逆向劳务派遣的合法性如何认定

黄乐平+朱茂林+杨永琦

所谓逆向劳务派遣，是指由用人单位招用劳动者或者双方已存在事实劳动关系，但用人单位安排劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，并由劳务派遣单位派至用人单位工作的行为。逆向劳务派遣由于规避法律责任的意图过于明显，所以其效力一直存疑，本案就是一起典型的逆向劳务派遣纠纷案例。

[经典案例：]

A君于2001年9月26日进入丙公司工作，2006年6月甲公司兼并了丙公司，A君因此在甲公司继续工作。2007年1月1日，A君与乙劳务派遣公司签订劳动合同，由乙劳务派遣公司派遣至甲公司工作。2008年1月1日起A君又与乙劳务派遣公司签订了期限为二年的劳动合同，乙劳务派遣公司继续将A君派遣至甲公司工作。之后A君与乙劳务派遣公司续签了期限为2010年1月1日至2011年12月31日的劳动合同，合同约定了A君每月工资为960元及乙劳务派遣公司派遣A君至甲公司工作等相关内容。2011年12月20日乙劳务派遣公司向包括A君在内的派遣员工发出通知，要求A君等人于2011年12月26日、28日和29日续签劳动合同。2011年12月26日A君向甲公司和乙劳务派遣公司分别发出通知，要求签订无固定期限劳动合同、不愿意签订固定期限劳动合同。因乙劳务派遣公司不同意与A君签订无固定期限劳动合同，致使双方未能续签劳动合同。A君正常工作至2011年12月31日。之后甲公司因A君未与乙劳务派遣公司续签劳动合同，遂未再安排A君工作并将A君退回。2012年1月5日甲公司发出《2011年“年终奖金”发放安排公告》，其中内容为“……与劳务公司签订劳动合同的员工，年终奖金将分两次发放，第一次奖金发放时间为2012年1月20日，第二次奖金发放时间为2012年2月28日”。

2012年1月9日A君向甲公司、乙劳务派遣公司分别发出《要求签订无固定期限劳动合同要求书》，要求与甲公司或乙劳务派遣公司签订无固定期限劳动合同，未果。2012年3月13日A君向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司支付2011年年终奖人民币1，524元，与甲公司恢复劳动关系、签订无固定期限劳动合同，甲公司按照每月6，418.28元标准支付2012年1月1日至判决生效之日的工资并由乙劳务派遣公司承担连带责任，要求确认与乙劳务派遣公司签订的劳动合同无效。2012年4月13日仲裁委员会作出裁决，甲公司支付A君2011年年终奖1，524元，对A君的其余请求未予支持。A君不服裁决，诉讼至法院。

[审理过程：]

A君称，其一直从事甲公司的主营业务，服从甲公司的管理，并由甲公司核发工资，A君与甲公司已经建立了实质上的劳动关系。甲公司要求与其公司建立了长期劳动关系的重要岗位上的员工与劳务派遣单位签订劳动合同，违反法律规定，属恶意规避用人单位签订无固定期限劳动合同的法定义务。截至2011年12月31日，A君已在甲公司连续工作满10年以上，2008年1月1日以后连续订立过二次固定期限劳动合同，甲公司应当与A君签订无固定期限劳动合同。A君与乙劳务派遣公司签订的劳动合同未经双方协商一致，系根据甲公司的安排而签，而且乙劳务派遣公司除每月为A君缴纳社保费外未履行过作为用人单位的任何权利与义务，双方之间签订的劳动合同应当认定为无效。

甲公司辩称，A君自愿与乙劳务派遣公司签订劳动合同，该合同是双方真实意思表示，是合法有效的。A君作为劳务派遣工，与甲公司不存在劳动关系，故A君无权要求与甲公司恢复劳动关系并签订无固定期限劳动合同关系。由于A君不同意继续与乙劳务派遣公司签订劳动合同，甲公司已经将其退回乙劳务派遣公司，A君也未再向甲公司提供劳动，故其要求甲公司支付2012年之后的工资，没有事实依据和法律依据。企业发放职工年终奖金，既是对员工在该年度工作的肯定，也是对员工在来年工作中作出更大贡献的鼓励。历年年终奖金均系发放给在职员工，因A君于2011年12月31日已终止劳动合同，虽不符合发放年终奖的条件，但基于A君在其处工作多年，确认A君所主张的年终奖金额为1，524元。

