合理制定反垄断对策 有效应对外资并购

随着经济全球化深入推进和我国更多领域对外资进一步开放，外资在我国的并购活动将更趋活跃。现阶段相当多的外资并购并非单纯追求财务上的收益，更多的是追求产业整合、资源控制、垄断地位、消灭潜在竞争对手等。在并购对象的选择上往往倾向于具有技术垄断、区域市场垄断、资源垄断等类企业。对外资并购的反垄断规制，不仅是一个法律问题，还事关国家的产业和经济安全。

一、对外资并购进行反垄断审查的必要性

外资并购有促进技术进步、改善治理结构等方面的积极效用。但其负面影响也不容忽视，如并购投资带来的行业垄断就是一个值得重点关注和把握的问题。因此，对其进行反垄断审查非常必要。

（一）形成新的行业垄断，危及国家产业安全

行业垄断已经成为外资并购最大的负面效应之一。现阶段外资并购的突出特点是要求控股权甚至是绝对控股，拥有并限制国内品牌，全面确立在相关行业的垄断地位，并使中国企业成为其全球战略下的制造业基地。跨国公司通过并购国内企业“强强联合”后，通过对我国某些产业尤其是战略性产业的控制，不仅能控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场的策略，而且容易制约国内企业成长和技术进步，其垄断地位最终必然也会损害到消费者的利益，这些都必须引起高度警觉。

（二）外资凭借事实上的超国民待遇，形成对内资企业的“挤出效应”

并购国内企业后，由于外资企业可以享受到用地、审批程序等方面事实上的超国民待遇，使其更有实力在国内实行低成本扩张，并通过低价竞购、低价销售等手段，在竞争中占有先机，对内资企业形成一定的“挤出效应”。还有一个方面影响就是内资的外资化。很多内资企业在国外注册后，以并购投资者身份回到国内，即“返程并购投资”。新的企业所得税法出台后，内外资的税负相对统一，但如相对简便的审批手续、宽松的用地指标甚至融资条件等地方政府为引资所给予的其他方面的优惠政策对这些“外资”还会有相当大的吸引力。

（三）国内企业话语权欠缺，自主研发能力下降

近年来在汽车、日化、饮料等多个行业的外资并购案例中，许多国内企业都处于从属地位，在合资公司中的话语权不多，技术、研发，甚至销售等环节基本都被外方把持。因而跨国公司轻而易举地将合资企业纳入其全球经营体系，通过先合资，再收购剩余股权走向独资的策略，实现其全球战略。事实上，由于话语权欠缺，一些企业被外资并购后绩效并没有得到提高。从技术外溢效应对研发能力提高的作用方面分析，很多中方企业合资并购后研发能力提高不多，基本仍停留在产品引进改型阶段。真正从事创新型研发活动的很少，新技术特别是关键技术仍掌握在外方之手，被并购企业的自主创新能力日渐弱化。这样非常不利于企业的长远发展，也必将削弱中方在合资方中的地位。

（四）自主品牌遭封杀，原知名品牌淡出

我国企业拥有不少历史悠久、知名度高的品牌，但其中一些由于管理水平低、资金不足、技术落后而举步维艰，而这些知名品牌又是外企进入中国市场的主要竞争对手。为了减少进入中国市场的风险，充分利用中方企业的资源，消灭竞争对手，获取高额利润甚至垄断利润，通过并购来消灭或封存这些品牌便成为跨国公司的主要手段。很多国内知名品牌如活力28、熊猫、扬子、香雪海、孔雀、美加净等都被或曾被束之高阁，一些国内知名品牌最终被外方的品牌所取代。由于自主品牌意识的淡薄，中方品牌不仅没有在外资并购中壮大自己，反而被封存起来，有些国内企业不得不花费极高的代价从外方回购品牌使用权。

二、对外资并购反垄断审查机制存在的主要问题

（一）法规体系有待进一步完善

近年来我国陆续出台了一系列法律或规章对外资并购进行反垄断规制。但现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，互相冲突和无法可依的状况较多。《反垄断法》具体条文比较笼统，对规制外资并购方面的规定更为原则。如现行《公司法》对中小股东权益保护不够充分，同时对反并购的措施及合法性也缺乏详细规定。《证券法》对收购的披露事项也没有作出明确规定，更谈不上合理保护中小股东的权益。

