论河道砂石开采权有偿出让合同的法律属性

刘学文

（湖南省岳阳市水务局河道采砂管理处，414000，岳阳）

《中华人民共和国行政许可法》第十二条对可以设定行政许可的事项进行了规定，其中第二项规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，第五十三条第一款规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。《湖南省行政程序规定》第九十四条第二款规定：“订立行政合同一般采用公开招标、拍卖等方式。招标、拍卖适用《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国拍卖法》《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、法规、规章”。《湖南省河道采砂管理试行办法》第五十四条规定：“河道砂石资源属于国有资源，除经国家批准外，一律采取招标、拍卖、挂牌等有偿出让方式，并依法收取国有资源有偿使用收入”。河道采砂许可是法定的行政许可事项,取得砂石资源开采权应通过投标、竞卖等公平竞争方式取得，并与主管部门签订有偿出让合同，领取河道采砂许可证后方可从事河道采砂作业。笔者从以下方面对有偿出让合同性质及其相关问题进行探讨。

一、河道采砂管理存在的现状问题

1.河道采砂管理方面的法律及规范性文件存在的问题

河砂不同于其他的矿产资源，既是矿产资源又属于河床的组成部分，而目前无专门的全国性河道采砂法律法规对其进行规范，即使相关法律作了规定也显得单薄。主要表现在：一是现行矿产资源法律能适用河道采砂管理的规定过于宽泛。如矿产资源法在法律责任部分只对未经许可采矿、超越批准的矿区范围采矿的行为进行了规定。二是水法律法规对采砂行为的规定较为薄弱。如水法第三十九条规定：“国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定”，而至今国务院未出台全国性河道采砂许可制度的专门性法规文件。河道管理条例也只规定了在河道管理范围内进行采砂活动的，必须报经河道主管机关批准，而在法律责任部分对违法采砂行为规定较少。三是其他规范性文件虽然对采砂有专门性规定，但不属于规范性法律文件范畴，显得软弱无力。如《湖南省河道采砂管理试行办法》虽然对采砂规划、采砂许可、禁止性行为等作了具体规定，但其性质属于其他规范性文件范畴，不能设定行政处罚和行政强制。

2.通过行政法律手段规范采砂行为存在的问题

主要表现在：一是难以控制采砂量。水中作业获取的砂石难以通过计量设备来计量，导致实际采砂量大大高于许可采砂量。二是难以限制夜间采砂作业。夜间采砂作业容易引发安全生产事故，而目前无法律法规对夜间采砂作业作出禁止性规定。三是违法成本过低。由于目前法律规定不完善，对违法采砂处罚力度不大，如《湖南省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》对未按规定采砂的罚款最高额是1万元，处罚力度远远起不到惩罚违法采砂的作用，违法采砂仍频频发生。四是难以缓解各类矛盾。由于自由开采、无序开采导致采砂权人与渔民、芦苇场业主、周边村组矛盾不断，而这些矛盾引发纠纷后直指政府，政府为此要付出大量的人力、财力、物力进行处置。

3.通过合同管理方式对采砂行为进行规范的必要性

因河道采砂监管是一项非常繁杂的事务，基于目前立法现状，在法律法规未禁止的情况下行政机关与采砂权买受人可以就双方权利义务、违约责任承担等具体问题通过合同的方式进行约定，来弥补法律规定的不足。如岳阳市在河道砂石开采权有偿出让中针对法律法规在规范采砂秩序方面存在的问题，通过合同约定的方式对法律未涉及而在采砂监管实际中需规范的事项进行了约定。在签订合同时，买受人必须预交一定数额的保证金，当出现违约行为时，采砂管理机构按合同约定直接从履约保证金中扣除。从目前情况来看，这种手段是行之有效的。

二、河道砂石开采权有偿出让合同的法律属性

1.行政合同的概念及相关问题

行政合同是行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。行政合同作为传统行政管理的替代性方式或者手段，在我国行政领域得到了越来越广泛的运用。一般来讲，只要符合两个条件，就可以采用行政合同的方式进行行政管理：一是法律法规没有相反的规定，即法律法规没有禁止性规定。二是行政管理的性质适宜采用行政合同的方式进行管理，即行政管理事务的性质具有合意或者讨价还价的空间，或者说行政管理事务的性质适宜通过合同建立与公民、法人或其他组织之间的行政法上的权利义务关系。