乙劳务派遣公司辩称，A君与乙劳务派遣公司签订劳动合同是基于自愿原则，该合同是双方真实意思表示，A君未就乙劳务派遣公司采取欺诈、胁迫等手段与其签订劳动合同进行举证，应当认定该劳动合同真实有效。由于A君不同意与乙劳务派遣公司签订固定期限劳动合同，双方已经终止劳动合同，且A君自2012年起也未向甲公司提供劳动，故A君要求乙劳务派遣公司对其2012年后的工资与甲公司承担连带责任，没有事实依据和法律依据。即使A君在2012年后继续在甲公司，也应当与甲公司成立劳动关系，乙劳务派遣公司更不应当承担工资支付责任。A君的其他诉讼请求与乙劳务派遣公司无关，乙劳务派遣公司无需承担法律责任。

[审理结果：]

人民法院经审理后认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。A君与乙劳务派遣公司签订的劳动合同，系双方真实意思的表示，其中约定的条款内容符合我国《劳动合同法》的相关规定，A君要求确认其与乙劳务派遣公司签订的劳动合同无效的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。

甲公司作为A君的用工单位，与A君不具有劳动合同关系，A君要求与甲公司恢复劳动关系、签订无固定期限合同的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。

A君于2011年度已经为甲公司提供劳动，甲公司应当按照其已确认A君主张的年终奖数额支付A君2011年度年终奖1，524元。

甲公司因A君未与乙劳务派遣公司续签劳动合同之原因而将A君退回劳务派遣单位即乙劳务派遣公司，A君自2012年1月1日起不再为甲公司提供劳动，其要求甲公司按照每月6，418.28元标准支付2012年1月1日至判决生效之日的工资的诉讼请求，没有事实依据，不予支持；A君要求乙劳务派遣公司承担该项请求的连带责任的诉讼请求，无事实依据和法律依据，亦不予支持。

[案件评析：]

从裁判结果来看，人民法院是作出符合客观事实、不违背法律的判决，但该判决并没有把握立法的宗旨。人民法院的裁判尺度，也反映出司法对于劳务派遣的态度，更能从中看到劳务派遣之所以难以规范、根治的原因。

单纯从证据角度而言，A君与乙劳务派遣公司存在劳动关系、与甲公司存在劳务用工关系，但不应忽视的客观事实是，A君与甲公司曾经在法律上存在过五年的劳动关系，而后又通过劳务派遣形式继续工作了五年，即客观上A君为甲公司连续提供了十年的劳动，其工作岗位、工作内容没有因为劳务派遣因素的介入而发生变化。换而言之，对于工作岗位、工作内容而言，A君根本没有被劳务派遣的必要。《劳动合同法》规定，劳务派遣一般针对用工单位的临时性、辅助性、替代性工作岗位实施，三性的要求，决定了劳务派遣不应当针对企业主营业务、常设性岗位，更不应当长期化。而本案中，A君却被连续派遣了五年，显然不符合临时性要件。甲公司采取劳务派遣形式继续使用A君，属于典型的逆向劳务派遣。

对于逆向劳务派遣效力的认定，由于法律规定缺乏认定标准和实际操作性，导致司法机关无法具体适用法律条文，也无法超越条文规定依据法理进行审判，只能采取默许的态度。目前，在司法实践中，审查逆向劳务派遣是否有效，一是审查劳务派遣公司是否与用工单位签有劳务派遣协议，二是审查被派遣劳动者是否与劳务派遣公司签订了劳动合同，三是审查劳动合同是否劳动者本人签署，而对于派遣岗位的性质、派遣期限、派遣前的客观情况则不做审查。对于逆向劳务派遣效力的审查，笔者认为可以从以下方面入手：①用工单位是否存在劳务派遣用工的现实需求，需要结合拟派遣的岗位、工作内容进行综合分析；②劳动者是否明确知晓被派遣的事实，相关当事人是否尽到告知义务；③劳动者在被派遣前是否与用工单位存在劳动关系；④劳动者被派遣的时间、岗位是否超过通常标准、是否为主营业务或常设性岗位；⑤劳务派遣单位与用工单位是否存在投资或控制关系。

结合以上情况，笔者认为，A君与乙劳务派遣公司的劳动合同宜认定为无效。首先，A君常达五年被派遣的事实，说明甲公司对A君的需要是长期的，而非临时性需求，甲公司对A君没有进行劳务派遣的现实需求；其次，A君曾与甲公司存在劳动关系，说明甲公司完全有可能与A君直接签订劳动合同；第三，A君被乙劳务派遣公司继续派遣回甲公司工作，破坏了正常的劳动关系，违反法律设定劳务派遣制度的根本目的。

新修改的《劳动合同法》回应了社会对于劳务派遣制度修改的期待，虽然仍没有明确规定逆向劳务派遣的效力问题，但首次明确了对劳务派遣岗位“三性”的认定标准，这是立法进步的体现，像本案中，A君所任的派遣岗位显然不符合新法规定的“三性”的要求，因此，在此情况下，劳务派遣行为应当认定为无效，据此可以认定A君直接和甲公司存在劳动关系。