论招投标过程中居间行为的效力

王建东，杨国锋

(1．杭州师范大学 法学院，浙江 杭州311121;2．浙江东辰律师事务所，浙江 杭州310005)

“居间是一种古老的商业现象”［1］，其本质在于促进合同订立，得到我国法律的认可;招投标制度作为市场经济的伟大创造之一，使市场主体在透明、公开的环境下完全依靠市场实力而非不相关因素进行竞争，同样也得到我国法律的确认;然而将两种制度结合起来的法律规定几乎是空白。民商事实践中出现了大量居间与招投标的结合行为，本文以工程招投标过程中的居间行为为例，对这一问题进行论证，试图统一认识，促进司法实践中这类问题的解决。

一 司法案例的比较

由于信息的不对等与资源占有的不均衡，部分人对招标信息与资源的占有具有得天独厚的条件，而在僧多粥少的建筑市场中，这种信息与资源显得尤为重要，于是催生了专门收集相关信息并利用资源为招投标人服务的需求，并将这种行为模式化为合同法中的居间行为——由占有信息和资源的人在招投标人之间来回服务，等投标人中标后取得约定的报酬。司法实践中对这类问题的处理不尽相同，下文就11个相关的案例(详见下表)进行比较。

这些案例都是约定介绍工程并收取一定的费用，并采用了劳务费、服务费、咨询费、居间费、报酬等字样，本质上符合居间行为要件，这一点各个法院取得了共识，然而在居间合同效力上，分歧极大。11个案例中，有4个案例(1、7、8、10)认定居间合同无效，无效的原因有5种:一是以违反《招标投标法》中的“三公原则”及诚实信用原则，属于违反法律强制性规定而无效;二是以违反《招标投标法》中的“三公原则”及诚实信用原则，属于以合法形式掩盖非法目的而无效;三是以违反建设部1991年颁发的《建筑市场管理规定》第5条的规定而无效;四是以最高人民法院1990年发布的《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》间接否定合同的效力;五是以《民法通则》第84条第1款为由否定工程居间费债权的合法性，进而间接否定居间合同效力。合同无效后的处理结果也不同:一种是驳回原告或者上诉人的诉讼请求;另一种是

在驳回诉讼请求的基础上，还课以民事制裁——收缴居间费用。⑫案例8中嘉兴市中级人民法院作出收缴平湖公司16．92万元介绍费的《民事制裁决定书》后，平湖公司就《民事制裁决定书》向浙江省高级人民法院申请复议。省高院审查并以缺乏法律依据为由撤销了该制裁决定书。见《建筑业务能否收取介绍费?嘉兴再审一居间合同纠纷案》一文，城市规划网:http://www．upla．cn/news/_contents/2007/01/52-15758．shtml，2012年3月4日访问。其余的7个案例都认定居间合同有效，理由是居间协议是双方当事人真实意思的体现，不违反法律、法规的强制性规定。但对居间费用的处理上有两种做法:一是按照合同约定的标准计算，其中案例11还支持了逾期付款的损失赔偿请求;另一种是认为约定的居间费用过高，并作出调整。⑬案例4中法院将居间费用从约定的43万余元调整为20万元。值得一提的是本案例还曾在最高人民法院网站上出现过，新华网法治频道以案说法《三门峡中院判决马建珉、李继华诉中建三局二公司居间合同纠纷案》，注明本文来源于最高人民法院网。见新华网:http://news．xinhuanet．com/legal/2005-07/27/content_3273673．htm，2012年3月5日访问。

①海口市新华区法院(2000)新民初字第99号判决，海口市中级法院(2000)海中法民终字第176号判决，出自法帮网:http://www．fabang．com/a/20110825/390866．html。②深圳市南山区法院(2003)深南法民二初字第264号判决，出自天涯法律网:http://www．hicourt．gov．cn/juanzong/cpwushow．asp?id=494＆court=广东法院＆l_court=民庭。③苍梧县法院(2002)苍民初字第10号，梧州市中级法院(2002)梧民终字第179号判决。出自北大法宝:http://shlx．chinalawinfo．com/case/DisplayContent．asp?Gid=117489257＆keyword。④三门峡市中级法院(2005)三民三终字第41号判决，出自北大法意:http://www．lawyee．net/Case/Case_Display．asp?RID=82745。⑤朝阳区法院(2008)朝民初字第11923号判决，北京市第二中级法院(2008)二中民终字第19053号判决。法律图书馆:http://www．lawlib．com/cpws/cpws_view．asp?id=200401244017。⑥廊坊人民法院直播网:http://tv．lfcourt．org/video/detail/court/0/id/135。