（二）申报审批门槛和程序不尽合理

首先，我国目前仅规定了事前申报，未规定事后申报制度。如果采用事前申报制度和事后报告制度相结合，那么我国申报制度将会更加完善。也能有效避免外国投资者采用在并购前避免达到反垄断申报的条件，而在并购后迅速增资扩张，从而逃避反垄断审查的情况发生。其次，申报门槛较低。按照现行法律规定：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币即达到申报标准的要求①。由于营业额超过4亿元临界点的企业数量非常之多。如果不适当提高申报门槛，必然会增加反垄断机构的工作负担，导致执法者疲于应对。

（三）反垄断法的域外适用性有待加强

反垄断法的域外适用是经济全球化的产物。在经济全球化的背景下，本国市场也成为开放的国际市场的一个组成部分，或者说变成国际大市场中的一个区域性市场。国外企业之间的并购行为也可能会损害企业的潜在利益，甚至可能成为本国企业将来进入外国市场的障碍。因此，政府代表国民利益采取反垄断措施也成为必然。许多国家为了防止国外的企业并购等行为对本国的贸易和投资造成影响，纷纷在其反垄断法中规定了域外适用制度。我国如放松对国外企业在国外危害本国企业利益行为的管辖权，将会使国内企业面临国外企业垄断行为的巨大威胁，给企业造成巨大损失，对我国的经济发展也会产生不利影响。从“两拓”合并等典型案例来看，我国《反垄断法》的域外适应性还有待进一步加强。

三、对策建议

（一）以国民利益最大化为反垄断目标取向，理性对待外资并购

维护国民利益是政府存在的法理基础，政府在反垄断规制中应始终奉行国民利益至上的原则。当然，国民利益至上并不意味着必定要与国际规则冲突、与其他国家对着干，那样反而不能实现国民利益。在市场经济条件下竞争或合作很正常，全方位对外开放的中国应该有更为开放的心态，有面对并接纳市场竞争的勇气。要站在国际化和法制化的高度，理性看待跨国并购，不过于偏袒国内企业和回避正常的市场竞争，同时也不能容许外资并购行为对内资企业的侵害，最大限度地增进国民利益。

（二）完善法规及执法体系，提高执法绩效

首先，要进一步完善针对外资并购的反垄断法规体系，防止法律之间相互冲突或无法可依等现象。其次，在申报程序上，要根据事前和事后申报相结合的原则，进一步完善外资并购的申报程序；一旦发现经营者集中行为违反《反垄法断》规定，可以启动反垄断的诉讼程序，最大限度地维护国家经济安全。第三，对于经营者集中的申报标准也应适当提高。将容易导致市场支配地位的跨国并购重点纳入申报范围，有利于防止和制止排除、限制竞争的经营者集中行为，从而最大限度地降低执法成本，提高企业的交易效率。

（三）针对并购行为制定激励约束相容的反垄断政策，根据需要及时调整

针对外资并购的反垄断政策设计一方面应具有激励性，激励并购者不采取垄断行为；另一方面，也应具有约束力，如有垄断行为，则必须使这种约束可a15ee7b9db17b3550b76d3ef7474a7855ea718f9d8ca3e46bdffe493d2755ee1靠地发挥作用。政策制定必须能适应未来市场环境和经济条件的变化，要更有灵活性，能适时地进行修正，同时还应根据国际上反垄断政策动向的变化适当调整本国的反垄断政策。

（四）强化反垄断域外审查制度，合理维护国内企业利益

《反垄断法》的域外适用可以为我国企业参与国际化竞争创造更为公平的法律制度环境。首先，国家应当明确宣示反垄断审查管辖权。境外进行的并购活动对我国市场可能或已经产生直接或间接的不利后果时，可根据境内的反垄断法对该并购实施管辖与审查，对跨国公司滥用市场优势限制竞争行为给以限制。其次，要用综合手段保证我国的审查结果得到有效遵守和履行。现实中可通过相关国家间的互相合作和谈判等手段来实现审查结果的效力，也可以根据《反垄断法》域外适用的有关国际惯例考虑对相关公司在我国境内的经济活动进行制裁。第三，考虑和其他有共同利益诉求的国家或区域联合与涉案公司进行交涉。在进行有关调查时将非本国区域的有关方纳入范围，争取实现与有共同利益诉求的国家或区域间的联合行动。

①《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，2009年3月。

（刘泉红，国家发展改革委经济所研究员）