国际服务贸易的范畴，受到包括《服务贸易总协定》(GATS)和中外双边经贸协定在内的自贸、海运类国际条约的调整。经贸类条约旨在以尊重国家管制为前提逐步推进服务贸易自由化。这类条约虽不直接调整平等私主体之间的法律关系，但却内置了部分私法规范，并以这些规范为“管道”将相关主体的外资准入制度与其私法地位衔接在了一起。在经贸类条约下，海员外派有两种可能的定位：人力资源中介提供机构和国际海运企业。

1.第一种法律定位：人力资源中介和供给机构

经贸类条约没有明确提及海员外派机构。要确定以GATS为代表的经贸类条约体制下海员外派机构的法律地位，WTO秘书处制定的服务部门分类表(GNS/W/120)和与W/120分类表对应的“联合国临时中央产品分类”(United Nations Provisional Central Product Classification，CPC)目录可做参考。在2005年的美国博彩案中，WTO上诉机构认定，尽管W/120表以及与其对应的CPC目录不是解释缔约国具体承诺表的上下文，不具有法律效力，但在通常解释规则不足以确定具体承诺表中用词含义时，这两份文件可用于对其进行补充解释*参见WT/DS285/AB/R。。

参考W/120表，海员外派机构可被归入1.F“其他商业服务”类下的1.F.k项“人力资源中介及供给服务”(Placement and Supply Services of Personnel)。与该项服务对应的编码为CPC872。海员外派视其业务模式不同可被分别归入“办公室支持人员和其他工人的中介服务”(CPC87202)和“其他商业或产业工人的供给服务”(CPC87205)这两项子服务类别。

其中，CPC87202指“为雇主选择、介绍长期性或临时性雇员”，即人才中介机构。CPC在说明中将海员作为该项服务的典型职业予以列举。与“中介机构”这一公法地位对接的是民法下的居间人，即本身不参与委托人与第三人的合同关系，而是向委托人报告与第三人订立合同机会或提供与第三人订立合同的媒介服务，并在促成合同成立后向委托人收取报酬的公民或法人。[4]换言之，就私法关系而言，将海员外派定位为CPC87202的条件是，海员外派机构促成海员与境外船东直接订立劳动或雇佣合同。在此情形下，海员外派机构承担民法上居间人的义务，并不直接参与雇佣三角关系。

CPC87205系指“以收费或合同为基础向客户提供产业工人的服务，服务可以为长期或临时性，工人为劳动力供应者所雇佣，其工资亦由劳动力供应者支付”，即劳动力提供者。 海员在该项下虽未被作为典型职业列举，但其属于“产业工人”范畴应无疑问。与“劳动力提供者”这一定位对接的是劳务派遣机构，即通过与用工单位订立派遣协议为其提供劳动力的机构。劳务派遣又称为“三角雇佣”关系：劳务派遣机构是海员法定雇主，用工单位是劳动力的实际使用方和受益方。这种关系基于海员与境外船东各自与外派机构订立合同所构成的“交织关系”而产生，[5]海员外派机构与境外船东居于类似美国法下共同雇主的地位，[6]在海员权益受损时可能需承担连带责任。

海员外派在经贸类条约下的归类困惑在于，它既可被归入人力资源服务，也可被归入海运服务。GATS和大部分中外双边经贸协定没有对此作出任何规定，但《关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)对此问题给出了一定回应。《CEPA补充协议六》将港澳服务提供者在内地设立的港澳独资或合资国际船舶管理公司开展的向港澳籍船舶外派海员的业务明确归入“人力资源中介和供给服务”，而非“海运服务”(CPC7211、CPC7212)。这一归类方法虽在内地与港澳间有法律约束力，但是否能够类推适用于GATS及上海自贸区负面清单是存在疑问的。此外，《CEPA补充协议三》允许港澳服务提供者设立独资人才中介机构。结合《CEPA补充协议三》和《CEPA补充协议六》的规定，港澳服务提供者可以两种身份在内地设立独资海员外派机构：独资人才中介机构或独资国际船舶管理公司。