续表

产生不同认识的本质在于建设工程合同的特殊性。根据《招标投标法》及国务院批准并由国家发展计划委员会于2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，我国大部分的建设工程项目的发、承包都必须经过招投标程序，这个过程中是否存在居间行为的空间是问题的关键，下文从理论和法律规定层面进行探讨。

二 招投标制度与居间行为关系的理论探讨

(一)居间行为提供缔约机会，不能决定是否缔约

进行商业活动前，首先要对交易机会、交易对象进行全面了解，然后做出交易行为。由于社会发展过程中自然存在的信息不对等与资源不均衡，交易者不可能事必躬亲地在第一时间掌握商机，这就催生了为交易者提供交易信息、收集市场行情的需求——由一方为他人报告交易机会或者提供交易媒介，由他方支付一定报酬。“早在古希腊、罗马时代，适应简单商品经济的发展需要，居间即已成为一种普遍的社会现象。”［2］市场经济的深度发展扩展了商品交易的范围与规模，也提升了信息(商机)的重要性，谁先占领了瞬息万变的信息，谁将处于优势。尽管通信技术的发展使大量的信息公开化，但公开的信息并不等于所有人都能在第一时间知晓，而居间行为就像桥梁一样有效地解决了信息与需求人之间的时间差。

居间行为包括报告订约机会和提供订约媒介，前者是向委托人指示或者为其寻觅可与其交易的相对人;后者是介绍双方当事人进行交易。然而不管是报告订约机会还是提供订约媒介，居间人的服务对交易进行只是辅助性的，“仅囿于说服工作，对双方当事人是否能签订合同，合同的具体内容均无权作出独立的意思表示”［3］，最终是否进行交易仍由当事人按照自己的意志决定。居间合同的目的就是促成交易双方能订立合同，居间人的义务仅是向当事人收集或者报告订约机会、对双方当事人的情况进行如实介绍以增加当事人间的信任等，居间人没有义务也不可能左右交易双方是否签订合同，签订合同的权力仍保留在交易双方自己手中。居间人可以影响但不能决定交易双方合同的缔结，当然也不对交易合同中的权利义务负责。居间人在居间活动中只是给当事人提供订立经济合同的条件或者介绍当事人订立经济合同，即进行牵线搭桥工作。但这种牵线搭桥工作不决定合同最终是否订立。

(二)招投标程序决定是否缔约，但前提是有尽可能多的人投标竞争

招投标制度最早出现于英国的公共采购中，便于民众对政府公共支付进行监督。更为重要的是这一制度建立了一种公平、公正的竞争秩序，使市场主体在透明、公开的环境下，完全依靠市场实力而非不相关因素进行竞争，实现社会资源的优势组合，取得物美价廉质优的效果。这种无与伦比的优越性使招投标制度有了强大的生命力，突破了最初的公共采购领域而被广泛应用于市场经济中的私人交易上。随着商品经济的日渐发展，这一制度已臻成熟，从招标公告发布、投标，到评标、中标、合同的签订等，形成了一整套规范。在招投标过程中，通过评标后确定符合条件的投标人中标，一旦发出中标通知书，中标人就有义务与招标人签订合同，否则就要承担相应的法律责任。可以说招投标程序决定合同的签订，这种“决定”体现在严格执行招投标制度确立的规则上，规则之外的因素不应该也不会左右合同的订立。

