违法性认识的认定

周晓

摘 要 违法性认识理论是大陆法系刑法中一个非常重要且有争议的理论，在很多案件中，是否存在的违法性认识甚至会决定能否追究被告人的刑事责任。其中，关于违法性认识的认定更是重中之重，相比较违法性认识的其他问题，其认定无疑更具有实践意义。本文通过梳理大陆法系中违法性认识认定的标准和方法，能够为我国刑法理论和实践提供借鉴。

关键词 违法性认识 认定 推定 违法性错误

一、违法性认识的研究进路和认定标准

按照人的认识方法，对于违法性认识的认定方法会有两种进路，一种就是从正面，即从行为人主观直接得出具有违法性认识，这是直观的思维，但除非真实还原行为人行为时之所想，否则，意识的不可知性决定了我们无法确定行为人是否具有违法性认识。这就产生了第二种进路——推定，即如果行为人存在着符合犯罪构成要件事实的行为，即可推定其具有违法性认识。

这种刑事推定的逻辑前提首先在于，违法性认识属于犯罪主观方面的要素，本身是非常抽象的，只能通过表现在外的客观的行为和结果来进行推定，这也是推定的基础。另一方面，对于刑事诉讼的推定也是存在于法律规范和公众认同的逻辑中。

事实上，在大陆法系刑法中，违法性认识的推定方法就是为了克服证明上的困难而建立起转移证明责任的机制，即根据常识、常理、常情和行为人实施行为的事实、情节、环境进行推定。

在对违法性认识进行推定过程中，一个问题应首先解决，即对违法性认识存在与否进行判断时，究竟是以普通人的认识水平为标准，还是以行为人的认识水平为标准，或者是以司法人员的认识水平为标准呢？对此问题，刑法学界一直争论不休。但这又是必须统一解决的问题。有学者认为，通常情形下，应以行为人所在生活领域里的普通人的认识水平为准，对行为人作“平行评价”。从联邦德国司法判例来看，是以普通人的认识为标准的。这似乎是一个较为客观的标准，但究竟普通人的认识水平如何确定，这本身也是个比较困难的问题。况且，普通人不能认识的，行为人未必不能认识；普通人能认识的，行为人却未必认识。

笔者认为，既然违法性认识是反映行为人主观恶性的一个因素，不能以他人能否认识来推定行为人有无认识，应当以行为人的认识水平为准。司法人员进行判断时，对行为人的认识水平在充分考虑行为人实施行为时所处的环境、动机、对犯罪事实的认识程度之外，还要考虑行为人的一贯表现、受教育程度、性格、品格、经历等因素。根据主客观相统一的原则，在全面分析各种因素的基础上加以认定，司法人员才可能做出违法性认识有无的准确判断。如果能够证明行为人认识到了犯罪成立的事实性要素，且行为人未以不存在违法性认识为由进行辩解，即可推定该行为人已具有违法性认识，不再需要特别证明。在一般情形下，对行为人存在违法性认识能进行推定的条件是：第一，行为人具有违法性认识的能力；第二，行为人存在对犯罪行为的事实性认识；第三，行为人不存在可以免责的违法性认识错误。

二、推定违法性认识的具体展开——以大陆法系刑法为例

在大陆法系刑法中，通过行为是否具有违法性来推定作为故意构成要素的违法性认识。由于大陆法系刑法的犯罪论体系具有递进式的层次性结构模式，由三个要件组成，即构成要件符合性、违法性和有责性。因此就决定了推定违法性认识存在时，必须依赖于特定的基础性事实，且该事实满足以下两个前提：一是行为人存在对犯罪行为的事实性认识；二是行为人没有以不存在违法性认识为抗辩的理由。首先，若能够证明行为人实施的行为符合犯罪的构成要件，且不具备正当防卫、紧急避险等阻却违法的正当化事由，即可认定该行为具有违法性；在此种情形下，如果行为人达到刑事责任年龄且精神正常，即可推定行为人具有作为故意责任要素的违法性认识。上述判定完全是一个根据常理来推定的过程，故不需要予以单独证明。其次，若要证明行为人没有以不存在违法性认识为抗辩理由，这一过程并不是每个案件都需要的，只有行为人有足够的证据对推定予以否定，司法机关才积极地确定违法性认识的有无。