需注意的是，此种归类方法并不精确。因为按照国际通行做法，外派海员的工资分为船领薪和家汇两部分。例如，《海事劳工公约》标准A2.2第3款规定，船东应当采取措施“为海员提供一种将其收入的全部或部分转给其家人或受赡养人或法定受益人的方式”。中国海事仲裁委员会(CMAC)拟定的《CMAC船舶配员服务协议/船员派遣协议》(推荐版)第9条和第10条也做了类似规定，即船领薪由境外船东直接支付给船员，而家汇工资部分则由境外船东支付给海员外派机构，再由其转付给船员家属。可见，外派海员工资的支付主体是船东而非外派机构，外派机构是方便境外船东向海员家属支付家汇工资的管道。因此，在外派机构与海员订立劳动/雇佣合同的情形下，此类外派机构既不符合CPC87202(由雇主船东支付工资)的定义，也不符合CPC87205(由雇主外派机构支付工资)的定义。

2.第二种法律定位：国际海运企业

第二种定位方法是将海员外派归入W/120表的“海运服务”类别，即将海员外派定位为国际海运企业，将海员外派视为海运服务的一个环节，这种定位方法只能适用于国际海运服务提供者通过在东道国设立法人分支机构的方式为自有或经营的船舶招募海员的情形，因而并不周延。依据中国在GATS中的具体承诺，国外航运企业在经营含中国籍船舶的船队的情况下可以通过其在中国设立的合资子公司招募船员到境外工作。值得一提的是，中国已经与近七十个国家或地区签署了双边海运协定，[7]并在部分中外双边海运协定中就海员外派服务的开放做出了较GATS更为优惠的承诺。例如，2003年《中美海运协定》和2008年《中欧海运协定》均规定，美方或欧方航运企业可以直接或通过其在中国境内设立的独资、合资子公司或其他非法人分支机构为其自有、租用或经营的任何国籍的船舶雇佣任何国籍的海员。值得注意的是，中外海运协定规定的均是实际所有或经营船舶的外国航运企业在华招募海员的事项，除航运公司以外的其他外国服务提供者不能享受这一优惠待遇。

“国际海运企业”在私法上可能为劳务派遣机构，也可能为居间人。海员可能与海运企业的法人分支机构直接订立劳动合同，也可能经该法人分支机构居间与外国航运企业订立劳动或雇佣合同。但是，若境外船东在东道国设立的是代表处这样的非法人分支机构，则无法以自己的名义雇佣海员或提供居间服务，不属于本文所称的海员外派机构。

(二)劳务类条约下海员外派机构的定位

劳务类国际条约要求成员国通过严格管控来促进劳工就业、保障劳工权益。国际劳工组织是劳务类国际条约最重要的制定者。由于职业特点差异较大，在国际劳工组织的条约体系下，岸上劳动者和海上劳动者一直是被区别对待的。从1920年《海上最低年龄公约》到2006年《海事劳工公约》的一系列条约从私法和公法两个角度对海员劳动权益保障做出了较为详尽的规定。劳务类条约下的海员外派机构有两种：公益性海员职业介绍所和营利性海员招募安置机构。

1.第一种法律定位：公益性海员职业介绍所

最早对海员职业中介机构作出规定的是1920年《设立海员职业介绍所公约》(第9号)，该公约目前仍然有效。1920年公约体现了私法公法化的思想：即为了维护公共利益和弱者利益，国家应当对市民社会领域内的特定私法关系进行干预。该公约强调，一方面，成员国应当成立由“具有代表性的船东和海员协会组建和维持”或者完全由国家组建维持的免费职业介绍所。另一方面，缔约国政府应当对已经设立的营利性海员职业介绍所进行监督检查，并且应当采取一切措施尽快废除营利性机构。该类职业介绍所实际上是政府职能的延伸，其行为不具有营利性，不允许外资介入，无法与经贸类条约对接。上海海事局于2011年成立的“中国船员招募中心”即是此类机构。[8]