任何竞争规则发生作用的本质在于存在一定数量的对象参与竞争。招投标作为一种竞争制度也不例外，它发挥效能的前提亦在于有竞争存在，并且最好是有尽可能多的优质竞争对手参与竞争。这一点在招投标规则里已有所体现，如在投标期间截止时投标少于三人的，本次招标失败。“招标的目的是在尽可能大的范围内寻找合同要求的中标者”［4］，不管是公告招标还是邀请招标，都需要有尽可能多的投标人，最好是具备优质条件的人参与投标。招标信息传播得越广，传播得越快，让尽可能多的人在第一时间内知晓招标信息，就越有可能吸引尽可能多的优质竞争人。

(三)招投标制度并不排除居间行为

招投标制度本身并不排除居间行为，相反，正常的居间活动还有助于招投标制度的开展，促进招投标制度效能的发挥。

第一，居间行为并不必然影响招投标活动的公开、公平与公正性。招投标规则决定了合同签订，居间行为并不决定合同的签订;招投标的公开、公平、公正性主要体现在严格遵守招投标规则、遵照程序性、保证评标的客观公正性等方面，居间行为只是招投标程序之外的辅助性工作，不会影响竞争的公开、公平与公正性。居间人在招投标过程中将投标信息报告给招投人，或者将潜在投标人推荐给邀请招标人，将招标项目情况向投标人报告，将投标人的情况向招标人澄清等等，这些行为既未违反招投标制度的具体规则，也没有影响招投标程序的正常进行，更没有决定最终的招投标合同签订，而最终的合同仍然是由招投标程序决定的，招投标制度的公开、公平与公正性未受到任何影响。

第二，招投标过程中的信息不对等为居间行为留下了生存空间。投标人与招标信息之间是存在时间差的，就公告招标而言，尽管招标公告是公开的，现代信息传播渠道非常便捷，但公开的信息并不等于每一个个体都能够在第一时间知晓，居间行为可以有效地将这种信息有针对性地提供给特定的投标人，让投标人在第一时间内知道这样一个商机;就邀请招标而言，招标人对拟邀请人的了解是发出邀请函的前提，尽管意向的邀请人情况是公开的，但招标人并不一定能够全面地了解这些信息，也不一定能在第一时间内了解，而居间行为正好可以有针对性地将符合条件的单位推荐给招标单位，将拟邀请的投标人情况系统汇总后传递给招标人，有效地将招标人与投标人联系起来;对投标项目的全面了解是制作标书的基础，而标书好坏直接关系到能否最终中标，尽管投标人对招标项目来说一般都是专业人员，但投标人不一定有精力或时间对项目情况进行全面深入的了解，居间人可以将项目的详细情况提供给投标人，投标人进而根据项目的具体情况制作出完整的标书。总之居间与招投标制度的价值是一致的，招投标过程中是存在信息的不对等的，缩减信息的不对等、吸引尽可能多的优质投标人参与投标是招投标制度真正发挥效能的前提;居间活动正好可以有效消除这种信息时间差，促进招投标信息广泛传播，吸引更多的人参与投标，促进招投标人对对方有更为全面的了解。

第三，利用招投标信息资源进行居间活动进而获得报酬也是符合市场经济规律的。“对于委托人来说……它可以通过居间委托而充分利用居间商所拥有的专门的市场知识，迅速找到交易伙伴或寻求到产品畅销的市场条件，从而使其提高市场竞争力。”［5］在竞争日趋激烈的建筑市场中，市场竞争力就是企业的生命，谁先占有了工程招投标信息，谁先有了强势的市场竞争力，谁就将占据市场竞争的制高点。委托人基于居间行为而提升了项目招投标过程中的竞争力，居间人基于居间行为取得报酬，双方互利，符合等价有偿的民法原则。

第四，招投标过程中的居间行为与其他合同中的居间行为存在区别，但这并不能否定招投标中正常的居间行为。一般合同的居间过程中，允许居间人在交易双方之间进行斡旋，说服当事人甚至是在委曲求全的情况下达成交易;而招投标过程中，是否进行交易不能完全由交易的当事双方决定，要坚持宁缺毋滥的原则，不允许存在委曲求全的中标，宁可否决全部投标再重新招标也不会在现有不符合要求的投标中择优选择。所以不允许居间人在交易双方间进行斡旋、说服活动，不允许居间人对评标过程进行影响。但这些限制并不能抹杀前面提到的报告招投标信息的正常居间行为。只要严格遵守招投标规则，评标是由评标委员会进行的，居间人是影响不了评标过程的。