这一推定过程在德国和日本的刑事法中是一种十分典型的模式，我國长期以来采用的是由犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等要素组成的平面耦合的四要件的犯罪构成模式，这种犯罪论体系在结构上完全不同于德日刑法的递进式理论。也正因为如此，违法性认识理论在我国犯罪论体系中没有相应的地位，对其的研究也很少。理论不研究，实践自然也不会过多考虑。在我国，在故意论中讨论过违法性认识，同它相比我们更熟悉的是极具中国特色的“社会危害性认识理论”。由于故意在我国刑法中，同时包含了心理事实认识和归责要素，司法人员在判断故意时，一般通过客观行为结合其他要素，先得出行为人具有“社会危害性认识”继而得出成立故意，然后再得出行为成立某种犯罪。两者认识进路的巨大差异使得我国目前的刑法体系中很难有违法性认识的地位。

司法机关推定行为人具有违法性认识之前，有必要厘清违法性中“法”的内涵。英美法系国家坚持认为，违法性认识中的“法”或者“不法”指的是对刑法具体规定的认识，不包括对事实和非刑法规定的认识，因此对事实和非刑法规定的无知或者错误是可以作为抗辩理由的。而根据大陆法系刑法，具有违法性是指行为符合构成要件，又排除正当化事由。因此，在构成要件上已进行了形式的论证，从而为违法性进行价值判断留下了空间。基于以上分析，违法性认识的法应该是一种抽象性的、价值性的法，而不是具体规则性的法[4]。只要行为人知道，自己的行为与社会利益相矛盾，依法对其惩处在民众看来也是理所当然的，这并不与现代社会基本价值评价发生根本性冲突。通常而言，行为人基本上不可能知道法律的具体规定，只可能知道自己行为的社会性质。只有在极少数犯罪中，方可把具体的法律规范的违反作为故意的要素来理解“违法性”，要求行为人对行为违反的具体法律规范具有认识，并且这些犯罪主要是刑法条文明确规定以违反其他规范作为成立条件的。如果行为人根本不可能知道有关法律的规定，就不具备违法性认识。因此，在此类案件时，司法人员应该查明行为人是否能知道法律的有关规定，在此基础上再去判断其违法性认识的有无。

三、排除违法性错误

（一）违法性错误的表现形式

通常情形下，对行为人是否认识行为违法性的判断并不困难。但是，在某些情形下，仅靠推定来认定行为人是否认识到行为的违法性是不可行的，对个案必须具体分析。在司法实践中，行为人对自己行为正当性的认识错误是客观存在的，而法律真正需要关注的是行为人对自己行为属性的判断和理解，其认识错误的程度和性质是否能使其得到宽宥。因此，如果要认定行为人具有违法性认识，并能够追究刑事责任，我们不得不在推定之外，排除某些不可避免的违法性错误。有必要了解一下的违法性错误的几种表现形式。

1、因不知道法律产生的违法性错误

（1）禁止性规范存在的错误

禁止性规范存在的错误，是指行为人没有意识到客观上存在的对自己所实施的行为的禁止性法律规范，因而误以为自己的行为是为法律所允许的。这种情况可能会出现在因渠道不畅没有及时获得相关法律的信息，或者处于外国法律管辖区域而不知道该国法律的规定。

（2）允许性规范不存在的错误

允许性规范不存在的错误，是指行为人错误地认为自己的行为是法律规范所允许的，但是，实际上却并不存在这样的允许性法律规范。德国刑法理论将允许性规范不存在的错误称为间接性禁止错误。允许性规范不存在的错误包括对允许性法律规范是否存在发生了认识错误，同时也包括对现存的允许性规范的允许界限范围发生认识错误的情况。