2.第二种法律定位：营利性海员招募和安置机构

历史实践证明，国家采取的以公共利益为目的的强制措施有可能导致信息扭曲和利益扭曲，带来高昂的干预成本，并不一定能达到良好的初衷；将平等协商、等价有偿引入以公共利益为考量的某些国家管制占主导地位的领域——即公法私法化——反而成本更低、效率更高。[3]167-168与适用于岸上劳工的1997年《私营就业机构公约》类似，1996年《海员招募和安置公约》放弃了禁止设立私营海员招募安置机构的立场，仅强调缔约国应对私营海员招募和安置机构采取许可制，并对其扩张予以限制。私营海员招募安置机构可从事两种行为：一是代表“船东雇主”招募海员，二是将海员安排到“船东雇主”处工作。该公约明确将船东称为“雇主”，可见明示排除了招募安置机构的雇主地位。对境外船东而言，海员招募安置机构为居间人，可与经贸类条约下的人才中介机构对接。但外派机构与海员之间并不构成居间关系，而只能视为一般服务关系。因为居间合同是有偿、双务合同。[9]而私营海员招募安置机构只可向船东收费，向海员提供的是无偿服务，与海员间不负对待给付义务。

2006年《海事劳工公约》对包括1920年《设立海员职业介绍所公约》和1996年《海员招募和安置公约》在内的37部公约或议定书进行了修订。该公约基本采纳了1996年《海员招募和安置公约》的规定，认可了公益性机构和营利性机构的并存。但强调政府对营利性机构应当采用许可制进行严格控制，且此类机构不得向海员收费。在私法上，《海事劳工公约》不再将船东称为“雇主”。可见，该公约体制下的营利性海员招募安置机构可以作为海员法定雇主。换言之，它可为居间人，也可为海员劳务派遣机构。须注意的是，即使其为居间人，也要在整个外派期间对海员承担一定的管理服务义务，且可能需要在海员权益受损时承担补充责任。与营利性海员招募安置机构对接的可以是经贸类条约下的“人才中介机构”或“劳动力提供者”。

一般而言，营利性海员招募安置机构的公法地位决定了其与海员、境外船东三方间私法关系，但在一定情况下，外派机构公法地位要受其与其他主体间私法关系的制约。例如，《海事劳工公约》标准A1.4第9款规定：“已批准本公约的各成员国应要求悬挂其旗帜船舶的船东，如果使用了在本公约不适用的国家或领土内设立的海员招募和安置服务机构，尽实际可能确保这些服务机构符合本标准的要求。”而《海事劳工公约船旗国检查导则》进一步指出：这种机构满足公约要求的证据可以是船级社的审核报告。简言之，设立于非缔约国的私营海员招募安置机构能否满足公约要求，取决于该机构是否能够通过获认可的船级社的审核。船级社并非政府机构，其与作为被服务者的私营海员招募安置机构间实际上构成一种特殊的民事法律关系。

此外，关于主体资质的公法规则对外派机构私法行为的效力也会产生影响。资格型强制规范旨在规制特种经营行业的市场准入问题，其目的在于保护市场交易的安全。相关经营者若不具公法上的资质，自应承担行政或刑事责任，但违反资格型强制规范的法律行为并不应因经营者主体资格缺失而无效。[10]一方面，若海员外派机构在不具有人才中介或劳务派遣资质的情况下从事了海员外派范围外的人力资源服务，则除了需履行其已在相关协议中约定承担的义务外，还需相应承担居间人或雇主的责任。而另一方面，在不具海员外派资质的机构从事了具有“海员外派”性质的服务的情形下，若其实施了促成海员与境外船东订立劳动或雇佣合同的行为，则应认定为居间人；若实施了劳务派遣性质的行为，则应视其是否获得劳务派遣行政许可来判定法律后果。若其具有劳务派遣资质，则承担劳务派遣机构的责任。若其不具劳务派遣资质，则应承担雇主的责任。此外，上述不具经营资质的主体订立的所有合同只要不违反效力性强制规定，仍属有效，经营者要承担相关的合同义务。

