试管婴儿信息的刑法保护

【摘要】试管婴儿信息属于公民个人信息，但其又有不同于普通的公民个人信息。由于卫生部相关文件效力低，不能直接作为“国家规定”以满足刑法构成要件，刑法在保护试管婴儿信息方面存在缺陷，解决之道在于升格卫生部文件或退而寻求其他“国家规定”。

【关键词】试管婴儿 卫生部文件 危害性

随着人类辅助生殖技术的完善，有生殖缺陷的人的生殖能力被大大修复，试管婴儿越来越多，有些是父母寻求代孕出生，有些是母体接受捐精产生，这种生育办法导致试管婴儿与母体生育关系和遗传关系的分立，传统单一的父亲角色可能被分解为“遗传父亲”和“养育父亲”两种，而传统唯一的母亲角色则可能被分解为“遗传母亲”、“孕育母亲”和“养育母亲”三种，如果这些信息为婴儿及其各种角色的直系尊亲所知晓，则会给婴儿所在家庭的稳定性带来极大挑战，并且带来伦理上的极大混乱。但是，现行法律对试管婴儿信息保护并不完善，对侵害试管婴儿保密信息的行为的惩治，各规范性文件之间并不协调。信息的保护不力，势必会给这一群体及其家庭带来极大的伤害。本文意在立足于刑法角度，谈谈父辈角色分离情况下试管婴儿信息的刑法保护问题。

卫生部文件的弱制裁性

关于试管婴儿的规范性文件中，最高效力的是卫生部制定的部门规章，卫生部于2001年始，先后下发了《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》、《人类辅助生殖技术与人类精子库技术规范、基本标准和伦理原则》、《人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序》等有关规定，除此之外，别无他法。

上述文件详尽地规定了试管婴儿信息的保密方式和范围。其中，《人类辅助生殖技术管理办法》第十六条规定：“实施人类辅助生殖技术的医疗机构应当为当事人保密，不得泄漏有关信息。”但该管理办法对信息不当披露的危害性认识略显不够，从前六条明确列举的六项违反本办法的行为内容来看，要么是妨碍了卫生部门职权的行使，要么是违反了国家政策，而对于侵害公民个人信息的行为，却未明示，说明这一管理办法并未贯彻以人为本的理念，民生保护乏力。《人类辅助生殖技术规范》中实施技术人员的行为准则要求该人员必须尊重患者隐私权。这一规范没有包含违反后的行政处罚措施，没有强制力要求，因此，不属于规范性文件，不是部门规章，只是一种技术指南，其规定为宣示性条款，不具有强制执行的效力，而且其要求也比较笼统，根本起不到隐私保护的作用。《人类精子库基本标准和技术规范》中的业务管理部分以及保密原则部分专门规定了试管婴儿的信息保护，甚至对保密原则进行专门论述，可谓备矣，但由于这些标准和规范只是卫生部制定的一种技术指南，只是从正面肯定这些信息的秘密价值，对于违反的行为，连明确的行政制裁措施都不具备，遑论刑法制裁。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中的互盲原则和保密原则竭力维持试管婴儿家庭与传统生育方式家庭的相似性，试图通过屏蔽并隔离试管婴儿生产过程中的相关信息，来保持试管婴儿家庭的传统外观，这些原则由于其只有行为模式，缺乏法律后果，并非法律规则，从而成为一种提示性条款，在没有外力干扰的情况下互盲和保密不难实现，而在强大的利益驱动和外力干扰的情况下，这些原则将必然被冲击得支离破碎。

综上分析，关于试管婴儿的现有文件，法律效力位阶低。关于处罚措施，唯有《人类辅助生殖技术管理办法》在第二十二条进行了明确规定：对开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有违反所列举的七项行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。侵犯试管婴儿个人信息的行为并不属于所列举的六项具体行为，因而，侵犯信息的行为是否需要行政处罚，需要借助于兜底条款进行解释，这样，处罚与否就具有了不确定性，试管婴儿信息的保护自然也处于未置可否的境地。后面三个文件实属技术指南，只是明确将试管婴儿相关信息保密，根本就没有制裁措施。因此，卫生部文件对试管婴儿信息的保护是极不充分的，与该信息的重要性也是不匹配的。

试管婴儿信息的刑法保护价值

是否存在危害性。试管婴儿信息之所以要求保密，乃至相关人员之间互盲，就是为了使试管婴儿家庭保持传统外观，不至于因为出现这些信息而受到影响。信息的披露意味着家庭的崩溃，作为社会细胞的家庭，如果因为这种信息的披露而崩溃，势必意味着社会正常秩序的破坏。由此可见，非法披露试管婴儿信息的行为，直接侵害了试管婴儿及相关亲属的隐私权，并且直接对家庭本身造成不可回转的伤害。