第五，诚然存在打着居间的旗号影响招投标公开、公平及公正性的行为，但这只是个案，并不能全盘否定居间行为。尽管实践中存在以居间之名与招标人或投标人恶意串通，甚至采用贿赂、威胁等手段促成特定人中标，这些行为影响了招投标的公开、公平与公正性，严重违反招投标规则;但不能一杆子打倒一大片，否定招投标过程中的全部居间活动。事实上，不管是在招投标方式进行的交易活动中，还是在非招投标方式进行的交易活动中，串通、贿赂、威胁等方式都是不允许的，它们已不属于居间行为。

总之，不管是公开招标还是邀请招标，不管是纳入必须进行招投标范围之项目的招投标还是非必须进行招投标范围的项目而当事人自愿进行的招投标，都与居间制度的功能有融合性，居间活动可以有效地促进招投标制度效能的发挥。

三 招投标制度与居间行为关系的法律分析

(一)《合同法》上的考察

《合同法》第23章用四个条文从居间合同定义、居间人的权利义务、居间报酬、居间费用等方面对居间合同作出规定。首先，合同法并没有限定居间合同的范围，“只要是法律没有禁止的合同关系，居间人都可以进行居间活动”。［6］其次，“既然我国《合同法》对居间人的资格未作限制，那么无论是自然人还是法人均可为居间人。”［7］尽管在居间行为发展的过程中，一些国家出现了专业的居间人，要求从事居间活动必须具备居间人资质，但合同法中并没有限定居间人资格，不管是自然人、法人还是其他组织，只要具备民事行为能力，都可以从事居间活动。最后，合同法也没有限定居间活动拟促成合同的成立方式。不管合同当事人是通过双方自愿协商方式订立合同，还是通过多方竞争方式订立合同，都允许在这个过程中报告商业机会或者提供订约媒介。

根据合同法的规定，居间活动的范围非常广泛，只要其他的法律、法规没有特别的限制，在通过拍卖、招投标等多方竞争方式订立合同的情形下，仍然可以进行居间活动。

(二)《招标投标法》上的考察

《招标投标法》对损害招投标秩序的行为作出明令禁止，如禁止串通招投标、弄虚作假、骗取中标、招投标过程中的贿赂行为、就招投标方案进行实质性谈判等等，但并没有禁止居间行为的规定。那么是否有间接禁止居间活动的规范呢?

一些案例认定居间合同无效的理由是居间活动违反《招标投标法》中公开、公平、公正与诚实信用原则，居间合同属于以合法形式掩盖非法目的。“以合法的形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的。”［8］即前提是当事人实施的行为从外表看是合法的，只是这种行为不会发生该表象行为的结果，而发生了其他的非法结果;如果发生表象行为本身的结果，该行为就合法化了。案例7中，尚未进行招投标，就在居间合同中约定保证委托人中标;而事实上居间人是不可能保证谁中标的，这种保证明显违反了招投标法中的“三公原则”与诚实信用原则，法院认定为以合法形式掩盖非法目的并无不当。名义行为所代表的表象行为类型是合法的，即招投标过程中居间行为本身是合法的，正好说明了招投标法中不存在禁止居间行为的间接规定。

个别案例以居间行为违反《招标投标法》中的强制性规定为由认定合同无效，但并没有指出违反《招标投标法》的哪一条款，很难使当事人信服，严重损害了司法裁判的权威性。部分案例认定居间合同无效的理由是居间合同违反了招投标法中的禁止性规定——招投标活动应遵守公开、公平、公正的原则。《招标投标法》第5条、第6条规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则……任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”这两条规定是否间接地禁止了招投标中的居间行为呢?显然没有。此处的居间活动仅是报告招投标的相关信息，而合同最终签订决定于招投标程序而非居间行为，即居间行为不会也无法影响招投标行为的公开、公平与公正性，居间人也不必然会非法干预招投标活动。笔者认为在没有其他证据证明的情况下，直接依据居间合同的性质来认定居间合同违反招投标法中的公开、公平、公正原则的做法是非常武断的，事实上居间行为并不必然违反这一原则。

