从环境资源法理角度看河湖管理的行政作为

武汉大学教授、中国环境资源法学研究会会长 蔡守秋

从环境资源法理角度看河湖管理的行政作为

武汉大学教授、中国环境资源法学研究会会长 蔡守秋

只有将江河湖泊定位为公众共用物，将公众的基本用水与企业的营利性用水区别开来，将天然的江河湖泊与人力加工的水产品（如瓶装矿泉水）区别开来，才能从根本上将水政府管理部门与水商品企业、政府对江河湖泊的管理活动和水国有企业的经营活动、水政府管理行为与水市场行为区别开来，才能使政府对江河湖泊的管理接受法律授权、受到法律制约，才能将政府对江河湖泊管理的权力关进笼子，才能更好地发挥政府在水公众共用物供给方面的主导作用、市场在水商品贸易方面的引导作用。

从环境资源法理角度看，江河湖泊是一种公众共用物，政府宜以管理者的身份，运用法律赋予的公权力，依法进行管理，而不宜以所有者（或所有者代表人）的身份，凭借私权利，依所有者的意志进行管理，更不宜以所有者和管理者的双重身份，用公权力配合私权利，进行家长式、统治式管理。在全面深化江河湖泊管理体制的今天，为了有效应对水危机，政府对江河湖泊依法进行管理，应该从强调水资源营利性需求转变为突出维护人的基本生存需求，从维护政府水资源所有权角度转变为维护公民基本水权角度，从强调水资源的政府所有转变为强调水资源的合理利用，从水商品角度加强管理转变为从水生态角度加强管理，从水资源管理转变为水资源的良法善治。对于政府部门来讲，基本的、不损害公众健康和全面发展的水资源数量和水环境质量，是一种公共产品，是政府义不容辞的责任，是政府应当提供的基本公共服务，是一条不可逾越的底线或红线。各级政府及其水行政主管部门应明确职能定位，切实保护、治理水公众共用物，防治水公众共用物悲剧，维护水公众共用物供给，并通过综合运用行政、市场和社会三种调整机制，不断增强水公众共用物的生产能力和供给水平。

公众共用物（commons，在经济学上又称公地、公有地、公共物品、公共产品），是指不特定多数人（即公众）可以非排他性使用的东西或物品（包括财产、环境要素、自然资源和生态系统）。用普通老百姓熟悉易懂的话来说，“公众共用物”就是每一个老百姓不经其他人（包括政府、组织、单位和个人）批准或同意，也不需要额外花钱（即向他人交付专门使用费），而可以自由地、直接地、非排他性使用的东西或物品。环境资源法中的环境要素、自然资源和自然生态系统（经济学又称生态产品），基本上属于公众共用物的范畴。根据《全国主体功能区规划》的定义，“生态产品指维系生态安全、保障生态调节功能、提供良好人居环境的自然要素，包括清新的空气、清洁的水源和宜人的气候等。”李克强总理在第七次全国环境保护大会上的讲话指出，“基本的环境质量是一种公共产品，是政府必须确保的公共服务”。党的十八大报告强调，要“增强生态产品生产能力”。国家主席习近平也强调，“良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉”。从环境资源法学角度看，江河湖泊等水流、水体或水资源是一种环境要素、一种自然资源、一种生态系统或生态产品。从整体上看，长江、黄河、洞庭湖等江河湖泊基本上是一种公众共用物，老百姓都可以不经过政府批准而自由、免费、直接、非排他性地享用江河湖泊中的水，主要指从江河湖泊中直接取用其生活所必需的水。不少国家的法律和国际政策法律规范性文件都将基本水权 （指公众直接从江河湖泊取用其生活用水的权利）作为基本人权，我国的水法第48条也在规定取水许可的同时，明确规定“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外”。