是否已穷尽了其他社会管理手段。由于试管婴儿信息对于特定人价值非凡，如果有利益诱惑，将这些信息卖出或非法提供，仅仅用职业道德来约束，显然是过于单薄。如果试管婴儿在成年后主动采到非法措施获取到这些信息，虽其本人并非受害人，但其养育父母则可能因为既定亲属关系破裂而成为被害人；如是其遗传父亲或生育母亲非法获取这些信息，则试管婴儿及其养育父母则均为受害人。这种损害属于《侵权责任法》第二条规定的隐私权，得到民法的救济是没有问题的。《人类辅助生殖技术管理办法》作为部门规章，赋予了省级以下医疗行政部门在人类辅助生殖技术方面的行政处罚权，这种处罚虽并不直接针对信息的泄露，但可以通过兜底条款进行适用。应该说，在制裁信息不当披露上，民事、行政手段并未缺位，关键是如果这种泄露上升到严重的程度，则恐怕不是上述手段惩治能够满足的，此时，刑法作为最后手段介入，是应有之义。

危害性是否达到刑法关注的程度。并非所有具有危害性的行为都需要动用刑事制裁，刑法的随意启动会使人们处于待罪状态，人人自危，如果不分行为的危害性大小，事无巨细，刑法都要过问，则会导致刑法体系的不堪重负而崩溃。刑法是惩治犯罪的法律，犯罪的本质是社会危害性，一种行为是否纳入刑法规制视野，需要判断该行为是否具有法律意义上的社会危害性。社会危害性决定其具有刑事违法性时就要求在刑事立法阶段，立法者要尽量根据全体社会成员的共同体认将那些具有严重社会危害性的行为通过立法程序类型化为犯罪，使之具备刑事违法性的特征，成为刑法评价的对象。①如何界定社会危害性，进行定性和定量分析，殊非易事。比较有效的办法，还是从社会一般人的观念出发，与刑法现在类似罪名中的行为进行对比，“举重以明轻”，如果类似其他危害性比试管婴儿信息不当披露轻的行为尚能入刑，则试管婴儿信息不当披露的行为自然也应入刑。

关涉信息的犯罪，主要有间谍罪，境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，侮辱、诽谤罪，侵犯通信自由罪等。其中，间谍罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，非法获取国家秘密罪，非法侵入计算机信息系统罪等侵犯的主要是国家秘密和国家安全，其社会危害性自不待言，试管婴儿信息属于公民个人的范畴，两者的危害性缺乏可比性。因此，具有比对意义的是侮辱、诽谤罪，非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪、破坏计算机信息系统罪等。

首先，诽谤罪的行为是捏造事实诽谤他人，这种事实是公民个人不良信息的夸大或虚假陈述，其危害性在于会降低一定范围内被诽谤人的社会评价。刑法将本罪规定为亲告罪，也说明了其弱危害性。而对试管婴儿及其养育父母造成极大精神伤害乃至家庭瞬间分崩离析的真实信息披露，其危害性是否超过了对个人的诽谤？

其次，非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪中的犯罪主体是国家机关、金融、电信、交通、教育、医疗等单位及其工作人员，金融机构掌握的无非是公民个人资产及负债、消费信用等情况，这些信息的不当披露，无非是财产隐私的破坏和金融信誉评价的降低；电信部门掌握的无非是电话清单、手机清单和人员资料和电信资费等情况，对其不当披露，可能破坏本人的生活安宁；交通部门掌握的公民信息是机动车的拥有情况、交通违规记录等，这些信息的不当披露也是对本人个人财产隐私的破坏以及一定程度上个人评价上的降低；教育部门掌握的无非是学生档案以及各种升学考试的分数情况，其不当披露会公开学生的某些隐私、或者通过出售考生考试信息使学校或其工作人员获利，但对学生本人则无明显影响。站在社会一般人的立场上，用常识、常理、常情来看，对家庭造成爆炸性破坏的侵犯试管婴儿信息的行为的危害性都要比这些机构掌握的信息受侵犯严重的多。

再次，非法使用窃听、窃照专用器材罪规定在刑法分则第六章，其犯罪同类客体是社会公共秩序，而直接客体则是既包括公共场合秩序的破坏，如公共场合的各种不雅偷拍行为，也包括在私密场所对公民隐私的破坏。相比之下，在私密场所对公民隐私的危害性更大，那么试管婴儿信息也属于个人隐私，哪种隐私更具有刑法保护价值？难以进行定量分析，刑法面前，各种隐私都应受到同等保护，试管婴儿信息自然包括在内。