2、因误解法律产生的违法性错误

基于信赖产生的违法性错误，是指行为人在有意识地审查自己行为合法性的过程中，由于信赖瑕疵的信息而产生的违法性错误。主要有以下两种：

（1）基于对错误判例的信赖产生的违法性错误

这种情况是行为人由于信赖一个后来被推翻的错误的刑事判例，而误认为自己的行为是被法律所允许的情况下产生的违法性错误。

（2）基于對错误解释的信赖产生的违法性错误

这种情况是指行为人为了确定自己的行为是否合法，向官方机构或者法律专业人士进行咨询，但由于对方提供了错误的信息，致使行为人错误的认为自己所实施的非法行为具有合法性而产生的违法性错误。

（二）违法性错误能否避免的具体判断

1、对于不知法而产生的违法性错误的判断

在这种情况下，通常需要审查行为人根据案件情况是否负有审查自己行为合法性的义务。如果认为行为人应当对自己行为的合法性进行认真思考，或者应当通过咨询的方式确认自己行为的合法性，但没有进行思考或咨询，那么行为人的违法性错误就是可以避免的，不成立抗辩事由，应当认定有违法性认识，应当承担刑事责任。反之，如果行为人确实不具备能审查的可能性，即违法性错误不可避免，则应当免除刑事责任。

（1）要考虑行为人的身份

对于具有一定特殊身份的人来说，只要是涉及其业务活动的行为，行为人都负有审查其行为合法性的义务。这个结论尤其适用于各种职业或者行业的专业人员，对于普通公民而言，对于在生活中不需要去认识的那种冷僻的或者非常特殊的规范，不能要求其在具有审查的义务，更谈不上违法性认识。

（2）要考虑行为人对自己行为的合法性是否产生了怀疑

如果行为人不能确定其行为是否违法时，应当认为行为人因具有法律规范的认识义务而存在违法性认识。一个正打算实施某种行为的人，当自己不能判断这个行为对刑法保护的法益是否会造成损害的时候，就应当进行询问；如果询问在当时的情况下是不可能的，那么他就必须同这种举止保持距离。简单的概括，一个对某行为违法性不了解的人，就必须去了解；如果不能了解，就不能去做。

2、对于误解法而产生的违法性错误的判断

与不知法而产生的错误不同，误解法而产生的违法性错误大多是因为信赖了错误的法律信息，因此，判断行为人此种违法性错误是否能够避免，应当审查行为人对错误信息的信赖是否合情合理。

（1）对于信赖律师、学者等私人意见，应当努力审查行为人是否有意规避法律，如果不存在，一般应认为不具有违法性认识，即违法性错误不可避免。

（2）对于行为人基于对后来被确认为无效的法规、错误的判决以及官方机构的人员提供的错误解释的信赖而产生的违法性错误，一般情况下，应当判定行为人不具有违法性认识的可能性，即此种违法性错误不可避免。

对于以上两大类违法性错误，如果行为人据此进行抗辩时，法官应当就行为人提出的抗辩事由及证据进行审查，判断违法性错误是否能避免，如不可避免，则应当免除刑事责任。

四、结语

综上所述，违法性认识的认定应采用推定的方法。具体而言，应以行为人的认识水平为标准，综合考量行为时的各种情节，对行为符合犯罪构成的，推定具有违法性认识，同时应排除不可避免的违法性错误。这样就解决了违法性认识作为主观要素认定困难的问题，也使得违法性认识理论在我国犯罪论体系中能有一个合理的定位并能发挥出应有的功效。

参考文献：

[1]周光权.犯罪体系的改造[M].中国法制出版社，2009：210.

[2]赵秉志.刑法新探索[M].群众出版社，1993：269.

[3][德]汉斯·海里因希·耶赛克，徐久生译.德国刑法教科书[M].2001：539.

[4]陈兴良.刑事法评论[M].北京大学出版社，2006：424.

[5][德]汉斯·海里因希·耶赛克，徐久生译.德国刑法教科书[M].2001：552.

[6][德]克劳斯·罗克欣，王世洲译.德国刑法总论（第一卷）[M].2005：721.

（作者单位：南京大学法学院）