将江河湖泊定位为公众共用物而不是定位为商品，将决定江河湖泊管理体制结构、管理职责定位和管理制度内容，以及全面深化水资源体制改革的走向。目前在自由市场上可以自由买卖的商品基本上都是特定物、私有物、专用物，具有消费排他性，即某个单位或个人使用该商品时可以排除其他人使用该商品。公众共用物具有消费非排他性和共用性，特定组织和个人在使用或消费公众共用物时不能排除其他不特定多数人同时使用，因而公众公共物不能作为商品在自由市场进行买卖。如果将江河湖泊等水资源视为商品或私有物，按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，就应该使市场在江河湖泊等水资源配置中起决定性作用，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。如果将江河湖泊等水资源定位为公众共用物，就应该确定政府的主要职责和作用，即保障江河湖泊等水资源对公众的供应，加强和优化江河湖泊等水资源的公共服务，正如李克强总理所强调的，“良好的生态环境是买不来、借不到的财富。山清水秀但贫穷落后不行，殷实小康但环境退化也不行”“人民希望安居、乐业、增收，也希望天蓝、地绿、水净”“作为政府，有责任……更多提供生态产品”。同时，水利水务领域的国有企业宜改组为国有资本投资公司，加大对作为公众共用物的水资源投入，在提供作为公众共用物的水资源公共服务方面作出更大贡献。另外，若将江河湖泊等公众共用物都规定为排他性物权即私权的客体或权利载体，国家要花费巨额人力财力物力去进行确权登记，对穿越崇山峻岭的长江、黄河和宽阔浩渺的洞庭湖、鄱阳湖等湖泊划定物权边界几乎是不可能的。而且国家政府作为江河湖泊的所有者（或所有者的代表人），必须为其所有财产所导致的各种损害（如因洪水泛滥、水污染和旱灾所造成的各种损害）承担损害赔偿等法律责任。若将江河湖泊定位为公众共用物，我国政府及其水行政主管部门对江河湖泊仅有国家主权和依法行政管理权等公权力，洪水泛滥、水污染和旱灾等属于公众共用物问题或悲剧，政府仅承担没有依法管理的责任或违法责任，而无需承担水资源所有者的民事责任。

将江河湖泊定位为公众共用物而不是定位为商品，从根本上决定了政府对江河湖泊的管理，实质上是一种向公众提供公众共用物的服务，意味着政府是以管理者的身份，而不是以所有者的身份对水资源进行管理。政府到底是以管理者，还是所有者，或同时以管理者和所有者的双重身份对江河湖泊进行管理，是一个至关重要的问题。从法律上讲，作为排他性物权的所有权是具有最强法律效力的权利，财产所有者对其所有财产的保护和管理非经法律明确规定，任何人都不得干涉，诚如法谚所云“风能进，水能进，国王的军队不能进”。如果政府将江河湖泊当作为其所有物（即物权或私权客体），从物权法或私法的角度看，政府可以无需公法另行授权而根据其水资源所有者的意志和权力，对其所有的水资源进行占有、支配、开发、利用、处理和收益。从法制传统或法律实践看，很少有法律具体规定所有者对其财产如何使用和处理；也就是说，当政府以所有者的身份对其所有的江河湖泊采取何种行为，完全是政府的私权行为，不属于依法行政的范畴，公法或行政法对本质上属于私权的所有权的限制十分有限。如果政府以所有者和管理者的双重身份对其进行管理，不仅会出现公私不分、政企不分、政社不分、政府万能的情况，而且会因政府权力过大、职能过多、约束过少而产生随意管理、权力寻租、权钱交易、贪污腐败、机构臃肿、效率不高、侵犯公众共用物使用权等现象。只有将江河湖泊定位为公众共用物，将公众的基本用水与企业的营利性用水区别开来，将天然的江河湖泊与人力加工的水产品 （如瓶装矿泉水）区别开来，才能从根本上将水政府管理部门与水商品企业、政府对江河湖泊的管理活动和水国有企业的经营活动、水政府管理行为与水市场行为区别开来，才能使政府对江河湖泊的管理接受法律授权、受到法律制约，才能将政府对江河湖泊管理的权力关进笼子，才能更好地发挥政府在水公众共用物供给方面的主导作用、市场在水商品贸易方面的引导作用。■

责任编辑 李建章