二、经贸类条约和劳务类条约对海员外派机构法律定位的交织影响

从上述分析可知，经贸类公约下的人力资源中介机构和国际海运企业，以及劳务类公约下的海员招募安置机构都可能成为海员外派机构。这些机构可为居间人，也可为劳务派遣机构。两类条约内的经营主体在一定情况下可以互相对接。但这两类条约毕竟主旨不同，在一国同时加入这两类条约的情形下，海员外派机构的法律定位将受到其交织影响。

(一)经贸类条约与劳务类条约的主旨有一定抵触

经贸类条约强调放松管制，且其体制下的海员外派机构必须具有营利性质。“行使政府权限时提供的服务”被明确排除在GATS体制下“服务”定义范围之外。而劳务类公约出发点在于保障海员合法权益，确保海员“体面就业”，因而鼓励设立公益性外派机构，并对私营机构的设立条件和行为模式作出限制性规定。可见就主旨而言，这二者在一定程度上是矛盾的。特别是《中美海运协定》等双边海运条约允许对方缔约国航运企业在本国不限数量地设立可定向外派海员的分支机构，这是与劳务类公约要求缔约国防止私营海员外派机构的无限制扩张*《海事劳工公约》标准A1.4第2款规定：“……不应鼓励私营海员招募和安置服务机构过度扩散。”的主旨相抵触的。

(二)经贸类条约和劳务类条约存在交织影响

经贸类条约重点规定的是外资准入和国民待遇，因此全内资和公益性海员外派机构不在此类条约调整对象之列。而劳务类条约不对外资准入作任何规定，所有从事海员招募安置的机构均在此类条约直接或间接调整范围之内。这两类条约的互相作用可能对海员外派机构的法律定位产生一定影响。

一方面，经贸类条约下的经营者要经营海员外派业务，必须符合成员国主管当局依据劳务类条约所规定的资质条件。例如，外资人力资源中介机构要从事海员外派业务，其主要管理人员必须受过符合劳务类公约要求的培训。但符合资质的海员外派机构要从事面向一般劳动者的职业中介和劳务派遣，很可能还需要向劳动行政部门另行申请资质，而这要受到该国在经贸类条约中作出的具体承诺的限制。例如，与中国订立双边海运条约国家的航运企业在中国可设立独资企业开展定向海员外派，但此类独资企业却无法直接申请人力资源中介机构资质，而需要调整外资比例。因为中国目前不允许除港澳外的其他国家或地区的服务提供者设立独资人才中介机构。

另一方面，劳务类条约成员国设定的海员外派机构资质条件通常会受制于该国在经贸类条约中的特别承诺。例如，依《CEPA补充协议六》的规定，港澳企业可设立独资海员外派机构。若中国加入《海事劳工公约》，就内地与港澳之间而言，中国依《海事劳工公约》标准A1.4设定的海员外派机构资质条件中的外资比例条件要符合内地在CEPA中所做的承诺。当然，在经贸类条约下海员外派机构的归类问题得到解决之前，它所要遵循的外资准入规则是不确定的。

三、国内法下外商投资海员外派机构的定位——以上海自贸区负面清单为视角

(一)在海员外派私法关系中的定位

依照《中华人民共和国海员外派管理规定》(简称《船员外派管理规定》)第24条和《中华人民共和国船员服务管理规定》第17条的规定，中国国内法下存在三种海员外派私法关系。第一种是外派机构与境外船东订立派遣协议，将与其订立劳动合同的海员外派至境外船东的船舶上工作。这种模式即为劳务派遣，外派机构应承担《中华人民共和国劳动合同法》下劳务派遣机构的责任。

