新律师法背景下律师刑事取证权的保障

【摘要】律师享有刑事调查取证权，但大部分律师在实践当中仍不敢使用这项权利。文章对我国各阶段律师取证权的现状加以阐述，进而分析出在新的律师法之下应该怎样保障律师取证权。同时，还针对2012年颁布的《刑事诉讼法新修正案》当中对于律师取证权的相关条款进行说明，旨在优化当前法律体系，完善律师取证权利。

【关键词】新律师法 刑事取证权 调查取证

律师在办理刑事案件的时候，其最基本的权利是调查取证。它可以保障律师在第一时间内获取对被诉人有利的证据材料，进而提出有据且有理的辩护意见，以此更好地维护被告人及犯罪嫌疑人的权利。新律师法的修订，旨在有效保障和扩大律师刑事取证权的范围，以此来改善我国律师在办理各项法律事务时存在的难于调查取证的现状。然而，在新的律师法之下，这类问题真的能够能到解决吗？对此，笔者将结合我国的刑事诉讼法以及本人实践经验，对律师刑事取证权作以下分析，借此希望能够有效缓解及解决当前实践当中的取证难现象。

有效保障律师刑事取证权的必要性

在我国，仲裁机构与人民法院在审理案件之时，都必须做到以事实为依据。这里的“事实”又必须经过充分证明，方可作为各项案件的事实依据。我国《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确表示，人民法院必须用足以证明案件事实的依据，依法对各项行为做出裁判。也就是说，证据充分与否，是被告人及原告人能否胜诉的首要因素，同时也是判断裁判质量最为重要的因素之一。

随着当前裁判制度的完善与改革，及各类案件的不断增多，我国裁判机构搜集证据的职能便渐渐让位于证据审核职能。一般而言，调查取证工作主要就是由律师、当事人及相关国家机关来承担。有关国家机关如公安局、检察院等，对于调查取证的相关技术以及专业知识水平等层面具有绝对的优势，其他的当事人则明显处于劣势。虽然我国法律在行政诉讼当中也实行举证倒置制度，但仍显不够，比如它不能有效维护行政相对人的合法权利，也不能完全确保无罪人可以不受到刑事追究。当然，为了保证个人隐私、商业秘密以及国家机密，有些相关的调查取证权是不应该赋予当事人的，但却是可以赋予律师的，这是由于律师在执业中负有保护个人稳私、当事人商业机密及国家机密的义务。律师刑事取证权的有效保障，有利于我国裁判机关从各个角度与层面得到确实且充分的各项证据，可以有效帮助查明事实，以便正确运用法律，从而真正起到维护及调整法律秩序的作用，它是完善我国当前律师制度及诉论制度以及建设构建法治中国的切实需要。①

历年我国律师刑事取证权发展及不足之处分析

首先，历年我国律师刑事取证权的不足。我国1979年刑事诉论法的第三十二条与三十四条当中规定：侦查机关、检查院及审判人员具有调查取证权，从这可明显看出，在我国刑事诉讼整个过程当中，律师并不具备相关调查取证的权利。二十六条至三十六条当中明确指出：案件辩护律师具有会见权、阅卷权与辩护权，这个时间范围局限于庭审阶段。除此之外，2012年新律师法修改案当中同样也没有做出相关硬性规定。

其次，我国社会环境对于律师刑事取证权的约束。当前，就我国传统主流文化层面上来看，没有形成与法律有关的系统性文化，大部分民众对律师的性质与作用还认识不清。传统的不惹事思维与法治观念，促使很多公民愿随意参与到诉讼当中，避免“无端”纠纷。我国法律实行的是有罪就罚的形式，这让很多的民众与司法工作人员在主观上构成了一种犯罪嫌疑人与被告人就一定是社会败类的错误思想，如果有人替他们去辩护，那么也就将其归结为帮凶。民众从心理上对犯罪行为就反感，因而导致了律师取证过程当中，广大人民并不给予支持的现象。

在新的律师法之下，如何保障律师刑事取证权

“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”这是新律师法第三十五条的规定，它赋予了律师具有申请调查取证的这项权利，其目的就在于，当律师在自行调查取证过程当中，如果遇到阻碍或者困难，自身也没有相应的强制取证权利的时候，那么就可借助国家公权力来获取与案情有关联的相关证据。