最后，破坏计算机信息系统罪第二款规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的操作，后果严重的构成本罪。计算机信息系统中的数据包含个人信息，而且多数未必是个人隐私，但只要上述行为后果严重，即可构成犯罪，显然，一般情况下，试管婴儿的信息的危害性强度要大于这些数据所包含的信息。

通过上述对比分析，从社会一般人观念出发，侵犯试管婴儿信息的行为的危害性并不比上述犯罪行为的危害性低，甚至还超过了不当披露教育信息等行为的强度，完全具备了刑罚需要的社会危害性。

卫生部文件与现行刑法并不兼容

对于侵犯试管婴儿信息社会危害性的判断，应依据刑法条文和相关司法解释。我国现行刑法对公民个人信息的保护，集中体现在刑法第二百五十二条侵犯通信自由罪和第二百五十三条的两项罪名，其中包括出售、非法提供个人信息罪和非法获取个人信息罪。侵犯通信自由罪与侵犯婴儿信息毫无关系，可能适用于侵犯试管婴儿信息的只可能是第二百五十三条的两款规定，第一款规定，国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二款规定，窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。第三款还专事规定了单位犯罪，即单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。这两条犯罪针对的都是公民个人信息，刑法对信息的关注还未微观到对试管婴儿的直接过问，因此，试管婴儿的刑法保护，与卫生部的文件缺乏吻合性。

试管婴儿信息的泄露者未必都是适格的犯罪主体。依卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第十六条和2003年修订的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定，实施人类辅助生殖技术的医疗机构和医务人员都是保密主体。这一主体跟刑法第二百五十三条规定的犯罪主体是吻合的。但是试管婴儿信息的保密主体更多，不限于这一单位和个人，互盲原则要求使用供精一方与受方夫妇应互负保密义务、供方与实施技术的医务人员应互负保密义务、供方与后代互负保密义务。即捐精人—实施技术的医疗机构—受精夫妇—婴儿之间互盲，供精者、受方夫妇、医务人员、后代均系保密主体，违背各自保密义务的主体均应负相应责任。但是，由于刑法第二百五十三条规定的犯罪主体仅限于单位及其工作人员，泄露试管婴儿信息的犯罪主体也只可能是实施人类辅助生殖技术的医疗机构和医务人员，而不包括即供精者、受方夫妇及后代。

“违反国家规定”要件的缺失。要构成刑法第二百五十三条规定的出售、提供个人信息罪或非法获取个人信息罪，要求违反国家规定，国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。行政部门规章不属于国家规定，而卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》属于行政规章，不属于国家规定，不能作为出售、提供个人信息罪和非法获取个人信息罪的义务来源。对于这两个规定的违反，不等于对国家规定的违反，如果要用出售、提供个人信息罪或非法获取个人信息罪来惩罚披露试管婴儿信息的行为，“国家规定”的要件是残缺的。

刑法介入的路径选择

卫生部文件的升级只是一种理论上的设想，是否可以考虑进行刑事立法，用刑法修正案或立法解释的方式来使刑法第二百五十三条容纳侵犯试管婴儿信息的行为？这种方式是不经济的，立法的启动非瞬息可就，需要大量的准备工作和繁复的程序，而且刑事立法上的动作主要立足于解决社会现实中出现的已经产生重大影响的问题，对试管婴儿信息的侵犯，现在还未成为引人瞩目的社会问题，因此启动立法实无必要。况且，在刑法修正案（八）刚刚问世的当下，刑法在近年内再行修改也不现实。然而，试管婴儿信息的泄露却是现实的危害，在现有卫生部文件不变的情况下，刑法欲实现对试管婴儿信息泄露行为的惩罚，需要另辟蹊径，绕开这些文件去寻找“国家规定”。

《侵权责任法》第二条规定了侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，其中的民事权益包括隐私权。因为《侵权责任法》属于国家法律，第二条显系国家规定。试管婴儿信息由于包含了婴儿享有的私人生活安宁与私人信息，并且这种信息不应该被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开，因此，试管婴儿信息属于隐私，隐私则是公民个人信息的一种，这样，在《侵权责任法》中就找到了试管婴儿信息的上位概念，《侵权责任法》第二条当然属于国家规定，上位概念既为现行刑法所保护，囊括其中的试管婴儿信息如果被出售、提供或非法获取，如果后果严重，理应受到出售、提供个人信息罪和非法获取个人信息罪的惩治。这样虽然能够解决定罪问题，但是却未能让刑法与人类辅助生殖技术直接对接，不免有隔靴搔痒之憾。

【作者分别为新华通讯社《内参选编》编辑、上海财经大学博士研究生，北京市延庆县人民检察院反贪局副处长】

【注释】

①张智辉，陈伟强：“社会危害性的刑法价值”，《国家检察官学院学报》，2010年第5期，第95页。

责编/张蕾