第二种是外派机构协助海员直接与境外船东订立确定劳动关系的合同。第三种是外派机构将与境内企业订立劳动合同的海员外派至境外船东的船舶上工作。后两种模式中的外派机构符合居间人的部分特征。[11]但如前文所述，海员外派机构对境外船东而言为居间人；但与海员间不构成居间关系。外派机构与海员间的权利义务关系是由“上船协议”确定的。在境外船东未与海员直接订立确定劳动关系的合同的情况下，由于上船协议包含了船舶配员服务协议的主要条款，因而可将外派机构与境外船东所签订之船舶配员服务协议下的相关权利传递至外派海员，使海员得以直接向外派机构主张船舶配员服务协议下的权利。而在境外船东与海员订立劳动合同的情况下，海员也可依上船协议直接向外派机构主张权利。这有助于避免因劳动地点在境外导致案件适用境外法律所产生的诉讼不便。

(二)在外商投资法律制度下的定位

海员外派机构属于《对外劳务合作管理条例》体制下“对外劳务合作企业”的范畴，由原先的“境外就业中介机构”与“劳务外派企业”整合统一而成，由海事管理机构监督管理*参见《商务部关于做好境外就业管理工作的通知》(商合发[2008]525号)和《国务院办公厅关于印发人力资源和社会保障部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2008]68号)。。《海员外派管理规定》与《对外劳务合作管理条例》均未对海员外派机构的外商投资法律制度作出直接规定。笔者以下依据前述海员外派私法关系对海员外派机构在外商投资法律制度下的定位进行分类探析。需指出的是，无论采用何种定位，海员外派机构的最低注册资本都不得低于500万元人民币*参见《海员外派管理规定》第5条。。

1.外商投资劳务派遣机构

外商投资劳务派遣机构对接的是前述第一种私法模式下的海员外派机构。该类机构需获得行政许可。《劳务派遣行政许可实施办法》未对此类机构的外资比例作出任何限定。这表明中国法不禁止设立外商独资劳务派遣机构。将《劳务派遣行政许可实施办法》与其草案对比也可得出这一推论。因为正式公布的文本删去了草案原第32条“不得设立外商独资劳务派遣单位”的规定。由此也可见，劳务派遣机构不能被归入上海自贸区负面清单中外资最高限额为70%的“人才中介机构”*负面清单将此类机构的外资比例上限规定为70%，港澳服务提供者除外。，因为以扩大服务业开放为宗旨的负面清单不太可能在现有中国法框架下增加对某一合资企业中外资比例的限制。

2.外商投资职业中介机构

外商投资职业中介机构对接的是前述第二种和第三种私法模式下的海员外派机构。外商投资职业中介机构有两种：一种是外商投资职业介绍所；另一种是外商投资人才中介机构。当然，这两类机构从事的主要是居间人的行为，在居间成功后不承担后续义务。

《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》规定，该类中介机构只能以中外合营形式设立，但未对外资所占股比作出任何限制。而《中外合资人才中介机构管理暂行规定》则规定中方必须控股。这两种机构主要区别在于其服务对象的学历技术层次不同。因为《人才市场管理规定》第5条指出，人才中介机构是“为用人单位和人才提供中介服务及其他相关服务的专营或兼营的组织”。此处的“人才”是有特殊含义的，即“具有中专以上学历或取得专业技术资格的人员，以及其他从事专业技术或管理工作的人员”。可见，人才中介机构是一种特殊的职业中介机构。《中外合资人才中介机构管理暂行规定》和《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》是特殊规定和一般规定的关系。