2.行政合同与民事合同的区别

首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人，双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政管理的相对人如果自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监督，履行某些合同义务。签订合同后，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面，由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同，但它们体现出来的基本原则仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同区别于行政命令、行政处罚、行政强制等其他行政行为的重要标志。

3.河道砂石开采权有偿出让合同的性质

矿产资源法第三条第三款之规定、水法第三十九条之规定、湖南省河道砂石开采权有偿出让管理办法第十二条之规定可以得出结论，水行政主管部门为了行政管理的需要，通过招标、拍卖、挂牌的方式作出行政许可决定并与买受人签订的河道砂石开采权有偿出让合同属于行政合同范畴。

三、河道砂石开采权有偿出让合同中相关法律的适用及责任承担

1.合同法能否适用于行政合同

行政合同适用规则是适用相关的行政法律法规，那么作为私法合同法能否在行政合同中适用呢？笔者认为，河道砂石开采权有偿出让合同和政府采购合同一样是行政合同，并不排除合同法的适用。

2.采砂权人行政责任与违约责任承担

采砂权人进行采砂作业时履行相关行政法律法规所规定义务的同时，还应履行出让合同约定的义务，法定义务与约定义务并存。采砂权人未履行法定义务时，行政机关应依据相关实体法的规定，按照行政程序法的要求实施行政强制或行政处罚，这类行政行为的种类与实施程序是不能通过合同约定的，即使在合同中作出了这样的约定，也不能与相关法律法规相冲突，否则这样的约定也是无效的。如行政处罚中的吊销许可证、责令停产停业、罚款；行政强制中的查封、扣押等。而合同约定相对于法律规定更为灵活，可以将许多法律未规定而在采砂生产活动中应规范的行为进行约定，采砂权人未按照出让合同约定履行义务时，应承担违约责任，从而弥补法律的空白。这种责任追究依据来源就是合同双方充分协商、意思表示一致的结果。例如：采砂权人超时段开采、超船数开采、超量开采、采砂船舶未悬挂标志标牌、未开具砂石采运票据以及向运砂船舶超量配载等事项。

四、行政合同救济方式的选择

行政合同具有行政和民事双重性，使其在责任承担上也具有双重性。笔者认为，行政合同的救济，应根据行为性质的不同而实行不同的救济方式：

一是在缔结合同时认为权利受到侵害的救济方式。在缔结合同时利害关系人认为行政机关未按规定通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出许可决定或者违反法定程序损害其合法权益的，利害关系人可以申请行政复议或提起行政诉讼。

二是在合同履行过程中对具体行政行为不服的救济方式。在合同履行过程中，出让人依据相关行政法的规定实施查封、扣押等强制措施以及行政处罚时，因出让人实施的行政行为，受让人认为合法权益受到侵害时可以通过行政复议、行政诉讼的方式进行救济。

三是对以“合同”之名行“行政”之实不服的救济方式。出让人在出让合同中将一些实为行政行为，通过合同约定为合同行为或者出让人在行使合同权利时，借 “合同”之名，行“行政强制”之实运用国家强制力实施的一些行为，因这些行为本质上属于行政行为，受让人可通过行政复议、行政诉讼的方式进行救济。如合同约定出现违约行为时收回开采权、注销采砂许可证、停业整顿等。

四是认为合法经营自主权受到干预时的救济方式。因现行的行政复议法和行政诉讼法对干预企业合法经营自主权的救济方式作了明确的规定，采砂权人认为合法权益受到侵害可以通过行政复议或行政诉讼的方式进行救济。如在法律未规定或合同未约定的情况下干预采砂权人对采砂船舶的选择、船舶入股方式、票据处理等事项。

五是对纯合同行为不服的救济方式。出让人完全依据合同约定追究受让人违约责任的，受让人认为合法权益受到侵害则应通过民事诉讼的途径解决。如采砂船舶未按约定悬挂标识标牌、超船数作业、轮休船舶未集中停靠、未安装视频监控设备及未按时交纳相关款项等。

[1]彭贵才.行政法学总论[M].北京：北京大学出版社，2005.

[2]湖南省政府法制办.湖南省行政规定释义[M].北京：法律出版社，2008.