在新的律师法的基础之上，笔者结合我国实际与当前现状，提出以下建议，希望不断完善当前体系，有效保证律师调查权得以充分发挥。

第一，律师取证申请时赋予有关部门一定拘束力。由于律师申请对于法院与检察院来说缺乏相应约束力是导致律师在进行刑事案件办理过程当中申请调取证难现象的原因所在。从立法层面上看，既没有对申请调查取证条件获得满足时被申请方一定要实施并同意相关调查取证的行为，也没有对相关被申请方在拒绝时，理应承担何种法律后果做出明文规定。这就间接导致了人民法院和检察机关对案件辩护律师提出的申请可以随意拒绝或置之不理，这样申请取证的权利就无法得到保障。因此，笔者认为，不但应该对律师刑事取证权进行赋予，同时还应该确保申请具有相应的法律效力，从而真正起到对被追诉人具有防御功能的证据可以及时保全及提取。

第二，赋予法院运用强制程序以便取得传唤证人与取得证据的权力。笔者认为必须赋予我国法院强制取得人证与物证的权利，这项权利是保障律师刑事取证权得以实现不可或缺少的一部分。尽管我国的刑诉法对于取证作出了如下规定：“辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意”，但并未针对拒绝提供证据的个人及单位列出强制措施，这也就导致了个人或者有关单位在提供证人出庭作证时，不受任何外力约束，完全具有随意性。为了保证我国律师拥有足够的取证及证人出庭作证的权利，我国理应授权法院确保其有权签发调取证人作证及证据的权利，针对无正当理由而拒绝提供相关证据的个人与单位，还包括拒绝出庭作证的个人，都可采取相应的司法拘留、罚款、强制调取等方式进行处理。也就是说，只有法院在取证阶段拥有强制性，律师的申请取证权才有可能得到切实保障。②

2012年我国《刑事诉讼法新修正案》下的律师取证权功能分析

首先，就侦查过程而言，修正案当中赋予了律师享受取证的这项权利。我国《刑事诉讼法新修正案》第四十条明确指出：律师搜集的有关证据，如犯罪嫌疑人具有精神病史、未达到法定刑事责任年龄或者不在事故现场，都应该将这些情况及时反应给人民检察院与公安机关。其第四十一条还规定：经由证人或者相关个人与单位同意的情况下，辩护律师可以向他们搜集同案件相关的资料，同时，也可向人民法院及人民检察院调取以及搜集相关证据，还可向人民法院申请，通知证人可以出庭作证。从以上规定条款当中，我们可以明确看出，律师在刑事取证权的侦查阶段，相对来说取消了对于律师调查权利的有关限制，确保律师在整个案件执行的过程当中，可以及时有效搜集证据，在很大程度上避免了错失取证时机的情况。与此同时，该法还给予律师同公检法等机关部门拥有同等权利，这也从一定程度上对相关机关随意行使权力起到了一定限度，尽可能避免由此带来的不公。当然，自行取证也不应该得到无限制扩大，在发展的同时也应适当限制，这才是和谐发展必然趋势。

其次，《刑事诉讼法新修正案》使得证人制度相对完善。以往我国《刑事诉论法》只规定案件的知情者有进行参与作证这项义务，却未对拒绝作证进行制裁，因而不具有强制性。第一，从立法层面上，《刑事诉讼法新修正案》对于证人作证这项责任进行明确化，在无正当理由的情况下，证人如果拒绝作证，那么就应该承担起相应的民事与刑事责任，这种方式的实施，可以强化律师取证权利，确保得到证人足够重视。第二，《刑事诉讼法新修正案》完善了保护证人等相关保险制度。我国《刑事诉讼法新修正案》的第六十一和六十二条明确出指，当证人家属以及证人的人身安全受到一定威胁的时候，公安机关、人民检察院及人民法院应该对其执行相关保护措施，确保证人经济及人身方面的安全。第三，《刑事诉讼法新修正案》对证人在作证期间进行相关经济偿。这项规定还说明，在作证期间证人因此产生的相关费用及失去收入政府均应进行全额补偿。

法律的执行与制订都是一个较为漫长的过程，要想不断完善律师刑事取证难的问题，不仅需要制度的保障也还需要优化传统思想观念。既要对广大律师诉讼权给予扩展，又要保证律师的人身安全。虽然《刑事诉讼法新修正案》从不同角度对律师取证权进行了扩大，但是这个权利也不应被无限放大。再者，在保障律师权利的同时，我国的司法机关同侦查部门也应积极执法，避免出现权利异化现象。除此之外，广大民众也应该强化权益意识，特别是犯嫌疑人与律师，更应加强自我保护，并且敢于同违法行为作斗争。

【作者单位：华南农业大学人文与法学学院】

【注释】

①杜艳玲：《论辩护律师调查取证权的立法完善》，郑州大学硕士学位论文，2010年。

②张永昌：“刑事律师辩护权的扩张及其对公诉工作的影响—对《刑事诉讼法修正案》（草案）中辩护制度的解读”，《法制与社会》，2012年第10期。

责编/许国荣（实习）