关于设立外商投资海员外派企业是否以设立外商投资职业介绍所或中外合资人才中介机构为前提的问题，《对外劳务合作管理条例》《海员外派管理规定》和《海员外派机构资质管理实施意见(试行)》没有作出任何安排。《CEPA补充规定六》“允许香港服务提供者在内地设立的独资、合资或合作国际船舶管理公司在申请外派海员类对外劳务合作经营资格时，无须申请外商投资职业介绍机构或人才中介机构资格”。这一规定似乎暗示，除了港澳企业外，一般外商投资企业申请海员外派资质需以获得外商投资职业介绍所或人才中介机构资格为前提。但是，《海员外派管理规定》第6条规定的仅是外商投资职业介绍所或人才中介机构不能直接经营海员外派，而是需另行申请海员外派资质，可见该规定并没有将这两种资质规定为申请海员外派的必备前提。因此，规则制定者有必要认真考虑如何调整并协调《CEPA补充规定六》与《海员外派管理规定》之间的关系。

此外，依据STCW公约和相关国内法的要求，海员必须具有相关的技术资质并持有相关的适任证书，所以应将海员列入《人才市场管理规定》下“人才”的范畴。依照特别规定优于一般规定适用的原则，即使海员外派机构的设立以获得某种职业中介资质为前提，这种职业中介也应当是《中外合资人才中介机构管理暂行规定》下的人才中介机构。CEPA将外商投资职业介绍所与人才中介机构并列作为申请海员外派资质的前提并无必要。

如果外商投资职业中介机构申请海员外派资质，那么前述《中外合资人才中介机构管理暂行规定》对外资比例的限制便适用于外商投资海员外派机构。

3.国际船舶管理公司与国际船舶运输公司

国际船舶管理公司与国际船舶运输公司和前述三种私法模式下的海员外派机构均可对接。依据《交通运输部关于中国(上海)自由贸易试验区试行扩大国际船舶运输和国际船舶管理业务外商投资比例实施办法的公告》的规定，在上海自贸区内设立的国际船舶管理公司可采用外商独资形式，国际船舶运输企业中的外资可以控股。从《中华人民共和国国际海运条例》和《海员外派管理规定》来看，这两类公司申请海员外派资质后都可从事海员外派。

(三)在上海自贸区负面清单下的定位

1.被定位为“人力资源服务机构”的情形

2014版自贸区负面清单的“人力资源服务”(L726)一项仅对“人才中介机构”的外资准入问题作出了规定，指出除港澳服务提供者可以在内地设立独资“人才中介机构”外，其他国家或地区的投资者只能设立外资比例不超过70%的中外合资人才中介机构。因此，如果获得“人才中介机构”资质是设立海员外派机构的前提条件，那么在自贸区范围内，负面清单的这一规定自然应适用于外派机构的外资准入。但如果规则制定者的意思并非如此，那么依照《海员外派管理规定》的规定，外资企业以外商投资职业介绍所的身份申请海员外派资质就可以规避这一外资比例限制性规定。因为《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》对外资比例无此限制。由于负面清单没有采用W/120和CPC分类法，因此无法依赖这两份文件对负面清单进行解释。由此可见，下一版本的负面清单有必要对“人才中介机构”的内涵予以澄清。因为，如果负面清单中的人才中介机构将外商投资职业中介机构涵盖在内，则意味着负面清单对外商投资职业介绍所中的外资比例增加了限制性规定。既然负面清单旨在进一步扩大中国服务业的开放，很难想象这会是规则制定者的本意。而如果清单中的人才中介机构排除了外商投资职业介绍所，则意味着外商投资职业介绍所的资本构成和最低资本限额可以享受国民待遇，即可以设立外商独资职业介绍所。此机构一旦获得海员外派资质即成为外商独资海员外派机构。

2.被定位为“国际海运企业”的情形

国际海运企业开展的海员外派在自贸清单体制下有可能被归入“国际海上运输业”(G552)类别。在此情形下，负面清单对国际海上运输经营公司所作的“须合资、合作”，但不限制外资比例的规定就应当适用。这意味着一般情况下此种类型的企业不能以外商独资形式从事海员外派。但正如前文所述，与中国订立双边海运协定国家的航运公司在中国境内设立的独资企业可依法为自有或经营的船舶开展定向海员外派。依负面清单说明部分的规定，这些双边海运协定应优先适用于上海自贸区。