总之，《招标投标法》并不存在直接或间接禁止招投标过程中的居间行为的规定。

(三)其他法律规范层面上的考察

《民法通则》中没有居间合同的规定，自然不会禁止招投标过程中的居间行为。个别案例以工程介绍费债权违反《民法通则》第84条第1款的规定，间接否定了招投标过程中的居间行为的效力，笔者认为这种说法值得商榷。《民法通则》第84条第1款规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”本条规定仅对“债”下了定义，法律概念是中性的，不禁止什么，也不支持什么，工程介绍费只存在是否属于这一法律概念范畴的问题，而不存在违反法律概念的说法。案例中以违反法律概念为由否定工程介绍费，进而间接否定招投标过程中的居间行为的效力，显然是没有道理的。

《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》(［1990］民他字第31号)指出:“1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已规定承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索承回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程介绍费。胡拴毛向梁宝堂索要信息费的行为违反了上述规定，其诉讼请求应予驳回。同时，根据《民法通则》第六十一条第二款和第一百三十四条第三款的规定，胡拴毛已经取得的部分信息费可予以收缴。”《关于加强建筑市场管理的暂行规定》于1991年被建设部、国家工商行政管理局的《建筑市场管理规定》代替，但《建筑市场管理规定》第5条继承了《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第7条的精神，规定:“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用。”可以说这一司法解释是我国现行法律体系中对工程介绍费的唯一规定，但笔者认为这一司法解释在法律理论及法律规定中存在严重问题。

首先，根据《立法法》及《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释只能对已有的法律进行解释，而不能突破法律，以解释之名行立法之实。［1990］民他字第31号司法解释出台时并没有《合同法》《招标投标法》，依据的是城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的部门规章。在当时法律体系尚不完善的环境中，依据部门规章尚可理解;但在《合同法》《招标投标法》等专门法颁布之后，且这些专门法中没有禁止招投标中的居间行为时，该司法解释即失去了依据。其次，根据《合同法》来看，确定合同无效，只能以法律、行政法规的强制性规范中的效力规定为依据，而《关于加强建筑市场管理的暂行规定》及《建筑市场管理规定》都是部门规章，并不影响合同的效力。最后，不管是［1990］民他字第31号司法解释，还是《关于加强建筑市场管理的暂行规定》及《建筑市场管理规定》，都是在我国市场经济起步时形成，还有浓厚的计划经济色彩，当时施工企业大多还是国有企业，招投标制度尚未全面展开，工程的发、承包更多是在小范围内通过洽谈的方式完成，上述规定的出台更多的是为了防止工程发、承包过程中支付不必要的费用，进而增大工程成本。而当前，市场经济经过20多年的发展，信息在经济生活中的作用日益凸显，信息服务业得到社会的普遍认可并已发展得相对成熟，以提供特定的信息服务而获得相应的报酬已是无可厚非。随着建筑业市场化的深度发展，行业竞争已十分激烈，工程信息在行业竞争中的地位也得到极大的提升，在第一时间为工程信息需求人提供必要的信息服务是信息服务业服务内容之一，也有利于工程信息需求人在第一时间占领商机，进而使信息需求人把握竞争的制胜点。可以说前述规定的背景已不复存在，它们已不能满足自由竞争的市场经济需求。总之，虽然最高人民法院尚未对该司法解释进行清理，但我们在司法实践中应以现行的法律规定为依据，不能依据这一司法解释否定工程介绍费，进而间接否定招投标过程中的居间合同。

四 结论

整个招投标过程并不排斥居间行为，不能绝对地说招投标过程中禁止居间行为，招投标过程中的居间合同只要符合合同法的有效要件，应认定为有效，法院应依法予以保护。诚然，在特定的项目中，可能存在居间人以公关、斡旋、拉关系、行贿等手段促成委托人中标，破坏招投标的公开、公平、公正性，此时可以根据《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”为由否定合同的效力，甚至可以适用《民法通则》第61条第2款和第134条第3款的规定，将所谓的居间费用收缴国库，但是必须有证据证明居间人从事了损害招投标秩序的行为。

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