3.被排除在负面清单外的情形

如上文所述，海员外派机构的业务范围与“人才中介机构”虽有所重叠，但私法地位是有差异的，严格来讲二者并非一类机构。依照这种理解即可将海员外派机构排除于负面清单之外。而这意味着海员外派机构可依据“内外一致”的准入原则享受国民待遇，即可采用外商独资形式。另外，国际船舶管理公司也被明确排除在负面清单之外，因而此类公司也可享受国民待遇。当然，《交通运输部关于中国(上海)自由贸易试验区试行扩大国际船舶运输和国际船舶管理业务外商投资比例实施办法的公告》已就这一问题作出明确规定。

(四)海员外派私法制度与外商投资法律制度的交织影响

这两种国内法制度在一定情况下会对海员外派机构的法律定位产生交织影响。例如，中外合营海员外派机构承担私法责任可能导致其丧失外派资格甚至是外商投资企业资格。试举一例：以合资人才中介机构身份申请获得海员外派资质的机构若因违反其对某海员承担的私法义务而承担巨额赔偿，导致其注册资本不足500万元的法定最低限额，就将失去海员外派资质。若剩余资本甚至低于《中外合资人才中介机构管理暂行规定》所规定的30万美元甚至是2014版上海自贸区负面清单规定的12.5万美元，就将随之失去中外合资人才中介机构资质。

四、结语

海员外派法律制度的建设与完善，取决于是否能够理顺国际法与国内法、公法与私法之间的实然和应然关系。具体包括以下几个方面。

第一，中国应当考虑到批准2006年《海事劳工公约》对中国已经参加的多边及双边经贸、海运条约可能产生的公法和私法两方面的影响，并在国内法层面上为全面履行该公约做好准备。即使中国暂不加入《海事劳工公约》，这种准备也是必须的：鉴于公约下的港口国监督(PSC)制度，中国海员和海员外派机构将不可避免地受到该公约的制约。例如，对于在非缔约国设立的海员外派机构而言，如果其不符合公约的要求，就很有可能被船东放弃使用。这不仅影响到中国海员外派机构的生存，更关系到中国海员的就业权利和机会。

第二，中国加入的部分经贸、海运国际条约并未全面完整地转化为国内法，而包括《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其司法解释在内的法律法规并没有对国际条约与国内法的关系问题作出统一安排。笔者认为，应当抓住自贸区法制建设的契机，以法律的形式对中国加入的国际条约与国内法的关系在自贸区内的适用问题作出统一规定。因为从负面清单来看，中国加入的国际条约可以在自贸区内得到优先适用*2014版上海自贸区负面清单说明部分指出：“内地与香港特别行政区、澳门特别行政区《关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续《海峡两岸服务贸易协议》、我国签署的自贸协定中适用于自贸试验区并对符合条件的投资者有更优惠的开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行。”。但是，因为负面清单本身是上海市人民政府依据外商投资法律法规、《自贸区总体方案》和《外商投资产业指导目录》*参见《上海市人民政府关于公布〈中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2014年修订)〉的公告》。制定并发布的。《中华人民共和国立法法》(简称《立法法》)第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”可见该负面清单应属地方政府规章。从《立法法》第79条和第82条的规定中又可以看出，负面清单与部门规章具有同等效力，但效力低于行政法规。以一个效力低于行政法规的地方政府规章对国际条约在国内的适用问题作出规定是缺乏权威性和恰当性的。

第三，同中国参加的多边和双边经贸条约一样，负面清单没有对海员外派机构的法律定位问题作出任何规定，使海员外派机构的法律地位在国际条约、国内法和负面清单的交织作用下显得更为面目模糊。因此，规则制定者有必要以更高位阶的法律文件明确海员外派机构在条约和国内法下的公法定位，厘清海员外派机构与劳务派遣机构、人才中介机构、职业介绍机构之间的关系，以便在理顺中国国内法下不同部门规章之间关系的基础上尽可能消除目前海员外派机构外资准入制度的“多轨制”现象。

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